I. Введение

Дисциплина "право и экономика" стала неотъемлемой частью как правовой науки, так и университетского расписания в США. Начиная с эпохи правового реализма, большинство ученых в США рассматривают право в основном с экстерналистских позиций (external perspective) <1>. Для многих в Соединенных Штатах может показаться неожиданным тот факт, что европейская правовая наука до настоящего времени активно сопротивляется принятию аналогичных взглядов. В Европе право обычно рассматривается с интерналистской точки зрения (from the inside), т.е. в качестве автономной дисциплины, независимой от прочих гуманитарных наук. В большей своей части правовая наука доктринальна: ученые-юристы занимаются толкованием правовых норм для того, чтобы объяснить, что есть право, и системно описать его, притом часто еще до того, как с тем или иным вопросом сталкиваются суды на практике. Правовая же наука в том виде, в каком она существует в США, в целом часто воспринимается в Европе как нечто чужеродное, а допустимость экономического анализа права, в частности, нередко полностью отрицается.

--------------------------------

<1> Herget J.E. Contemporary German Legal Philosophy. University of Pennsylvania Press, 1996. P. 104 - 107.

В настоящей работе мы предпримем попытку объяснить причины этих различий в академическом правовом дискурсе, используя в качестве основного объекта исследования рецепцию экономического анализа права юридической наукой в немецкоговорящих странах. Однако мы также подозреваем, что в силу общих корней и схожих факторов исторического развития, характерных для различных стран Европы, наша теория может быть распространена и на другие европейские государства.

Мы предлагаем два основных объяснения тому факту, что экономический анализ права играет незначительную роль в немецкоговорящих странах, в то время как Соединенные Штаты, напротив, стали оплотом для этой доктрины. Во-первых, в Соединенных Штатах правовой реализм (в том числе в силу существовавшей на тот момент политической обстановки) дискредитировал достижения того, что принято называть классической правовой мыслью. Как следствие, ученые-юристы в США были готовы к восприятию новых подходов, которые стали процветать позднее - в XX в. В немецкоговорящих странах схожие задачи ставила перед собой школа свободного права (Free Law School), однако она не преуспела в вытеснении сугубо доктринальных подходов к изучению права. Соответственно, в указанных странах в правовой науке так и не образовался тот вакуум, который мог бы быть заполнен за счет применения подходов к изучению права, основанных на внешних по отношению к праву критериях. Во-вторых, начиная с XIX в. в американских интеллектуальных кругах широкое признание начал завоевывать утилитаризм. Поскольку именно утилитаризм служил теоретической основой для экономики благосостояния (welfare economics) того времени, его базовые принципы создали благодатную почву для зарождавшегося тогда движения "право и экономика". Напротив, немецкая философия проповедовала строго антиутилитаристские подходы, враждебные к экономическому анализу права в какой-либо форме. В той мере, в какой немецкая правовая наука все же допускала (или допускает) использование внешних критериев при изучении права, данные критерии не имели отношения к экономическому анализу. Как отмечалось, и в США, и в Германии антипозитивистские правовые теории завоевали доминирующее положение. Однако в отличие от США в Германии критика позитивизма вылилась в "ценностное", трансцендентальное направление в юриспруденции <2>. По нашему мнению, лишь комбинация приведенных выше причин может объяснить успех экономического анализа права в США в сравнении с его позициями в Европе.

--------------------------------

<2> Winkler V. Review Essay - Some Realism and Rationalism: Economic Analysis of Law in Germany // German L.J. 2005. Vol. 6. P. 1033, 1042.

Наша статья будет организована следующим образом: секция II описывает то, каким образом экономический анализ права был отвергнут в немецкоговорящих странах, и содержит обзор обнаруженных нами в существующей литературе объяснений того, почему это произошло. Секция III излагает нашу собственную гипотезу в данном отношении. Секция IV на основе существующей литературы описывает развитие правовой науки в США, начиная с классической правовой мысли конца XIX в. и заканчивая правовым реализмом и зарождением движения "право и экономика" в 1960-е гг. Секция V описывает развитие правовой науки в немецкоговорящих странах. Как указывали сторонники правового реализма и школы свободного права, доктринальный подход к изучению права часто используется для достижения определенных политических целей. Анализ современного состояния дискуссии о философии права будет важен для настоящего исследования постольку, поскольку она оказывает влияние на общий правовой дискурс, в частности на доминирующие направления правовой науки. Секция VI подводит итоги проведенного исследования.