II. Сравнительно слабые позиции дисциплины

"право и экономика" в немецкоговорящих странах

A. Текущее состояние восприятия американского

экономического анализа права

Обычный ученый-юрист в континентальной Европе часто воспринимает статьи, публикуемые в американских правовых журналах, как нечто совершенно чужеродное. При этом удивить его может даже не столько "погруженность" американских статей в систему общего права, сколько междисциплинарный и неожиданно неправовой (на взгляд европейского исследователя) подход, исповедуемый его американскими коллегами. В то время как европейские ученые-юристы обычно видят своей основной задачей толкование права и сглаживание его внутренних противоречий посредством более глубокого изучения его структуры и системы, американские ученые в основном рассматривают право с экстерналистских позиций. С этой точки зрения экономический анализ права играет наиболее важную роль, поскольку в отдельных областях права он, как представляется, практически полностью доминирует. Как недавно подметил один итальянский ученый, американские профессора, занимающиеся корпоративным правом, - это на самом деле не совсем ученые-юристы, а скорее экономисты, предметом исследований которых является право <3>.

--------------------------------

<3> Lombardo S. Regulatory Competition in Company Law in the European Community. P. Lang, 2002. P. 18.

Этот сугубо функциональный подход отличает представителей юридического научного сообщества в США от их коллег из Европы, включая Великобританию <4>. Особенно часто экономические методы изучения права отрицаются в немецкоговорящих странах: право здесь рассматривается не просто как определенная сфера, которая может быть исследована при помощи методов любой из гуманитарных наук, а в качестве отдельной научной дисциплины, обладающей собственными научными методами.

--------------------------------

<4> Однако см.: Pihlajamaki H. Against Metaphysics in Law: The Historical Background of American and Scandinavian Legal Realism Compared // Am. J. Comp. L. 2004. Vol. 52. P. 469 (автор обсуждает достойное внимания исключение в лице Скандинавии).

В рамках немецкоговорящего научного сообщества был опубликован ряд монографических исследований <5> и статей <6>, посвященных экономическому анализу права, а также было основано несколько институтов, занимающихся исследованиями в данной сфере <7>. Тем не менее сделанные в начале 1990-х гг. прогнозы относительно того, что влияние движения "право и экономика" в Европе будет расти, не подтвердились. Еще в 1991 г. Уго Маттеи (Ugo Mattei) и Роберто Пардолези (Roberto Pardolesi) высказали мнение, что дисциплина "право и экономика" в Европе отстает в сравнении с США приблизительно на 15 лет <8>. Если предположить примерно равную скорость развития данной дисциплины в разных странах, можно было бы ожидать, что ситуация в Европе сейчас должна быть сравнима с положением дел в США в начале 1990-х гг. Однако, как представляется, правовая наука в Европе на сегодняшний день так и не достигла этих позиций. Даже несмотря на то что количество исследований в области экономического анализа права, несомненно, выросло в недавние годы, он по-прежнему остается на периферии юридической науки <9>. Число работ по экономическому анализу права в Европе все равно кажется ничтожным по сравнению с их числом в США, а их большая часть просто игнорируется юридическим сообществом. Ученые-юристы редко выдвигают свои собственные идеи, основанные на экономическом анализе права. В тех же случаях, когда они анализируют вопросы, связанные с "правом и экономикой", их основная цель, как правило, заключается в постижении сути американских исследований в анализируемой области, а отнюдь не в применении экономических методов к решению конкретных правовых проблем <10>. Следует, однако, признать, что критиков экономического анализа права достаточно и в Соединенных Штатах. Тем не менее в США они борются с мощным научным движением, каким является "право и экономика". В немецкоговорящих же странах аналогичной критике противостоит научное течение, которое находится лишь в зачаточном состоянии и не успело пустить крепкие корни в рамках правового дискурса. Как отмечают некоторые ученые, представляющие "мэйнстрим" правовой науки в немецкоговорящих странах, в то время как экономический анализ права подчеркивает важность критериев эффективности для целей обеспечения оптимального распределения ресурсов при минимальных трансакционных издержках, данные критерии не могут иметь решающего значения, так как правовая система также должна принимать во внимание и нематериальные ценности <11>. Большинство критиков экономического анализа права делают особый упор на то, что критерий эффективности игнорирует необходимость распределения товаров и доходов, что, в свою очередь, ведет к усилению существующего неравенства <12>. Кроме того, они указывают, что замена обязательств, вытекающих из правовой этики, вычислениями полезности, основанными на презумпции экономически рационального поведения человека (homo economicus), является дискриминацией в отношении бедных, что в конечном итоге ведет к невозможности достижения целей социальной справедливости <13>. В дополнение к этому за экономическим анализом права закрепилась репутация научного метода, эксплуатирующего утопические модели, которые не могут быть применены на практике <14>. Наконец, оппоненты экономического анализа права утверждают, что гуманитарная наука в принципе не может гарантировать достижения точного результата, а следовательно, любые рассуждения по поводу экономических последствий правовых норм являются чисто спекулятивными <15>.

--------------------------------

<5> См., например: Schafer B., Ott C. Lehrbuch der okonomischen Analyse des Rechts. 3. Aufl. Hamburg, 2001. S. 10 - 11; Wiegel W. Rechtsokonomik. 2. Aufl. Vahlen, 2003; Adams M. Okonomische Theorie des Rechts. 2. Aufl. Berlin; NY: de Gruyter, 2004; Noll J. Rechtsokonomie: eine anwendungsorientierte Einfuhrung. Verl. Osterreich, 2005.

<6> Экономический анализ права начал изучаться в немецкоязычной литературе в 1970-х - начале 1980-х гг. См. ссылки на ранее опубликованные работы, например в: Behrens P. Die okonomischen Grundlagen des Rechts. Mohr, 1986 (Fn. 10).

<7> Например, кафедры и центры права и экономики в университетах Гамбурга, Саарбрюккена, Вены и Санкт-Галлена.

<8> Mattei U., Pardolesi R. Law and Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach // Int'l. Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 265, 271 - 272 (авторы указывают на существование разрыва как минимум в 15 лет, отмечая при этом, что экономический анализ права в Европе теоретически мог бы развиваться быстрее, чем в США, благодаря иной системе назначения судей). См.: Mattei U. Comparative Law and Economics. The University of Michigan Press, 1997. P. 89, 91 (один из соавторов предыдущей статьи повторяет ту же мысль несколько лет спустя). См. также по данной проблеме в целом: Hertig G. The European Community // Int'l Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 331; см. также: Kennedy D. Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1850 - 1968 // Suffolk U. L. Rev. 2003. Vol. 36. P. 631, 674 - 678 (автор отмечает глобализацию современного правового дискурса, не связанную с экономическим анализом права).

<9> Dau-Schmidt K.G., Brun C.L. Lost in Translation: The Economic Analysis of Law in the United States and Europe // Colum. J. Transnat'l L. 2006. Vol. 44. P. 602, 620; Garoupa N., Ulen T.S. The Market for Legal Innovation: Law and Economics in Europe and the United States // Ill. Law & Econ. Working Papers Series, Research Paper No. LE07-009. 2006. P. 12 - 19 (авторы доказывают данный тезис на основе журнальных статей).

<10> Garoupa N., Ulen T.S. Op. cit. P. 2.

<11> См., например: Taupitz J. Okonomische Analyse und Haftungsrecht: Eine Zwischenbilanz // Archiv fur die civilistische Praxis. 1996. Bd. 196. S. 114, 133; Koziol H., Welser R. Grundriss des Burgerlichen Rechts. 12. Aufl. Bd. 1. Manz, 2002. S. 20 - 21; см., например, также: Schwintowski H.-P. Okonomische Theorie des Rechts // Juristen-Zeitung. 1998. Heft 53. S. 581, 587 passim (автор обсуждает неверное понимание рассматриваемых идей); см. также: Schilcher B. Theorie der sozialen Schadensverteilung. Duncker und Humblot, 1977 (автор утверждает, что "принцип капиталистического распределения" (marktwirtschaftliche Verteilungsprinzip) противоречит "социальному принципу" (Sozialprinzip)).

<12> См., например: Fezer K.-H. Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of law und am property rights approach // Juristen-Zeitung. 1986. Heft 41. S. 817, 823 - 824; Taupitz J. Op. cit. S. 124 (автор утверждает, что принципы распределения ресурсов в обществе сами по себе находятся за рамками экономического анализа).

<13> Taupitz J. Op. cit. S. 133.

<14> Fezer K.-H. Op. cit. S. 822 - 823; см. также: Ruffler F. Glaubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung in der GmbH - uberholtes oder sinnvolles Konzept // Gesellschafts- und Steuerrecht aktuell. 2005. Heft 4. S. 144 (автор демонстрирует полное отрицание экономического анализа); см. в целом по вопросу: Rittner F. Das Modell des homo oeconomicus und die Jurisprudenz // Juristen-Zeitung. 2005. Heft 60. S. 668.

<15> Этот аргумент выдвигался уже в конце XIX в. (см.: Englard I. Victor Mataja's Liability for Damages from an Economic Viewpoint: A Centennial to an Ignored Economic Analysis of Tort // Int'l Rev. L. & Econ. 1990. Vol. 10. P. 173, 185. Он был воспроизведен в следующей работе: Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? S. 23 - 52 (1953, Reprint: Reclam, 2005); ср.: Eidenmuller H. Der homo economicus und das Schuldrecht: Herausforderungen durch Behavorial Law and Economics // Juristen-Zeitung. 2005. Heft 60. S. 216; Rittner F. Op. cit.; Eidenmuller H. Schlusswort // Juristen-Zeitung. 2005. Heft 60. S. 670, 671 (где излагается спор между Айденмюллером (Eidenmuller) и Риттнером (Rittner) о существе бихевиористского экономического анализа права).

Во многих случаях подобная критика объясняется недостаточным пониманием экономической науки среди обыкновенных ученых-юристов, которые редко знакомы с ее аналитическими приемами, такими, как метод моделирования <16> или метод учета нематериальных ценностей <17>. С другой стороны, определенные подходы к экономическому анализу права, особенно те, которые приписываются чикагской школе <18>, представляют собой благодатное поле для критики, что и служит основой для полного отрицания экономических методов в праве, иногда даже без их глубокого анализа и обсуждения <19>.

--------------------------------

<16> См., например: Fezer K.-H. Op. cit. S. 820 (автор отмечает отсутствие трансакционных издержек в теореме Коуза); но см.: Coase R.H. The Problem of Social Cost // J. L. & Econ. 1960. Vol. 3. P. 1, 15 - 19 (1960) (автор анализирует рынок с учетом наличия трансакционных издержек).

<17> Иногда даже в немецкоязычной юридической литературе отмечается, что нематериальные ценности не исключаются a priori из сферы изучения экономического анализа права (см., например: Schwintowski H.-P. Op. cit. S. 587 - 588; см. также: Adloff F. Theorien des Gebens - Nutzenmaximierung, Altruismus und Reziprozitat // Nonprofitorganisationen in Recht, Wirtschaft und Gesellschaft / K.J. Hopt, T. von Hippel, W.R. Walz (Hgs.). Mohr Siebeck, 2005. S. 139 passim; Auer L. von. Okonomische Theorieansatze des Gebens // Nonprofitorganisationen in Recht, Wirtschaft und Gesellschaft. S. 159 passim (авторы анализируют споры относительно значения нематериальных ценностей для экономики в целом).

<18> Наиболее известный среди этих подходов - это, пожалуй, теория максимизации благосостояния Ричарда Познера (Richard Posner) (см.: Posner R.A. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory // J. Legal Stud. 1979. Vol. 8. P. 103 [далее - Posner R.A. Utilitarianism]; см. по этой теме в целом: Posner R.A. The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common Law Adjudication // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 487. Позднее Познер, очевидно, изменил взгляды, изложенные в этой работе (см.: Posner R.A. The Ethics of Wealth Maximization // U. Kan. L. Rev. 1988. Vol. 36. P. 261, 265 [далее - Posner R.A. Ethics]; Posner R.A. The Problematics of Moral and Legal Theory // Harv. L. Rev. 1998. Vol. 111. P. 1637, 1670 (fn. 62) [далее - Posner R.A. Problematics]; Parisi F. Methodological Debates in Law and Economics: The Changing Contours of a Discipline // The Origins of Law and Economics / F. Parisi, C.K. Rowley (eds.). E. Elgar Publishing Ltd., 2005. P. 33, 47 - 48 [далее - Parisi F. Changing Contours]; Rowley C.K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739 - 2003 // The Origins of Law and Economics. P. 3, 21 - 22.

<19> Авторитетные немецкоязычные исследования, посвященные правовой методологии, обычно упоминают в качестве представителя американского экономического анализа права только Ричарда Познера и не дают ссылок на работы представителей других подходов (см.: Pawlowski H.-M. Methodenlehre fur Juristen. 2. Aufl. Heidelberg: C.F. Muller Verlag, 1991. Rz. 852, 855, Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. Aufl. Springer, 1991. S. 331; Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch [BGB] [Civil Code]. 62. Aufl. C.H. Beck, 2003. Einleitung, Rz. 32 (F.R.G.)). Критика со стороны некоторых других авторов, кажется, направлена также исключительно против методов Чикагской школы (см., например: Kramer E.A. Juristische Methodenlehre. 2. Aufl. Stampfli, 2005. S. 236 (автор ссылается в основном на статью, опубликованную Эриком Познером в 2003 г.); Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 20 - 21; см. также: Mathis K. Effizienz statt Gerechtigkeit? Duncker und Humblot, 2003 (автор рассматривает в основном подходы Познера, но упоминает и других авторов). Более детальный разбор предлагается в работе: Eidenmuller H. Effizienz als Rechtsprinzip. Mohr Siebeck, 1995 (автор допускает экономический анализ права в области политики права, но считает допустимым использовать его методы в качестве руководства для толкования права только в тех случаях, когда эффективность является основной целью закона); Behrens P. Op. cit.; Aaken A. van. "Rationalchoice" in der Rechtswissenschaft. Zum Stellenwert der okonomischen Theorie im Recht. Nomos, 2003). О внутренних противоречиях экономического анализа права см. ниже.

С самых первых дней существования современного экономического анализа права принцип максимизации богатства (wealth maximization) критиковался как подход, который не отвечает целям экономики благосостояния, состоящим в максимизации общего социального благосостояния, т.е. максимизации общей полезности, существующей в рамках общества <20>. Как отмечают некоторые авторы, если население негативно оценивает неравномерное распределение богатства, теория максимизации общей полезности должна принимать во внимание соображения, связанные с необходимостью его перераспределения <21>, в качестве части своих нормативных задач. Тем не менее альтернативные подходы и доработки исходных теорий по-прежнему зачастую игнорируются.

--------------------------------

<20> См.: Calabresi G. The Cost of Accidents. Yale University Press, 1970. P. 24; Idem. About Law and Economics: a Letter to Ronald Dworkin // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 553; Idem. The New Economics Analysis of Law: Scholarship, Sophistry, or Self-Indulgence? // Proc. Brit. Acad. 1982. Vol. 68. P. 85, 89; Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. Harvard University Press, 2002; Parisi F. Changing Contours. P. 44 - 48 (автор обобщает взгляды на проблему).

<21> См.: Calabresi G. The New Economics Analysis of Law. P. 93 - 94, 97 - 100. Детальный обзор дискуссии см.: Kaplow L., Shavell S. Op. cit. P. 28. Представители школы экономического анализа права утверждают, что перераспределение ресурсов должно достигаться не посредством частноправовых норм, а при помощи налогового права (см.: Kaplow L., Shavell S. Why the Legal System is Less Efficient Than the Income Tax in Redistributing Income // J. Legal Stud. 1994. Vol. 23. P. 667; Kaplow L., Shavell S. Should Legal Rules Favor the Poor? Clarifying the Role of Legal Rules and the Income Tax in Redistributing Income // J. Legal Stud. 2000. Vol. 29. P. 821. Дистрибутивная справедливость (distributive justice) учитывалась еще в работах утилитаристов начиная с Иеремии Бентама (Jeremy Bentham) (см., например: Kelly P.J. Utilitarianism and Distributive Justice: Jeremy Bentham and the Civil Law. Clarendon Press, 1990. P. 14 passim).

В целом в немецкоговорящих странах движению "право и экономика" все еще предстоит преодолеть значительные препятствия. И если в некоторых случаях использование экономического анализа права и признается допустимым, то лишь в той мере, в какой это касается только сферы законотворчества, что исключает необходимость применения данной методологии юристами-практиками и учеными в своей ежедневной работе <22>. Даже в тех ситуациях, когда экономический анализ принимается в качестве одного из методов толкования права - в основном как разновидность телеологического (целевого) метода <23>, он все равно остается строго зависимым от традиционных канонов толкования <24>.

--------------------------------

<22> См. в целом по проблеме: Eidenmuller H. Op. cit.; см. также: Taupitz J. Op. cit.

<23> См., например: Bydlinski F. Op. cit. S. 331; Kramer E.A. Op. cit. S. 236 - 237; Krimphove D. Rechtstheoretische Aspekte der "Neuen okonomischen Theorie des Rechts" // Rechtstheorie. 2001. Bd. 32. S. 530; Kohl R. Uber die Rechtsanwendung im Sinne der okonomischen Analyse des Rechts im Verhaltnis zu den hergebrachten Kanons der Gesetzesauslegung // Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler. S. Breidenbach et al. (Hgs.) Broomberg, 1993. S. 29 - 46.

<24> Обзор дискуссии см. в общих работах, посвященных толкованию права, таких, как: Pawlowski H.-M. Op. cit. (см. в данной работе сн. 852, 855); Kramer E.A. Op. cit. S. 236 - 237; Bydlinski F. Op. cit. S. 331 - 332. Экономический анализ права даже не упоминается в: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. Springer, 1991; Zippelius R. Juristische Methodenlehre. 4. Aufl. Beck, 1985; см. также общие работы по гражданскому праву, такие, как: Palandt O. Op. cit. (см. в данной работе сноски во введении 32 - 33); Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 20 - 21; см. также: Taupitz J. Op. cit. S. 135 - 136; Eidenmuller H. Op. cit. S. 450 passim; Idem. Rechtsanwendung, Gesetzgebung und okonomische Analyse // Archiv fur die civilistische Praxis. 1997. Bd. 197. S. 80 passim и особенно критическую оценку в: Fezer K.-H. Op. cit. S. 817 passim. Подробное описание подобного отказа от экономического анализа права см.: Kirchner Chr. The Difficult Reception of Law and Economics in Germany // Int'l Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 277 - 278; Taupitz J. Op. cit. S. 128 passim; Winkler V. Okonomische Analyse des Rechts im 19. Jahrhundert: Victor Matajas "Recht des Schadensersatzes" revisited // Zeitschrift fur Neuere Rechtsgeschichte. 2004. Heft 26. S. 262; Weigel W. Law and Economics in Austria // International Encyclopedia of Law and Economics Nr. 0305 / B. Bouckaert, G. De Geest (eds.). L.: E. Elgar, 2000 (доступно в Интернете по адресу: http://encyclo.find-law.com/tablebib.html); Hertig G. Switzerland // Int'l Rev. L. & Econ. 1991. Vol. 11. P. 293 passim. Ссылки на прочие источники и научные работы см.: Schafer B., Ott C. Op. cit. S. 10 - 11. Обсуждение эффективности как принципа конституционного права см.: Lachmayer K. Effizienz als Verfassungsprinzip: Eine Maxime fur staatliches Handeln in Osterreich? // 44. Assistententagung, Recht und Okonomik / M. Bungenberg, S. Danz, H. Heinrich (Hgs.). Beck, 2004. S. 135 passim.

Краткий обзор существующей литературы