1. Различия между системами общего права (common law)

и континентального права (civil law)

До настоящего времени большинство объяснений различий, существующих между указанными правовыми системами в отношении признания экономического анализа права, основывается на институциональных факторах. Так, Уго Маттеи и Роберто Пардолези утверждают, что главной причиной различий является децентрализованная система принятия решений и более влиятельная роль судьи в англосаксонском общем праве, что отличает его от континентального права, где судья традиционно воспринимается лишь в качестве толкователя права <25>. Схожий аргумент был выдвинут Кристианом Кирхнером (Christian Kirchner) применительно к немецкой действительности. Он обращает особое внимание на доминирующее понимание конституционного принципа разделения властей, в соответствии с которым судьям позволительно лишь толковать право в соответствии с действующими законами, но запрещено ссылаться на какие-либо неюридические аргументы <26>.

--------------------------------

<25> Mattei U., Pardolesi R. Op. cit. P. 267; Mattei U. Op. cit. P. 81 - 82. См. в целом по проблеме: Posner R.A. Law and Economics in Common-Law, Civil-Law, and Developing Nations // Ratio Juris. 2004. Vol. 17. P. 66, 76 - 77 (автор сравнивает общее право и континентальное право); Posner R.A. The Future of the Law and Economics Movement in Europe // Int'l Rev. L. & Econ. 1997. Vol. 17. P. 3.

<26> Kirchner Chr. Op. cit. P. 277 - 292. См. также: Posner R.A. Future. P. 5; Dau-Schmidt K.G., Brun C.L. Op. cit. P. 607, 617; Taupitz J. Op. cit. S. 129 passim. См. в целом по проблеме: Herget J.E. Op. cit. P. 115 - 116 (автор рассматривает принцип разделения властей в целом).

Несмотря на то что эти замечания абсолютно правомерны, их тем не менее недостаточно для полного объяснения различий между правовыми системами в части признания экономического анализа права. Так, английская правовая наука, известная в целом своей приверженностью интерналистскому подходу к праву (internal perspective), являет собой обратный пример <27>. Хотя, по общему признанию, экономический анализ права в некоторой мере пробил себе путь в правовой науке Великобритании, особенно в сфере корпоративного права <28>, тем не менее в целом здесь так же, как и в континентальной Европе, продолжает доминировать подход, основанный на толковании буквы закона. Экстерналистские или критические подходы к оценке права, как представляется, по-прежнему остаются маргинальными в британской науке, так же как и в континентальной Европе <29>. Таким образом, если и следует признать несколько большую в сравнении с остальной Европой открытость британской правовой науки к американским подходам, то данное отличие можно с успехом списать на общность языковой культуры Великобритании и США и вытекающее из нее большее влияние со стороны американской правовой науки.

--------------------------------

<27> Cheffins B.R. Using Theory to Study Law: A Company Law Perspective // Cambridge L. J. 1999. Vol. 58. P. 197, 200 - 201; см. также: Duxbury N. When Trying is Failing: Holmes's "Englishness" // Brook. L. J. 1997. Vol. 63. P. 145, 146; Herget J.E. Op. cit. P. 106.

<28> Cheffins B.R. Op. cit. P. 208 - 209.

<29> См.: Duxbury N. Op. cit. P. 148.