V. Развитие движения "право и экономика"

в немецкоговорящей Европе

A. Экономический анализ права в конце XIX в.

Первые правовые теории, которые могут считаться предшественниками современного движения "право и экономика", возникли уже в конце XIX в. в немецкоговорящей Европе, в частности в Вене - столице империи Габсбургов <229>. Одним из пионеров экономического анализа права был Виктор Матайа (Victor Mataja) - профессор политэкономии, а позднее член правительства в должности министра торговли (commerce secretary). Наиболее важной работой Матайа в интересующей нас сфере была, конечно, опубликованная им в 1888 г. монография "Das Recht des Schadensersatzes vom Standpunkte der Nationalokonomie" ("Право возмещения убытков с точки зрения политической экономии") <230>. Матайа предвосхитил центральные идеи экономического анализа права XX в. Однако несмотря на революционную методологию, использованную автором, данное произведение не оказало длительного влияния ни на теорию права, ни на практику правоприменения <231>.

--------------------------------

<229> В число работ, выражающих идеи экономического анализа права, входят, например: Mataja V. Op. cit.; Kleinwachter F. Op. cit.; Menger A. Das burgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen. Tubingen, 1890 (доступно в Интернете по адресу: http:// dlibpr.mpier.mpg.de/ m/ kleioc/ 0010/ exec/ books/ %22172083%22). Фрайбургская школа экономики в 1930-е и 1940-е гг. также обращала внимание на экономическую роль правовых институтов, но несколько под иным углом, нежели современный экономический анализ права (см.: Bohm F. Die Forschungs- und Lehrgemeinschaft zwischen Juristen und Volkswirten an der Universitat Freiburg in den dreiBiger und vierziger Jahren des 20. Jahrhunderts // Aus der Geschichte der Rechts- Undstaatswissenschaften zu Freiburg im Breisgau / H.J. Wolff (Hg.). Freiburg, 1957. P. 95 - 113).

<230> Матайа опубликовал также еще одну статью, посвященную проблемам ответственности, в которой он обсуждал вопросы предстоящих реформ: Mataja V. Das Schadenersatzrecht im Entwurf eines Burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich // Archiv fur Burgerliches Recht. 1889. Bd. 1. P. 267.

<231> Более подробный анализ данного вопроса см. в: Englard I. Op. cit.; Winkler V. Okonomische Analyse des Rechts im 19. Jahrhundert: Victor Matajas "Recht des Schadensersatzes" revisited.

Аналогично сторонникам экономического анализа права Матайа обращал особое внимание на стимулирующие эффекты (incentive effects), которыми обладает деликтное законодательство, что заставило его выступить с критикой в адрес принципа вины (negligence rule) <232>. Он утверждал, что при наличии правила о виновной ответственности меры предосторожности субъекта, направленные на предотвращение причинения вреда другому субъекту, будут меньше социально оптимальных, поскольку делинквент никогда не станет действовать с большей степенью заботы, чем того требует закон. Напротив, воплощение в жизнь принципа причинения (правил о строгой ответственности) (strict liability) позволило бы установить оптимальный уровень стимулов, направленных на предотвращение совершения деликтов, поскольку размер причиненных убытков в таком случае был бы интернализован, а делинквент всегда минимизировал бы общие издержки. В случае же причинения вреда в результате чрезвычайного события (act of God), как утверждал Матайа, бремя понесенных убытков должно возлагаться не на лицо, чье имущество пострадало, а на того, кто находился в наилучшем положении для предотвращения указанных убытков <233>. Матайа не только обращал особое внимание на стимулирующие эффекты, но также анализировал и иные принципы, исследуемые ныне в рамках экономического анализа права. В частности, указанный автор отмечал, что ввиду уменьшения предельной полезности богатства бремя понесенных убытков не должно возлагаться лишь на одного субъекта, а должно распределяться среди нескольких лиц <234>.

--------------------------------

<232> Mataja V. Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalokonomie. P. 23 - 24, 32 passim; ср.: Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 420 - 421; современная литература по данному вопросу включает, например: Shavell S. Foundations of Economic Analysis of Law. Harvard University Press, 2004. P. 179 - 180.

<233> Ср. иные работы на тему наиболее эффективных правил в отношении минимизации издержек, например: Calabresi G. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis. Yale University Press, 1970. P. 135 - 173, 261 - 263; Calabresi G., Hirschoff J.T. Toward a Test for Strict Liability in Torts // Yale L.J. 1972. Vol. 81. P. 1055, 1060; Demsetz H. When Does the Rule of Liability Matter? // J. Legal Stud. 1972. Vol. 1. P. 13, 27 - 28.

<234> Mataja V. Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalokonomie. P. 27 (со ссылкой на Бем-Баверка (Bohm-Bawerk)).

Матайа выдвинул целый ряд аргументов, которые были по-настоящему новаторскими для его времени <235>, и наверняка мог бы заслужить звание основателя экономического анализа права. Его монография 1888 г. не осталась незамеченной среди его современников, и в ходе дискуссий, предшествовавших созданию Германского гражданского уложения, взгляды Матайа неоднократно упоминались и обсуждались учеными-юристами в рамках споров о соответствующих преимуществах принципов вины и причинения <236>. За пределами немецкоговорящих стран взгляды Матайа, помимо прочего, были подвергнуты анализу со стороны французского ученого Тэссэра (Teisseire) в работе 1901 г. "Essai d'une theorie generate sur le fondement de la responsabilite" <*>, а также со стороны венгерского ученого Гезы Мартона (Geza Marton) <237>. Научные взгляды, которых придерживался Матайа, сделали его важной фигурой в академических спорах того времени.

--------------------------------

<235> См., например, проведенный им анализ в отношении обязательного страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний (Mataja V. Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalokonomie. P. 85, 111).

<236> См., например: Rumelin M. Die Grunde der Schadenszurechnung und die Stellung des deutschen Burger-lichen Gesetzbuchs zur Objektiven Schadenersatzpflicht (1896).

<*> Учение об общей теории основания ответственности (франц.). - Примеч. пер.

<237> Ср.: Englard I. Op. cit. P. 183.

Экономические методы, необходимые для формирования междисциплинарных теорий, были уже высокоразвиты в ту эпоху <238>, а исследования, по крайней мере в отношении фундаментальных вопросов частного права (например, проблемы свободы договора), уже стали в значительной степени посвящены анализу экономических аспектов <239>. С институциональной точки зрения в Университете Вены в то время преподавание как права, так и экономики даже происходило в рамках одного и того же факультета, а учебное расписание студентов-юристов включало в себя значительное число экономических предметов. Более того, некоторые юристы, такие, как Карл Менгер (Carl Menger) и Бем-Баверк, занимали позиции профессоров экономики <240>. В связи с этим, казалось бы, любые, даже самые серьезные, опасения, связанные с невозможностью нахождения контакта между учеными, занимающимися двумя рассматриваемыми дисциплинами <241>, должны были бы быть преодолены без особых затруднений. В целом научная атмосфера той эпохи казалась идеально подходящей для того, чтобы дать начало экономическому анализу права <242>. Поэтому кажется почти удивительным, что работа Матайа так и не стала искрой, которая породила бы движение "право и экономика", сравнимое с тем, которое возникло в 1960-е гг. в США.

--------------------------------

<238> В отношении маржиналистской революции см., например: Screpanti E., Zamagni S. An Outline of the History of Economic Thought. 1995. P. 145 passim; Hovenkamp H. The Marginalist Revolution in Legal Thought. P. 308 passim (автор утверждает, что маржинализм оказал серьезное влияние на правовую мысль).

<239> Hofer S. Freiheit ohne Grenzen. 2001. S. 98. Конечно, более узкие юридические проблемы обсуждались главным образом в рамках правового дискурса (Ibidem).

<240> Winkler V. Okonomische Analyse des Rechts im 19. Jahrhundert. P. 276.

<241> См.: Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 418 passim.

<242> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906). Nomos, 2002. S. 38; Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 419.

Правомерность выдвижения экономических аргументов в рамках правового дискурса так никогда и не была полностью признана и, более того, представляла собой предмет споров между экономистами и юристами. Экономисты, такие, как Бем-Баверк, поддерживали подход Матайа и восхваляли его работу, считая ее важным вкладом в развитие междисциплинарных Исследований <243>. Карл Менгер, один из отцов-основателей Австрийской школы экономики, критиковал консервативность, свойственную доминировавшей тогда савиньянской школе юриспруденции <244>. Даже некоторые юристы (например, брат Карла Менгера Антон Менгер, профессор гражданского процессуального права) признавали, что историческая школа права воплощает в себе неверный подход к реформам и обсуждению политико-правовых вопросов <245>. Однако мнение Антона Менгера оставалось скорее исключением из общего правила. Даже большинство тех представителей правового сообщества, которые поддерживали взгляды Матайа о преимуществах принципа причинения, в целом все равно отвергали предложенный им подход к праву <246>. Виндшейд (Windscheid), Лабанд (Laband) и иные юристы без дальнейшего обсуждения утверждали, что рассмотрение вопросов этики, политики и экономики не является частью работы ученого-юриста <247>. Даже Рюмелин (Rumelin), являвшийся вроде бы прогрессивным мыслителем, утверждал, что "весь ход рассуждений [Матайа] является ненормальным" <248>. Схожим образом слабое влияние на правовую науку оказали иные первые исследования, посвященные экономическому анализу права, включая опубликованную в 1908 г. работу Эрвина Штайнитцера (Erwin Steinitzer) "Okonomische Theorie der Aktiengesellschaft" ("Экономическая теория акционерной компании"), несмотря даже на то, что Штайнитцер, во многом как и Матайа, сумел предвосхитить ряд основных идей современного движения "право и экономика". Среди подобных идей можно назвать проблему отношений между принципалом и агентом (principal-agent problem) <249>, а также теорию корпорации как "сплетения договоров" (nexus of contracts) <250>.

--------------------------------

<243> Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 418 passim; см. также: Steinbach E. Die Rechtsgrundlage, betreffend den Ersatz von Vermogensschaden // Juristische Blatter. 1888. Heft 21. S. 243 (Fn. 1) (автор крайне лестно отзывается о работе Матайа).

<244> Ср.: Hutchison T.W. Some Themes from Investigations into Method // Hicks J.R., Weber W. Carl Menger and the Austrian School of Economics. Clarendon Press, 1973. P. 15, 26 - 27.

<245> Menger A. Op. cit. S. 5, 10; ср.: Hofer S. Op. cit. S. 134.

<246> Englard I. Op. cit. P. 187.

<247> Windscheid B. Die Aufgaben der Rechtswissenschaft // Oertmann P., Windscheid B. Gesammelte Reden und Abhandlungen. Leipzig, 1904. S. 112; см.: Oertmann P. Windscheid als Jurist // Oertmann P., Windscheid B. Gesammelte Reden und Abhandlungen. S. XXXIII; Wieacker F. Op. cit. S. 431; Laband P. Das Staatsrecht des Deutschen Reichs. 2. Aufl. Stuttgart, 1888 (автор утверждает, что, хотя он высоко ценит такие дисциплины, как история, экономика, политология и философия, они не имеют никакого значения для целей толкования права).

<248> Rumelin M. Op. cit. S. 7; ср.: Norr K.W. Zwischen den Muhlsteinen. 1988. S. 38 (автор утверждает, что экономика оказала слабое влияния на правовые споры).

<249> Steinitzer E. Okonomische Theorie der Aktiengesellschaft. Duncker und Humblot, 1908. S. 55 passim.

<250> Ibid. S. 48; ср. современные исследования в отношении концепции "сплетения договоров", например: Jensen M., Meckling W. Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Cost and Ownership Structure // J. Fin. Econ. 1976. Vol. 3. P. 305, 310.

Нередко упадок ранних проявлений экономического анализа права связывают с возраставшей в то время специализацией гуманитарных наук, а также с плюрализмом экономических методов. Некоторые авторы также утверждали, что экономика как научная дисциплина являлась в то время еще недостаточно развитой. Поэтому применение ее всегда "предварительных решений" в сфере права привело бы лишь к повышению правовой неопределенности <251>. Однако споров о возможности применения тех или иных методов в юридической науке, безусловно, всегда было не меньше, чем в экономической. Более того, различные перспективы и традиции, существовавшие в рамках правовой и экономической наук <252>, не затруднили развития экономического анализа права в Соединенных Штатах.

--------------------------------

<251> Pearson H. Op. cit. P. 43, 131; Mackaay E. History of Law and Economics. P. 70. См. также: Bohm-Bawerk E. Op. cit. P. 418 - 419 (автор утверждает, что тот факт, что "экономика не являлась зрелой научной дисциплиной", не мог служить препятствием для проведения междисциплинарных исследований).

<252> См.: Mercuro N., Medema S.G. Op. cit.

Главной причиной, по которой Матайа не смог положить начало движению "право и экономика", было то, что сугубо доктринальная наука его времени была неспособна к восприятию экономических идей. Правовая наука была чрезвычайно привержена систематизации и выработке когерентного способа истолкования правовых норм. В то время любая реформа, которая вносила бы внезапные изменения в действующее право, требовала бы проведения коренной реконструкции правовой системы для того, чтобы найти и сформировать новый когерентный способ истолкования всего массива правовых норм <253>. Например, замена принципа вины в деликтном праве на принцип причинения сделала бы устаревшими значительное число научных исследований, а также судебных решений, а кроме того, потребовала бы изменения всех законов, основанных на правиле о виновной ответственности, включая правила о встречной и относительной небрежности (contributory and comparative negligence) <*>. Такое новое истолкование норм было бы неизбежным, поскольку юристы полагали, что легитимность норм права основана на их внутренней согласованности <254>: в идеале ни одна норма правовой системы не должна противоречить другой. Следовательно, любые изменения, основанные на экономических аргументах, были бы восприняты как внезапный шок, как что-то совершенно чужеродное для системы концептуального формализма XIX в. <255>. Неудивительно, что предложения Матайа в отношении закрепления принципа причинения подверглись критике и в конце концов были отвергнуты <256>.

--------------------------------

<253> Ср.: Schafer B., Ott C. Op. cit. S. 52; критическую оценку данных аргументов см.: Mattei U. Op. cit. P. 82.

<*> Определенным аналогом указанных правил в российском праве являются нормы, анализируемые в рамках учения о смешанной вине. - Примеч. пер.

<254> Wieacker F. Op. cit. S. 401. Ср. с высказываниями, отстаивающими идеи правового позитивизма и когерентности, например: Canaris C.-W. Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz. Duncker und Humblot, 1969. S. 121 (автор утверждает, что судья должен строго соблюдать закон, но в то же время признает, что законы не всегда когерентны).

<255> Концептуальный формализм позволял проведение лишь таких изменений, которые вписывались во внутреннюю систему права, в первую очередь посредством дедуктивных рассуждений, основанных на правовых концептах (см.: Puchta G.F. Cursus der Institutionen. Bd. 1. Einleitung in die Rechtswissenschaft und Geschichte des Rechts bey dem romischen Volk. Leipzig, 1841. S. 36).

<256> Rumelin M. Op. cit. S. 6.

Подобный методологический отказ от экономического анализа права был поддержан и в силу политических причин. Ученые - сторонники экономического анализа права в конце XIX в., в отличие от своих американских последователей в 1970-е гг., часто предлагали реформы, которые противоречили интересам правящих кругов. Наиболее прогрессивные ученые-юристы, такие, как Антон Менгер, критиковали правовую науку того времени за то, что она защищала интересы правящего класса <257>. Те же ученые, которых устраивало действовавшее в то время право, напротив, часто отвергали необходимость проведения междисциплинарных исследований <258>. Значительная же часть работ, созданных позднее американскими сторонниками экономического анализа права, была, наоборот, посвящена объяснению того, почему существующая правовая модель является оптимальной (частично для того, чтобы легитимировать судебную практику путем принятия соответствующих законодательных актов) <259>.

--------------------------------

<257> Menger A. Op. cit. passim (автор критикует проект Германского гражданского уложения).

<258> Grimm D. Op. cit. S. 489; ср.: Wieacker F. Op. cit. S. 442.

<259> Данный подход порожден теорией о том, что общее право развивается в сторону повышения эффективности регулирования. Ссылки на исследования в данном отношении см. в сн. 205.

B. Интерналистский подход к политике права

и толкованию правовых норм

Целый ряд авторов неоднократно указывали на все увеличивавшуюся маргинальность анализа вопросов политики права в рамках правовой науки в Германии <260>. Этот факт имеет значение для нашей теории, поскольку экономический анализ права стал нормативным движением, которое ввело анализ политических критериев в правовой дискурс. Для того чтобы лучше понять, почему господствующий научный подход того времени отказывался воспринимать какие-либо соображения политико-правового (экономического) плана, необходимо проанализировать эволюцию правовых методов. Центральный момент в правовой методологии того времени - это самовоспроизведение (self-reference) правового дискурса, означающее, что аргументы в отношении толкования норм и политики права должны отыскиваться в рамках действующего права. Данная традиция может быть обнаружена в XIX в. в рамках исторической школы Савиньи, которая предлагала принять обычаи Древнего Рима в качестве модели для правового регулирования. Она же возродилась, но теперь под другой оберткой, в написанной уже в XX в. Гансом Кельзеном работе "Чистое учение о праве".

--------------------------------

<260> См., например: Luhmann N. Op. cit. S. 11, 193; Fuchs E. Gerechtigkeitswissenschaft // Juristische Wochenschrift. 1920. S. 8 (переиздано в: Foulkes A. Fuchs E. Gesammelte Schriften uber Freirecht und Rechtsreform. Scientia, 1973 (автор критикует идею об отсутствии Gerechtigkeitswissenschaft, т.е. правовой дисциплины, занятой исследованием справедливости); Mayer-Maly T. Rechtswissenschaft. R. Oldenbourg, 1972. S. 201; Weinberger O. Zur Theorie der Gesetzgebung // Mokre J., Weinberger O. Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Springer, 1976. S. 173; Schelsky H. Die Soziologen und das Recht. Westdeutscher Verl., 1980. S. 59 passim; Noll P. Gesetzgebungslehre. Westdeutscher Verl., 1973. S. 9, 14; Ohlinger T. Planung der Gesetzgebung und Wissenschaft: Einfuhrung in das Tagungsthema // Ohlinger T. Methodik der Gesetzgebung: Legistische Richtlinien in Theorie und Praxis. Springer, 1982. S. 1; Kubes V. Theorie der Gesetzgebung. Springer, 1987; Lammer M. Grundfragen der Gesetzgebungslehre // Mantl W. Effizienz der Gesetzesproduktion. Signum, 1995. S. 60 - 61; Holoubek M. Rechtswissenschaftliche Rechtspolitik? Pladoyer fur einen (weiteren) Gegenstand der Rechtswissenschaften // Holoubek M., Lienbacher G. Rechtspolitik der Zukunft - Zukunft der Rechtspolitik. Springer, 1999. S. 13, 18; Kaufmann A. Historischer Diskurs // Kaufmann A., Hassemer W., Neumann U. Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. C.F. Muller, 2002. S. 110 passim; Bullesbach A. Rechtswissenschaft und Sozialwissenschaft // Kaufmann A., Hassemer W., Neumann U. Einfuhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. S. 416; Rehder B. What is Political About Jurisprudence? Courts, Politics and Political Science in Europe and the United States // MPLFG Discussion Paper (May 2007) (доступно в Интернете по адресу: http:// www.mpi-fg-koeln.mpg.de/ pu/ mpifg_dp/ dp07-5.pdf).

Если Савиньи предлагал поставить все рассуждения политико-правового характера в зависимость от действующего права, то Кельзен утверждал, что политика должна быть полностью исключена из сферы юридической науки <261>. В свете успеха в немецкоговорящих странах движений, представленных указанными авторами, авторы некоторых работ в рамках социологического анализа права попытались истолковать право в качестве аутопойетической системы, которая предполагается существующей полностью автономно от иных подсистем общества <262>. Подобный акцент на систематизацию права, представляющий собой плод усилий как естественно-правовой, так и исторической школ <263>, повлек за собой придание чрезмерной важности внутренне непротиворечивому состоянию права. В подобных условиях не было удивительным то, что любая реформа могла быть проведена лишь в соответствии с действующим правом <264>.

--------------------------------

<261> См.: Kaufmann A. Op. cit. S. 124 - 125.

<262> См., например: Teubner G. Recht als Autopoietisches System. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1989.

<263> Kaufmann A. Op. cit. S. 82; Wieacker F. Op. cit. S. 372 passim (автор утверждает, что историческая школа права и школа естественного права были крайне схожи в этом отношении).

<264> См.: Herget J.E. Op. cit. P. 104 - 106, 110 (автор утверждает, что в Германии в сравнении с американской правовой наукой придавалось чрезмерное значение системе, структуре и когерентности правовых норм).

Решающим этапом, предшествовавшим зарождению исторической школы права, был период восхода историцизма ближе к концу XVIII в. Иоганн Готтфрид Гердер (Johann Gottfried Herder) и иные ученые дали импульс отделению гуманитарных наук от философии <265>. Явления все в большей степени рассматривались в их историческом контексте, обсуждались в связи с их происхождением, а также объяснялись в свете динамики их изменений и развития. Мыслить исторически означало поместить себя в Zeitgeist <*> соответствующей эпохи и понять проблему "изнутри" <266>. Если Леопольд фон Ранке (Leopold von Ranke) внес вклад в развитие "науки истории" <267>, то Фридрих Карл фон Савиньи был главным приверженцем восприятия юридической науки в качестве независимой дисциплины. Как и Гердер, Савиньи стремился объяснить правовые явления как результат соответствующего исторического контекста, который находил наиболее полное выражение в Volkgeist (духе народа) <268>.

--------------------------------

<265> См., например: Skirbekk G., Gilje N. Geschichte der Philosophie. Vol II. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1987. S. 552 passim.

<*> Дух времени (нем.). - Примеч. пер.

<266> Herder J.G. Auch eine Philosophie der Geschichte zur Bildung der Menschheit (1774). Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1967. S. 37 (автор утверждает, что необходимо "проникнуть в конкретную эпоху, место и историю развития вообще, а также пытаться понять все изнутри").

<267> См., например: Skirbekk G., Gilje N. Op. cit. S. 559.

<268> См.: Wieacker F. Op. cit. S. 356 (автор объясняет влияние Гердера на Савиньи).

Историческая школа Савиньи сформировала основу современного подхода к политике права <269>. В своей авторитетной работе 1814 г., называвшейся "Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" ("О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции"), он утверждал, что Volkgeist является выражением права и что его надлежит отыскивать в римском праве, а не в современных кодификациях. Данная работа являлась, по сути, критикой школы естественного права, согласно которой оптимальная модель регулирования может быть выведена на основе разума безо всякого анализа исторического развития <270>. Аналогичным образом и Густав фон Гуго (Gustav von Hugo) утверждал, что естественное право неспособно предложить четкую модель регулирования и что политика должна прислушиваться к обычаям настоящего и прошлого <271>.

--------------------------------

<269> Bullesbach A. Op. cit. S. 416.

<270> Savigny F.K. von. Vom Beruf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. Heidelberg, 1814.

<271> Wieacker F. Op. cit. S. 379 - 380. В отношении взглядов Савиньи касательно естественно-правовой школы ср.: Schroder H. Friedrich Karl von Savigny: Geschichte und Rechtsdenken beim ubergang vom Feudalismus zum Kapitalismus in Deutschland. P. Lang, 1984. S. 257 passim.

В действительности Савиньи написал свой упомянутый выше труд в ответ на работу Антона Фридриха Юстуса Тибо (Anton Friedrich Justus Thibaut) "Uber die Notwendigkeit eines allgemeinen burgerlichen Rechts in Deutschland" ("О необходимости общего гражданского права в Германии"), опубликованную в том же году. Тибо настаивал, что право всегда должно быть мудрым и независимым от обычаев настоящего и прошлого. Это возможно только в рамках экстерналистского подхода к его изучению <272>, и, как он полагал, только таким образом могут быть изменены несправедливые правовые нормы. Для Тибо господствующее направление правовой мысли его эпохи было чрезмерно консервативным, поскольку оно пыталось поддерживать существовавший социальный и экономический порядок <273>. Также он подвергал критике тот факт, что лишь крайне малое количество ученых обладали достаточными знаниями для того, чтобы составить общие, абстрактные законы <274>.

--------------------------------

<272> Thibaut A.F.J. Uber die Notwendigkeit Eines Allgemeinen Burgerlichen Rechts in Deutschland (1814). Goldbach, 1997. S. 12 - 13 (автор утверждает, что правовые нормы должны быть не только "ясными, недвусмысленными и всеобъемлющими", но также и "мудрыми", и "надлежащими").

<273> Ibid. S. 58.

<274> Ibid. S. 38.

Спор между Тибо и Савиньи не слишком отличался от критики Блэкстоуна Бентамом. Однако внешние по отношению к праву критерии, такие, как максимизация некоего подлинного блага, не стали непосредственным предметом обсуждений в Германии и в конце концов потеряли свою значимость в последующие десятилетия, поскольку историческая школа Савиньи вышла на авансцену.

Для Савиньи нормы права надлежало отыскивать в обычаях, работах ученых-юристов и в правоприменительной практике, но в первую очередь в концепциях римского права. Он утверждал, что римское право воплотило в себе действительную волю народов в целом. Однако его интерпретация духа народа предполагалась независимой от социальных и политических изменений. Савиньи не верил, что право может рассматриваться в качестве самоцели <275>. Однако отстаиваемый им подход требовал признания данного факта для того, чтобы допустить дальнейшую деятельность по толкованию норм права юристами! Он отрицал социальную функцию права и легитимировал взгляд на право в его исторической эволюции, что означало недопустимость сомнения в его социальной адекватности. Очевидно, что внеправовые критерии были необходимы для первоначального развития исторической школы права, однако как только подобный подход к праву получил признание, использование любых внешних по отношению к праву критериев стало попросту излишним <276>.

--------------------------------

<275> Savigny F.K. von. Op. cit. S. 18 (автор прямо указывает, что право не может рассматриваться в качестве цели для самого себя).

<276> Grimm D. Op. cit. S. 476 - 477; Schroder H. Op. cit. S. 215 - 218 passim (автор объясняет, каким образом Савиньи избегал философских вкраплений в своей теории).

С позиций настоящего времени взгляды Савиньи кажутся строго консервативными в том смысле, что он противился любым изменениям и прогрессу <277>. Согласно мнению Савиньи, любые изменения в действующее право должны были проводиться исключительно посредством изменения способа толкования норм права, что означало передачу всех правотворческих полномочий от философов или правительства к юридическому сообществу <278>. Подобных же взглядов в отношении перераспределения правотворческих полномочий придерживался и Пухта, который, по сути, ввел своеобразную монополию правового сообщества на толкование права, а следовательно, и на создание норм права <279>. В течение XIX в. юристы не просто приобрели свою собственную научную дисциплину, независимую от философии, - они также стали играть важную роль в правотворческом процессе ввиду наличия у них исключительных полномочий на истолкование правовых норм.

--------------------------------

<277> См.: Wieacker F. Op. cit. S. 383, 385; ср.: Wege J. Positives Recht und Sozialer Wandel im demokratis-chen und sozialen Rechtsstaat. Duncker und Humblot, 1977. S. 132 passim (автор утверждает, что правовой позитивизм привык поддерживать status quo).

<278> Savigny F.K. von. Op. cit. S. 7 - 8 (автор прямо указывает, что в соответствии с его теорией именно юристы представляют народ в целом) (ср.: Wieacker F. Op. cit. S. 392; Dawson J. Op. cit. S. 456 - 457).

<279> Puchta G.F. Das Gewohnheitsrecht. Bde 1, 2. Erlangen, 1828 - 1837; Wieacker F. Op. cit. S. 399; Grimm D. Op. cit. S. 478 (оба автора утверждают, что Пухта обобщил идею о монополии юристов).

Подобное чрезвычайно своеобразное перераспределение полномочий в сфере правотворчества в пользу юристов в том виде, как оно предлагалось Савиньи и его последователями, означало, что любые иные авторитеты были лишены возможности проводить реформы в том случае, если такие реформы не соответствовали существующим правовым концепциям <280>. Подобный вывод был напрямую связан со взглядами Савиньи на то, что как кодификация, так и законы в целом представляют собой выражение воли авторитарной власти, а не воли народа <281>. Савиньи явно верил, что перераспределение власти в пользу юристов служит интересам народа и что никакая иная группа интересов не подходит лучше на роль выразителя воли народа в целом <282>.

--------------------------------

<280> Grimm D. Op. cit. S. 475.

<281> Ср.: Savigny F.K. von. Op. cit. S. 10, 21.

<282> См., например: Marx K., Engels F. Die Deutsche Ideologie (1845 - 1846). Verlag fur Literatur und Politik, 1932; Menger A. Op. cit. S. 12 - 14; Kantorowicz H. Savigny and the Historical School of Law // L. Q. Rev. 1937. Vol. 53. S. 335; Reimann M. The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code. P. 95, 110. Подробный анализ политических компонентов в теории Савиньи см.: Schroder H. Op. cit.

В силу имманентно присущей праву неопределенности персональные моральные воззрения юристов в конце концов стали составной частью правовой системы <283>. Для того чтобы построить правовую империю и поддерживать ее прочность, юристы полагались (или делали вид, что полагаются) на использование объективных и беспристрастных методов, исключавших необходимость анализа каких-либо политико-правовых вопросов. Такой подход к юридической методологии представлял собой единственный способ для юристов получить признание в качестве независимого авторитета в ту додемократическую эпоху. Предположительно деполитизированное право служило цели объединения существовавшей системы феодализма с развивающейся системой капитализма <284>.

--------------------------------

<283> Ср.: Grimm D. Op. cit. S. 482, 484.

<284> Schroder H. Op. cit. S. 221 - 222, 276.

Некоторые ученые, в частности Гегель в своей работе по философии права 1821 г. <285> и Кирхманн (Kirchmann) в своей знаменитой речи в 1847 г. <286>, критиковали историческую школу. Много позднее методы, использованные Савиньи <287>, были подвергнуты резкой критике и со стороны представителей школы свободного права, однако историческая школа к тому моменту уже слишком глубоко укоренилась в правовом сообществе, для того чтобы какие-либо последующие перемены были возможны <288>. Пухта <289>, Виндшейд <290>, Гербер <291>, а также иные приверженцы романистского и германистского направлений исторической школы увековечили подход Савиньи, изначально предназначенный для применения в сфере частного права, но затем проникший и в публичное право <292>. Используемые ими методы были явно направлены на то, чтобы подтвердить правильность существующего правового регулирования, а не на его реформирование <293>. С появлением работ Пухты особое значение, придаваемое праву, создаваемому юристами, повлекло за собой возникновение постоянно возрастающей веры в когерентность, системность и конструктивный характер права <294>. Особое внимание, уделяемое Пухтой правовым понятиям, привело к тому, что право стало восприниматься отдельно от каких-либо социальных факторов <295>, что когда-то предсказывал Савиньи <296>. Даже представители германистского направления исторической школы, озабоченные вопросами индустриализации XIX в., широко одобряли подход к праву как к инструменту регулирования, существующему независимо от социальных последствий такого регулирования <297>.

--------------------------------

<285> Hegel G.W.F. Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821). Felix Meiner, 1995. S.182 - 183 (§ 211).

<286> Kirchmann J.H.V. Uber die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft. Berlin, 1847 - 1848 (автор утверждает, что исключение рассмотрения вопросов политики права из сферы правовой науки приведет к беде); ср.: Muller-Erzbach R. Wohin fuhrt die Interessenjurisprudenz? Mohr, 1932. S. 36; ср.: Kersting W. Politik und Recht, Abhandlungen zur Politischen Philosophie der Gegenwart und zur neuzeitlichen Rechtsphilosophie. Velbruck Wissenschaft, 2000. S. 342.

<287> См., например: Kantorowicz H. Savigny and the Historical School of Law. S. 326.

<288> См.: Muller-Erzbach R. Op. cit. S. 36; Wieacker F. Op. cit. S. 382 - 383 (автор объясняет роль Савиньи в данном явлении); ссылки на иные работы см.: Kantorowicz H. Savigny and the Historical School of Law. S. 326.

<289> Puchta G.F. Lehrbuch der Pandekten (1838). 9. Aufl. Leipzig, 1863. S. 29 - 30 (§ 16).

<290> Windscheid B. Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft, Nord und Sud. Bd. IV (1878). S. 42 passim. (1878) (переиздано в: Oertmann P., Windscheid B. Gesammelte Reden und Abhandlungen. S. 66 passim); Eck, Gedachtnisrede. S. 17 (цит. по: Oertmann P. Windscheid als Jurist. S. XXXI).

<291> Gerber C.F. System des deutschen Privatrechts. Jena, 1848; Idem. Gesammelte juristische Abhandlungen. Fischer, 1872.

<292> См., например: Gerber C.F. Uber offentliche Rechte. Tubingen, 1852. Сторонниками данного подхода были также Лабанд и Еллинек (Jellinek) (см.: Somek A. German Legal Philosophy and Theory in the Nineteenth and Twentieth Century // Patterson D. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. P. 347 - 348).

<293> Grimm D. Op. cit. S. 479 (со ссылкой на мнение Пухты).

<294> Ibid. S. 478.

<295> Puchta G.F. Cursus der Institutionen. Bd. 1. Einleitung in die Rechtswissenschaft und Geschichte des Rechts bey dem romischen Volk. S. 36 - 37.

<296> Savigny F.K. von. Op. cit. S. 18; ср.: Herget J.E. Op. cit. P. 110 - 111.

<297> Grimm D. Op. cit. S. 480 passim (со ссылкой на мнение Гербера).

Как это ни иронично, но кодификации начала XIX в., создаваемые в духе принципов естественного права, поддерживали такой подход к праву. Они дали юристам материал для анализа, так что у них больше не было необходимости отыскивать правовые нормы в рамках естественного права <298>. Юристы в то время, очевидно, полагали, что внешние по отношению к праву критерии должны приниматься во внимание лишь в рамках принятия новых законов, а затем уже не могут подвергаться сомнению <299>. Новые нормы права после этого могли создаваться только в пределах уже существующих правовых концептов. В некотором смысле правовая наука XIX в. возвратилась к формализму, схожему с тем, за который она критиковала раннее движение естественного права <300>. Kodifikationsfrage (спор о кодификации) <301> проходил между теми учеными, которые были за кодификацию, и теми, кто был против нее ввиду того, что кодификация повлекла бы пренебрежение исторической эволюцией права. Этот спор в конце концов оказался разрешенным (по крайней мере для Виндшейда) в силу произошедшей кодификации права в его исторически эволюционировавшем виде <302>.

--------------------------------

<298> Ibid. S. 472.

<299> Gerber C.F. System des deutschen Privatrechts (1848). 5. Aufl. (1955). S. XI. Это было тесно связано со ставшим менее распространенным использованием исторических методов для толкования правовых норм (ср.: Dawson J. Op. cit. S. 444 - 445).

<300> Wieacker F. Op. cit. S. 372 - 401 (автор утверждает, что правовой позитивизм и естественное право использовали схожую методологию).

<301> Краткое изложение см.: Wieacker F. Op. cit. S. 390 passim.

<302> См.: Windscheid B. Die Geschichtliche Schule in der Rechtswissenschaft. S. 75: "Действительно ли это две альтернативы: или кодификация, или века правового развития. Мы хотим как иметь кодекс, так и не отказываться от веков правового развития" (ср.: Windscheid B. Recht und Rechtswissenschaft, Greifswalder Universitats-Festrede (1854) (переиздано в: Oertmann P., Windscheid B. Gesammelte Reden und Abhandlungen. S. 19)). Следует заметить, что Савиньи не был полностью и всегда настроен против кодификации, но он яро выступал против того, чтобы законы принимались независимо от существующего права (Savigny F.K. von. Op. cit. S. 10 - 11).

Это отделение права от каких-либо окружающих его социальных факторов поддерживалось за счет идей антиконсеквенциализма (anti-consequentialism), свойственных немецкой философии вообще и в первую очередь немецкому идеализму. Несмотря даже на то, что немецкий идеализм был настроен против исторической школы, игнорирование каких-либо социальных факторов было имманентно присуще обоим указанным направлениям мысли <303>. Кант полагал, что моральная ценность явления не может оцениваться на основе его следствий, а заключается в нем самом <304>, что составляет суть априорного, а не эмпирического знания <305>. Немецкий идеализм послужил основой для многих важных работ XX в. <306>, а его идеи вступали в явное противоречие с положениями утилитаризма, а следовательно, и экономического анализа права. Гегель же, использовавший историю для объяснения существующего порядка вещей, в то время еще только начал ставить антиконсеквенциализм под сомнение <307>. Однако историцизм оставался характерной чертой идеализма до тех пор, пока Карл Маркс своим диалектическим материализмом не поставил перед ним вызов, который, хотя и косвенным образом, оказал влияние и на правовой дискурс в целом. Это послужило началом для последовавшего широкого распространения взглядов, подчеркивавших важность анализа последствий применения правовых норм, а также для демистификации права, т.е. для явлений, которые в конце концов повлекли за собой возникновение школы свободного права. Однако, несмотря на указанные явления, утилитаризм на тот момент не получил признания. Даже консеквенциалисты, такие, как Маркс, критиковали утилитаристскую этику, поскольку они полагали невозможным редуцировать человеческие потребности и желания к единой мере - к пользе <308>. Критики правового позитивизма, такие, как, Шелер (Scheler) и Гартманн (Hartmann), развивали взгляды, основанные на идеях естественного права, и явно враждебно относились к утилитаризму <309>. Практически все важные научные работы того времени были основаны на подходах, свойственных идеализму, и носили явно антиутилитаристский характер <310>.

--------------------------------

<303> В отношении влияния немецкой философии на Савиньи см.: Schroder H. Op. cit. S. 215 - 227 (автор, однако, утверждает, что Савиньи часто неверно понимал философские работы). Касательно влияния Канта и Фихте на Савиньи см.: Norr K.W. Savignys Anschauung und Kants Urteilskraft // Festschrift fur Helmut Coing zum 70. Geburstag. Bd. I. S. 615 passim; ср.: Wieacker F. Op. cit. S. 373 - 374 (автор утверждает, что работа Канта "Критика чистого разума" служит исторической основой формализма, в первую очередь правового позитивизма).

<304> Kant I. Grundlegung der Metaphysik der Sitten (1795): "В мире, подчиненном достижению целей, все имеет либо цену, либо ценность. Все имеющее цену может быть заменено на что-либо иное, что служит ему эквивалентом, в то время как все, что находится выше цены, не признает никаких эквивалентов. Ни природа, ни искусство не могут дать ничего, что позволило бы восполнить отсутствие этого в тебе; поскольку его ценность лежит не в том эффекте, который следует из него".

<305> Hoffe O. Einfuhrung in die Utilitaristische Ethik. Tubingen, 1992. S. 43 - 44.

<306> См., например: Hartmann N. Ethik. Berlin; Leipzig, 1926; Stammler R. Die Lehre vom richtigen Rechte. Berlin, 1902; Larenz K. Richtiges Recht. Beck, 1979; ср.: Kersting W. Op. cit. S. 367 (автор утверждает, что Штаммлер (Stammler) не полностью понимал Канта); Norr K.W. Zwischen den Muhlsteinen. S. 33.

<307> Verdross A. Abendlandische Rechtsphilosophie. Springer, 1963. S. 161 (автор называет Гегеля последователем исторической школы права). Но ср. сн. 286 в отношении критики Савиньи со стороны Гегеля.

<308> Marx K., Engels F. Op. cit. S. 394 passim (авторы утверждают, что утилитаризм - это "теория взаимной эксплуатации").

<309> Scheler M. Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik (1913 - 1916) // Scheler M. Gesammelte Werke. Francke, 1954. S. 2, 350; Hartmann N. Op. cit. S. 79 - 80. Данные идеи были в дальнейшем развиты Коингом (Coing) и иными учеными; Wieacker F. Op. cit. S. 591 - 592. Ссылки на иные работы см.: Verdross A. Op. cit. S. 205 passim (автор выдвигает тезис о существовании антигедонистических настроений).

<310> См., например: сн. 307; ср.: Kersting W. Op. cit. S. 334 passim.

Немногие ученые-юристы в немецкоговорящей части Европы поддерживали идеи утилитаризма. При этом наиболее ярким представителем указанного меньшинства являлся Иеринг. Иеринг, однако, придерживался социологического, а не экономического подхода, а его теория правовой эволюции использовала внешние по отношению к праву критерии лишь в ограниченных объемах. Согласно его теории, право возникло как результат борьбы, в которой люди несут обязанность по отношению к самим себе сражаться за свои права <311>. Нарушение прав является нарушением чувства справедливости индивида или его моральной цельности <312>. Такое нарушение, однако, по мнению Иеринга, не влечет какой-либо потери полезности, а, скорее, представляет собой посягательство на концепцию права как такового <313>. И лишь в качестве следствия, вытекающего из данных аргументов, он указывал на эффект устрашения, свойственный социальным нормам, устанавливающим санкции за совершение правонарушения <314>. В целом в то время прослеживались явно антиутилитаристские настроения, которые не были связаны исключительно с немецким идеализмом <315>. Это и послужило одной из причин общего поражения, которое экономический анализ права потерпел в Германии.

--------------------------------

<311> Jhering R. von. Der Kampf ums Recht. 23. Aufl. Manzsche Buchhandlung. S. 20 - 46.

<312> Ibid. S. 18.

<313> Ibid. S. 40.

<314> Jhering R. von. Op. cit. S. 46 passim.

<315> Hugh A., Han B.-C. Utilitarismus // Historisches Worterbuch der Philosophie. Vol. 11 / K. Grunder, J. Ritter, G. Gabriel (Hgs.). Verlag Scheidegger and Spiess, 2001. S. 506.

C. Правовой реализм как отсутствующее звено?

Американский правовой реализм послужил важнейшим предшественником экономического анализа права и создал благодатную почву для успешного принятия последнего правовой мыслью. Он поставил под сомнение превалировавшие на тот момент догмы и тем самым расчистил место для возникновения новых взглядов. Его критика правовых методов пробудила потребность в использовании новых критериев в рамках процесса правотворчества. С нормативной точки зрения от судей требовалось более открыто рассуждать о вопросах политики права - с позитивной же точки зрения юристам было необходимо найти лучшие механизмы для того, чтобы предопределять последствия правоприменения. Схожее по отстаиваемым идеям правовое движение существовало в то время и в немецкоговорящей Европе, известное в общем как школа свободного права. Она, однако, так и не стала столь же успешной, как правовой реализм. Школа свободного права сумела лишь на время и только в некоторой степени снизить влияние доминировавшего в то время правового формализма <316>, но в конце концов получила смертельный удар со стороны фашистского режима. Поскольку школа Interessenjurisprudenz впоследствии в целом продолжила идеи классического формализма, с этого момента междисциплинарным исследованиям пришел конец. Хек (Heck), один из наиболее известных представителей данной правовой школы, прямо подчеркивал необходимость чисто интерналистского подхода к праву <317>.

--------------------------------

<316> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 19 passim; ср.: Kaufmann A. Op. cit. S. 121 (автор утверждает, что школа свободного права была в первую очередь направлена против юриспруденции понятий). Иные аргументы против концептуализма см., например: Ehrlich E.Uber Lucken im Rechte // Juristische Blatter. 1888. S. 447; Idem. Freie Rechtsfindung und Freie Rechtswissenschaft. C.L. Hirschfeld, 1903; Idem. Die richterliche Rechtsfindung auf Grund des Rechtssatzes // Jherings Jahrbucher fur de Dogmatik des Burgerlichen Rechts. 1917. Bd. 67. S. 1 - 80 (переиздано в: Rehbinder M. Eugen Ehrlich: Recht und Leben. Duncker und Humblot, 1967); ср.: Herget J.E., Wallace S. Op. cit.

<317> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. Mohr, 1932. S. 27 (автор утверждает, что школа Interessenjurisprudenz основывается на сугубо правовых аргументах) (ср.: Herget J.E. Op. cit. S. 111 (автор утверждает, что "схоластическая традиция продолжила свое существование, но только в новой форме")); Somek A. From Kennedy to Balkin: Introducing Critical Legal Studies from a Continental Perspective // Kan. L. Rev. 1994. Vol. 42. P. 759, 763 (автор утверждает, что "любое нападение на правовой формализм, похоже, просто замалчивалось"). Аналогично см.: Somek A. German Legal Philosophy and Theory in the Nineteenth and Twentieth Century. P. 348.

Конец классического формализма стал следствием придания большего значения социальной функции права. Многие стали рассматривать право как способ регулирования и управления человеческим поведением, а не как цель для самого себя <318>. В теории школа свободного права могла бы дискредитировать классическую правовую мысль в целом, но на практике смогла поставить под сомнение только ее наиболее экстремальные проявления. Данная школа стала медленно развиваться ближе к концу XIX в. в качестве ответа на теорию пробелов (theory of lacunae) <319> и достигла своего пика в годы, предшествовавшие Первой мировой войне <320>. Примерно в тот же период школа социологического анализа права <321>, которая была тесно связана со школой свободного права, также занималась критикой доминировавшего на тот момент понимания права. Школа свободного права выросла из небольшой дискуссионной группы ученых, сформировавшейся вокруг Канторовича (Kantorowicz) и Радбруха (Radbruch) в 1903 - 1904 гг. <322>. Название данной школы берет начало в речи, произнесенной Евгением Эрлихом в 1903 г. <323>. В 1906 г. Канторович опубликовал свою авторитетнейшую книгу "Der Kampf um die Rechtswissenschaft" ("Борьба за правовую науку"), которая представляла собой ярую атаку на классическую правовую мысль <324>. Схожим с американскими правовыми реалистами образом представители школы свободного права рассматривали судебные решения как проявления усмотрения, правовое обоснование которого отыскивается судьей лишь после того, как он уже принял решение по существу спора <325>. Применение аналогии права и приведение оснований для расширительного и ограничительного способов толкования расценивались лишь в качестве псевдологических аргументов <326>. Герменевтика сыграла важнейшую роль в том, что личные предпочтения судей стали рассматриваться в качестве определяющих для формирования их правовой интуиции, а потому и для разрешения судебных споров <327>. Ученые - представители школы свободного права утверждали, что объективное толкование, при котором каждая правовая норма имеет лишь единственное значение, является невозможным. Выражаясь словами Эрлиха, "тот, кто говорит, всегда хочет сказать нечто иное, нежели то, что воспринимает тот, кто слушает" <328>. Другие ученые, например Канторович, аналогичным образом критиковали догмы права, такие, как объективизм и предсказуемость судебной практики <329>. Основную свою цель Канторович видел в том, чтобы объяснить ту степень свободы, которой судьи на тот момент уже обладали <330>, а вовсе не в том, чтобы, как утверждают некоторые из его критиков <331>, способствовать произволу судей <332>. На основе данных идей представители школы свободного права, такие, как Фукс (Fuchs), выводили фактологический (fact-based) подход к праву <333>. Более того, они призывали юристов заниматься междисциплинарными исследованиями <334>.

--------------------------------

<318> В частности, работа Иеринга "Цель в праве" (1877 - 1883) оказала колоссальное влияние на правовой дискурс (Jhering R. von. Der Zweck im Recht. 3. Aufl. Leipzig, 1893. S. 250). Иеринг, например, утверждал, что право есть "не самая возвышенная вещь в мире и не цель для самого себя", а "всего лишь средство для достижения цели, заключающейся в поддержании существования общества" (ср.: Winkler V. Okonomische Analyse des Rechts im 19. Jahrhundert: Victor Matajas "Recht des Schadensersatzes" revisited. S. 262, 276 - 277). В отношении Маркса см.: Wege J. Op. cit. S. 47 passim.

<319> См., например: Ehrlich E. Uber Lucken im Rechte. S. 447 - 630 (автор утверждает, что в силу глубоко укоренившегося подхода к праву внесение каких-либо изменений возможно только посредством применения оговорки о доброй совести в случае, если она закреплена в норме права); Ibid. S. 112; см. также: Bulow O. Gesetz und Richteramt. Leipzig, 1885. В отношении критики презюмируемой определенности права со стороны школы свободного права см.: Dawson J. Op. cit. S. 442 - 443; в целом см.: Lombardi L. Geschichte des Freirechts. V. Klostermann, 1967. S. 54.

<320> Kriele M. Grundprobleme der Rechtsphilosophie. Lit, 2003. S. 43 (Fn. 4) (автор утверждает, что основные работы в рамках школы свободного права были написаны между 1906 и 1915 гг.).

<321> Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft. 5. Aufl. Mohr, 1976; Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Leipzig, 1913.

<322> Участники данной группы, сформировавшейся вокруг Канторовича и Радбруха, обсуждали работы Эрлиха (Ehrlich), Савиньи и иных ученых (см.: Muscheler K. Einfuhrung // Kantorowicz H. (Gnaeus Flavius) Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Nomos, 2002 (reprint). S. VIII. Ср. подробный анализ взглядов Канторовича в: Muscheler K. Hermann Ulrich Kantorowicz: Eine Biographie. Berlin, 1984. Название "Freirecht" (свободное право) берет свое начало в: Ehrlich E. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. Leipzig, 1903.

<323> См.: Ehrlich E. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft.

<324> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Vorwort.

<325> Kriele M. Op. cit. S. 43. Хороший пример подобной критики можно найти в: Isay H. Rechtsnorm und Entscheidung. Berlin, 1929. S. 61 - 62.

<326> Muscheler K. Einfuhrung. S. XVII (в отношении Канторовича). Сам Канторович использовал в данном случае выражение "бесчестная ширма" (dishonest shortcuts) (Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 35). См. также: Herget J.E. Op. cit. P. 111; Somek A. German Legal Philosophy and Theory in the Nineteenth and Twentieth Century. P. 348.

<327> Ср.: Kaufmann A. Op. cit. S. 122.

<328> Ehrlich E. Die richterliche Rechtsfindung auf Grund des Rechtssatzes. S. 207 (автор критикует идею об объективности права). Работа Быдлински (Bydlinski) может служить хорошим примером того, как герменевтика повлияла на современные правовые методы (Bydlinski F. Op. cit. S. 69 passim).

<329> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 36 - 37. См. также: Fuchs E. Freirechtsschule und Wortstreitgeist // Monatsschrift fur Handelsrecht und Bankwesen. Berlin, 1918. S. 17 (переиздано в: Foulkes A., Fuchs E. Op. cit. (автор критикует правовую догматику); ср.: Kaufmann A. Op. cit. S. 121.

<330> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 35.

<331> См., например: Heck Ph. Op. cit. S. 116 passim; см. также: Idem. Das Problem der Rechtsgewinnung (1912). 2. Aufl. Tubingen, 1932. S. 23 - 24.

<332> Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 34. Тем не менее подобные критические аргументы неоднократно выдвигались против взглядов Канторовича даже после разъяснения им своих идей (см. в особенности: Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 105, 111; Heck Ph. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 22 passim).

<333> Fuchs E. Gerechtigkeitswissenschaft. S. 7.

<334> См., например: Kantorowicz H. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. S. 38; Fuchs E. Gerechtigkeitswissenschaft. S. 7; Wurzel K.G. Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft: Juristisches Denken und Sozialdynamik des Rechts (1904). Springer, 1991. S. 5 - 6, 70; Idem. Die Sozialdynamik des Rechts (1924). Springer, 1991. S. 182; см. также: Muller-Erzbach R. Op. cit. S. 107 (автор утверждает, что немецкое корпоративное право не принимает во внимание экономических следствий распыления капитала в публичных корпорациях, и указывает на недостатки общего собрания как органа, принимающего решения).

До начала Второй мировой войны школа свободного права нашла признание не только среди ученых <335>, но и среди судей, включая председателя Верховного Суда Австрии <336>. Некоторые из них даже вопреки долгой правовой традиции полагали, что судебные решения имеют такую же юридическую силу и действительность, как и закон <337>.

--------------------------------

<335> Очень известной работой в рамках школы свободного права 1920-х гг. является следующая: Isay H. Op. cit. S. 326.

<336> См. цитаты указанных судей в: Isay H. Op. cit. S. 62 passim; см. также: Norr K.W. Zwischen den Muhlsteinen. S. 30 (со ссылкой на судебные решения); см. в целом также решение бывшего Германского Верховного Имперского Суда Reichsgericht, June 27, 1922, 104 Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen [RGZ] 397 (German Reich) (где объясняется творческая роль судей).

<337> Norr K.W. Zwischen den Muhlsteinen. S. 30 passim. Ср.: Dawson J. Op. cit. S. 432 - 463 (автор утверждает, что в 1920-е гг. суды стали все чаще ссылаться на предыдущие судебные решения в результате "прецедентной революции").

На сегодняшний день идеи школы свободного права чаще всего излагаются лишь в авторитетных учебниках по истории права, работах по философии права <338>, а также учебниках по правовой методологии <339>. Упадок, а затем и полный крах движения были частично обусловлены неверным пониманием основных его идей <340>. Что еще более важно, ученые, выступавшие за свободное право, такие, как Канторович, не имели профессионального успеха. Несмотря на указанные препятствия, данное направление правовой науки все равно могло бы продолжить свое существование, если бы к власти не пришел фашистский режим. В силу того, что некоторые представители школы свободного права имели еврейское происхождение <341>, сама данная школа правовой мысли часто становилась объектом высмеивания <342>. В результате введения фашистского режима многие ученые, поддерживавшие школу свободного права, были незамедлительно лишены занимаемых постов, что привело к ее быстрому упадку <343>. До начала Второй мировой войны у рассматриваемой правовой школы не было возможности для того, чтобы продолжить свое развитие, нигде, кроме Соединенных Штатов. Тот факт, что, как часто утверждают, правовая методология до и после Второй мировой войны демонстрирует некоторую преемственность <344>, вовсе не означает, что фашистский режим не оказал на нее никакого влияния. Напротив, он послужил препятствием для того, чтобы в правовой науке произошли изменения, аналогичные тем, что имели место в других странах, в особенности в Соединенных Штатах <345>.

--------------------------------

<338> Wieacker F. Op. cit.; Verdross A. Op. cit.; Kaufmann A. Op. cit. S. 1 passim.

<339> Bydlinski F. Op. cit. (с редкими ссылками); Pawlowski H.-M. Op. cit. (fn. 137) (с короткой отсылкой к работам Исай (Isay)); см. также: Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 59 - 62 (автор анализирует взгляды представителей школы свободного права); однако указанный раздел отсутствует в издании той же работы для студентов: Larenz K. Methodenlehre: Studienausgabe. 2. Aufl. Springer, 1992.

<340> Rehbinder M. Eugen Ehrlich: Recht und Leben. Vorwort; Muscheler K. Einfuhrung. S. XIII - IX; Bydlinski F. Op. cit. S. 152.

<341> См.: Lombardi L. Op. cit. S. 41 (автор кратко анализирует происхождение некоторых сторонников школы свободного права); см. также: Norr K.W. Zwischen den Muhlsteinen. S. 31.

<342> См., например: Heck Ph. Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner // Archiv fur Civilistische Praxis. 1936. Bd. 22. S. 129, 129 - 151 (автор утверждает, что различные сторонники школы свободного права и школы социологического анализа права были "неарийцами"); см. также: Foulkes A. Vorwort // Foulkes A., Fuchs E. Gesammelte Schriften uber Freirecht und Rechtsreform. S. 9 (автор анализирует роль, которую в данной связи сыграли Хек и Тима (Thiema)).

<343> Muscheler K. Einfuhrung. S. XXII; Foulkes A. Vorwort // Foulkes A., Fuchs E. Gesammelte Schriften uber Freirecht und Rechtsreform. S. 9. Противоположную позицию см.: Behrends O. Von der Freirechtsbewegung zum Ordnungs- und Gestaltungsdenken // Dreier R., Sellert W. Recht und Justiz im "Dritten Reich". Suhrkamp, 1989. S. 34 passim (автор утверждает, что школа свободного права соответствовала идеям правовой теории фашистского режима). Канторович был уволен с занимаемой должности 13 апреля 1933 года (см.: Eckert J. Was war die Kieler Schule? // Sacker F.J. Recht und Rechtslehre im Nationalsozialismus. Nomos, 1992. S. 44).

<344> Maus I. Juristische Methodik und Justizfunktion im Nationalsozialismus // Rottleuthner H. Recht, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus // ARSP-Beiheft. 1983. Bd. 18. S. 167, 193; Maus I. "Gesetzesbindung" der Justiz und Struktur der Nationalisozialistischen Rechtsnormen // Dreier R., Sellert W. Op. cit. S. 344, 381.

<345> Анализ того, была ли фашистская правовая теория основана на позитивизме или естественном праве, см.: Kaufmann A. Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus // Rottleuthner H. Op. cit. S. 1.

После Второй мировой войны представители школы свободного права, такие, как Радбрух <346> и Эссер (Esser) <347>, имели достаточный успех в научных кругах <348>, но так и не смогли оказать сколь-либо серьезного влияния на практику правоприменения <349>. Несмотря даже на то, что школа свободного права сделала немало для того, чтобы продемонстрировать несостоятельность формализма, начинания классической правовой мысли были продолжены в рамках школы Interessenjurisprudenz <350>. В конце концов Interessenjurisprudenz как школа правовой мысли использовала герменевтику и иные способы познания именно для того, чтобы способствовать развитию классической правовой мысли, а вовсе не для ее замены на совершенно иной научный подход <351>. Кроме того, некоторые представители школы свободного права позднее изменили свои собственные взгляды, что частично привело к объединению указанных школ <352>.

--------------------------------

<346> Radbruch G. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft. 9. Aufl. Stuttgart, 1952. S. 161 (автор утверждает, что способы толкования норм права избираются лишь после того, как судебное решение уже принято).

<347> Esser J. Op. cit. S. 7 - 8 (автор утверждает, что суды не применяют теоретические правовые методы, а просто используют их для оправдания принимаемых ими решений lege artis (по закону искусства (лат.). - Примеч. пер.)); ср.: Idem. S. 14 - 15, 23 - 24, 41 - 42.

<348> См., например: Larenz K. Richtiges Recht. S. 24; см. также: Pawlowski H.-M. Op. cit. (fn. 757 passim) (со ссылкой на Эссера, Харенбурга (Harenburg) и других ученых).

<349> Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 82 - 83; см. также ниже.

<350> Herget J.E. Op. cit. P. 111. См. в первую очередь критику Хеком школы свободного права: Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 104 passim; Heck Ph. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 23 passim; Heck Ph. Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner. S. 129.

<351> Esser J. Op. cit. S. 116.

<352> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 105 - 106 (со ссылкой на Эрлиха); Heck Ph. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 25 - 26 со ссылкой на Канторовича (автор утверждает, что от использования понятия "свободно-правовой метод" необходимо отказаться); ср.: Muscheler K. Einfuhrung. S. XVII; Idem. Ein Klassiker der Jurisprudenz: "Der Kampf um die Rechtswissenschaft" von Hermann Kantorowicz // Neue Juristische Wochenschrift. 2006. S. 567; см. также: Lombardi L. Op. cit. (автор рассматривает школу свободного права и школу Interessenjurisprudenz в качестве одного движения).

Упадок школы свободного права послужил важным фактором существующего на сегодняшний день критического настроя против теории экономического анализа права <353>. Если бы классическая правовая мысль была полностью отвергнута, а взгляды школы свободного права в отношении неопределенности права стали широко принятыми, востребованность внешних по отношению к праву критериев для оценки правовых норм, скорее всего, была бы намного более высокой.

--------------------------------

<353> Ср.: Somek A. From Kennedy to Balkin: Introducing Critical Legal Studies from a Continental Perspective. P. 763 - 764 (автор высказывает такую же идею в отношении неприятия идей школы критических правовых исследований).

D. Воспроизведение классической правовой мысли в рамках Interessenjurisprudenz и Wertungsjurisprudenz

Школа Interessenjurisprudenz и ее последовательница в лице школы Wertungsjurisprudenz заложили основу для сегодняшних правовых методов <354>. Обе указанные школы рассматривают теорию политики права и законодательного процесса как нечто вторичное по отношению к правовой науке, а также игнорируют любые внешние по отношению к праву критерии, включая критерий экономической эффективности.

--------------------------------

<354> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 120; Bydlinski F. Op. cit. S. 116 - 117, 123.

В отличие от школы свободного права, которая отказалась от не подвергавшейся до этого сомнениям веры в закон, Interessenjurisprudenz восстановила преданность законам и правовым актам вообще. Этот процесс сопровождался неверным использованием внешних критериев и представлял собой лишь способ для того, чтобы притвориться, будто юристы занимаются только беспристрастным толкованием уже существующих норм права. Хек объяснял, что школа Interessenjurisprudenz отграничивает себя от школы свободного права именно за счет своей веры в закон <355>. Для него адекватность правовой нормы была часто менее важна, нежели когерентность правовой системы <356>. Более молодая школа Wertungsjurisprudenz придерживалась крайне схожего подхода, заключавшегося в том, что все ценности должны отыскиваться в рамках закона. Неудивительно, что теоретики права часто встречаются с трудностями при разграничении указанных двух школ <357>. Причина этого заключается в том, что в основе обеих указанных школ лежит представление о более важной роли правовой определенности, нежели справедливости <358>.

--------------------------------

<355> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 111, 118; Heck Ph. Die Interessenjurisprudenz und ihre neuen Gegner. S. 144. См. также: Binder J. Bemerkungen zum Methodenstreite in der Privatrechtswissenschaft // Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht. 1932. Bd. 100. S. 82.

<356> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 105; Idem. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 5.

<357> Grimm D. Op. cit. S. 469 passim; ср.: Bydlinski F. Op. cit. S. 123, 126.

<358> Kriele M. Op. cit. S. 44.

Борьба за "наследие" Begriffsjurisprudenz привела к общему признанию социальных норм в качестве части юридической методологии, но только в тех случаях, когда они прямо упоминаются в законодательных актах <359>. Школа Interessenjurisprudenz предполагала, что законодатель стремится разрешать конфликты между интересами различных групп субъектов. А потому любой подобный конфликт должен быть указан в официальных объяснительных документах, сопровождающих принятие законодательного акта: иными словами, наличие такого конфликта должно быть определенным образом признано в рамках законодательного процесса. В отличие от Begriffsjurisprudenz, рассматриваемая правовая школа, по сути, заменила концептуальные абстракции понятием конфликта интересов. Однако, согласно идеям данной школы, судьям все так же не полагалось официально указывать на общие политико-правовые аргументы или на свои личные моральные убеждения в качестве обоснования принимаемых ими решений <360>. Как утверждалось, суд связан только "взглядами законодателя", но не своей собственной интуицией <361>. Представители правовой науки же должны были оказывать поддержку судебной власти путем улучшения организации правового материала и восполнения пробелов, существующих в правовой системе <362>.

--------------------------------

<359> Bydlinski F. Op. cit. S. 114.

<360> Ср.: Ibid. S. 115.

<361> Heck Ph. Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 8.

<362> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 126.

С таким интерналистским подходом к праву школа Interessenjurisprudenz была неспособна содействовать развитию теории политики права и законодательного процесса. Хек описывал "отыскание нормы права" рекурсивно: нахождение права в том виде, каким оно должно быть, есть составная часть процесса толкования, а следовательно, и составная часть права в том виде, как оно есть <363>. По мнению Хека, в процессе толкования норм права могут использоваться лишь сугубо правовые инструменты, которые должны быть совершенно независимы от внешних по отношению к праву моральных установок <364>. Очевидно, что школа Interessenjurisprudenz способствовала распространению интерналистского подхода к праву, во многом схожего с тем, который Begriffsjurisprudenz отстаивала в XIX в., а потому Interessenjurisprudenz практически не оставляла какого-либо пространства для проведения междисциплинарных исследований.

--------------------------------

<363> Ibid. S. 127 - 128.

<364> Ibid. S. 28 - 29.

Составной частью подобного подхода к праву являлось придание совершенно особого значения когерентности права. Хек полагал, что тот, кто занимается толкованием права, должен всегда принимать во внимание всю совокупность законодательных актов <365>. Любой пробел в праве должен восполняться за счет тех норм, которые уже содержатся в правовой системе, со строгой верой в правильность регулирования, установленного действующим законодательством <366>. Любые внешние по отношению к праву критерии, которые предполагают возможность иного истолкования правовой нормы, возможно, даже более адекватного, должны быть исключены. Неудивительно поэтому, что иные гуманитарные науки, такие, как история, философия, социология и экономика, были прямо исключены из сферы интересов правовой науки <367>. Такой подход, направленный резко против междисциплинарных исследований, преобладает даже на сегодняшний день <368>.

--------------------------------

<365> Ibid. S. 107.

<366> См., например: Ibid. S. 111; ср.: Herget J.E. Op. cit. P. 115 - 116.

<367> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 21.

<368> Somek A., Forgo N. Nachpositivistisches Rechtsdenken. Inhalt und Form des Positiven Rechts. WUV-Universitatsverlag, 1996 (автор яро нападает на систему юридического образования того времени).

Современная школа Wertungsjurisprudenz в целом переняла интерналистский подход к праву от Interessenjurisprudenz, однако настаивает на том, что "субъективное" (оригинальное) толкование нормы права должно быть заменено "объективным" толкованием, т.е. толкованием, которое сосредоточивает свое внимание на тех "ценностях", которые воплощены в законодательном акте <369>. Сторонники Wertungsjurisprudenz утверждают, что возможен способ толкования, который приносит ясные и объективные результаты в тех случаях, когда намерение законодателя выражено неясно, что позволяет предотвратить вынесение каких-либо оценочных суждений со стороны судей <370>. В соответствии с идеями, отстаиваемыми школой Wertungsjurisprudenz, ценностные критерии должны отыскиваться в рамках действующих законов, а не посредством их анализа с применением внешних по отношению к праву дисциплин. Для такого анализа, как полагают некоторые, безразлично, что ценности в плюралистичном обществе (а потому и законодательные ценности) с необходимостью являются многообразными <371>. Кроме того, многие считают, что законодательный акт всегда представляет собой компромиссное решение, которое служит цели уравновесить различные ценностные подходы <372>. Безусловно, отстаиваемый рассматриваемой школой взгляд представляется чересчур оптимистичным, поскольку часто оказывается невозможным определить, какие именно объективные ценности воплощены в конкретных законодательных актах.

--------------------------------

<369> Bydlinski F. Op. cit. S. 123 - 124, 127, 131; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 318. Однако см.: Heck, сноска 318, 96 (автор упоминает "объективные" элементы). См. также: Somek A. Rechtssystem und Republik. Springer, 1992. S. 193 passim.

<370> Heck Ph. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz. S. 128, 131.

<371> Alexy R. Theorie der juristischen Argumentation. Suhrkamp, 1996. S. 329 - 330 (автор анализирует "функцию оправдания" правовых методов и различные способы интерналистских обоснований).

<372> Ibidem.

На сегодняшний день лишь немногие ученые утверждают, что процесс принятия решений должен включать в себя анализ внешних по отношению к праву критериев, а даже если и утверждают, то критерии, отстаиваемые ими, являются не совсем внешними по отношению к праву. Так, Циппелиус (Zippelius) полагает, что во внимание должны приниматься "правовой этос сообщества", а также "превалирующие в обществе взгляды на справедливость", которые надлежит отыскивать в конституции и во всей совокупности существующих правовых норм <373>. Большинство же ученых полагают, что внешние по отношению к праву критерии не могут быть использованы в процессе толкования правовых норм Павловски (Pawlowski), например, утверждает, что судебные решения могут основываться только на правовых нормах, т.е. на нормах закона <374>. Ларенц (Larenz) указывает, что юрист имеет преимущество перед сторонником морали, поскольку, в отличие от последнего, он связан "ценностями, предопределенными правовой системой, конституцией и общепринятыми правовыми стандартами" <375>. Быдлински утверждает, что все критерии, используемые в рамках правотворческого процесса, должны отыскиваться лишь в самих законах, - в противном случае право как таковое не могло бы быть ясно определено <376>. Такой интерналистский подход к праву оказал существенное влияние на анализ политико-правовых вопросов, редуцировав состав используемых доводов к исключительно системным аргументам. Многие юристы на сегодняшний день, когда дело доходит до реформ, начинают указывать, что право должно быть когерентным <377>. Что касается остальных, то они зачастую утверждают, что право должно быть адекватным ("angemessen", "sachgerecht"), без подробного объяснения того, что имеется в виду. Указанные понятия использовались представителями как школы Interessenjurisprudenz, так и школы Wertungsjurisprudenz <378>.

--------------------------------

<373> См. в общем: Zippelius R. Wertungsprobleme im System der Grundrechte. Beck, 1962. S. 131; Idem. Das Wesen des Rechts. Beck, 1965. S. 123; Idem. Juristische Methodenlehre. Beck, 1985. S. 12, 21.

<374> Pawlowski H.-M. Op. cit. (fn. 95).

<375> Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6. Aufl. S. 291; ср.: Larenz K. Richtiges Recht. S. 25.

<376> Bydlinski F. Op. cit. S. 128 (автор утверждает, что в силу "необходимости рациональной верификации... правовые стандарты должны быть ясно отделены от иных стандартов").

<377> Хорошим примером может служить реформа нового Австрийского торгового кодекса (см. информацию, доступную в Интернете по адресу: http:// www.bmj.gv.at/ _download/ gesetzes/ stellungnahmen_hraendg2004.pdf).

<378> Larenz K. Methodenlehre: Studienausgabe. 2. Aufl. S. 6; Das Problem der Rechtsgewinnung. S. 8. Ср.: Forgo N., Somek A. Nachpositivistisches Rechtsdenken // Neue Theorien des Rechts / S. Buckel, R. Christensen, A. Fischer-Lescano. Stuttgart: Lucius & Lucius, 2006. S. 263, 277 (авторы выступают против догматического использования правовых терминов); аналогично см.: Somek A., Forgo N. Op. cit.

E. Конец теории политики права и правотворчества

как составной части правовой науки

Интерналистский подход к праву, поддерживаемый школами Interessenjurisprudenz и Wertungsjurisprudenz, нашел очевидное выражение и в кельзеновском "Чистом учении о праве", которое оказало влияние на широкий спектр правовых теорий. Если Савиньи отстаивал подход, согласно которому любые политико-правовые соображения должны основываться на действующем праве, то Кельзен хотел вывести любые политико-правовые рассуждения вообще за рамки правового дискурса. Политические импликации взглядов Кельзена также серьезно отличались от савиньянских. В додемократическом обществе XIX в. интерналистский подход к праву использовался для поддержания авторитета действующего права. Напротив, в демократических государствах периода после Первой мировой войны интерналистский подход к праву рассматривался в качестве прогрессивной идеи, поскольку он позволял праву наиболее точно выразить волю всего народа, воплощенную в законодательных актах <379>. Для целей же нашего исследования, однако, основное следствие распространения такого подхода заключается все в том же, а именно в отказе от экономического анализа права как способа изучения права <380>.

--------------------------------

<379> Grimm D. Op. cit. S. 491 - 492.

<380> См.: Noll J. Op. cit. (Однако без каких-либо ссылок на работы сторонников экономического анализа права.)

В отличие от Савиньи, Кельзен подчеркивал различие между нормативными теориями (имеющими дело с правом в том виде, каким оно должно быть) и позитивными теориями (занимающимся правом в том виде, какое оно есть). Под влиянием логического позитивизма и Венского философского кружка <381> Кельзен утверждал, что нормативные теории не являются научными по своей природе, а потому они не имеют под собой каких-либо правомерных оснований <382>. Правовая наука может лишь упорядочить правовые нормы и сформировать когерентную систему, но должна воздерживаться от того, чтобы подвергать сомнению разумность существующих правовых норм <383>. Поскольку аргументы, анализируемые в рамках нормативных теорий, не поддаются проверке или фальсификации, сама политика права страдает от произвольности суждений <384>. По мнению Кельзена, теория естественного права в любом своем проявлении представляет собой утопию <385>.

--------------------------------

<381> Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 124.

<382> Kelsen H. Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Pan - Verlag Rolf Heise, 1928. S. 64, 70.

<383> Ibid. S. 67, 71.

<384> Skirbekk G., Gilje N. Op. cit. S. 834 - 835.

<385> Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? S. 43, 52; Kelsen H. Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. S. 68.

Чистота учения о праве, предложенного Кельзеном, заключалась именно в исключении иных дисциплин из сферы правовой науки <386>. В соответствии с таким подходом считалось, что юрист, занимаясь толкованием права или урегулированием спора, принимает аполитичные и беспристрастные решения <387>. Будучи релятивистом, Кельзен имел свои собственные представления о морали, но отрицал существование общезначимой для всех морали и даже возможность ее существования <388>. Неудивительно, что Кельзен в своей работе "Was ist Gerechtigkeit?" ("Что есть справедливость?") после анализа различных этических подходов, включая утилитаризм, приходит к выводу, что все они страдают неопределенностью <389>. Если Бентам определял в качестве цели законодателя максимизацию счастья, то Кельзен избегал изложения каких-либо правил в отношении того, каким должно быть содержание права <390>.

--------------------------------

<386> Kelsen H. Reine Rechtslehre (1960). Verlag Osterreich, 2000. S. 1 (автор утверждает, что анализ психологии, социологии, этики и политических наук должен быть исключен из сферы правовой науки); см. также: Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? S. 52.

<387> Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? S. 51 - 52.

<388> См., например: Ibid. S. 52.

<389> См. в общем: Ibidem (автор анализирует взгляды Платона, Аристотеля, Канта, Бентама и иных философов).

<390> См.: Lee K. Op. cit. P. 165, 185; Postema G.J. Op. cit.

Для Кельзена законодательные акты были результатом политического компромисса, который те, кто толкует право (в первую очередь судьи), не вправе изменять путем вынесения решений на основе личных оценочных суждений <391>. Естественно, подобные взгляды исключали возможность ведения какой-либо открытой дискуссии в отношении вопросов политики права в рамках юридической науки <392>. Интерналистский подход к праву был достаточно тепло встречен правовым сообществом. Во-первых, он дал юристам конкурентное преимущество перед учеными, занимающимися другими дисциплинами, в отношении принятия политико-правовых решений. Во-вторых, юристы смогли отказаться от любой ответственности за состояние действующей правовой системы, поскольку они воспринимались всего лишь как пассивные и беспристрастные применители уже имеющихся законов.

--------------------------------

<391> Kelsen H. Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. S. 67. Ср.: Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 125; краткое изложение исторической ситуации, на фоне которой развивался правовой позитивизм, см.: Kriele M. Op. cit. S. 321, 65 - 74.

<392> Ср.: Weinberger O. Op. cit. S. 175.

Подобная приверженность сохранению юристами беспристрастности оказалась еще более усиленной после Второй мировой войны, когда они отказались от ответственности за то, каким образом они толковали право, действующее в период фашизма. Неудивительно, что многие утверждали, что теория правового позитивизма только способствовала грубому искажению идеи справедливости в период фашистского режима <393>. Радбрух предложил подход, в соответствии с которым законы не должны иметь юридической силы в том случае, когда они явно противоречат идее справедливости <394>. Возрождение естественного права в послевоенный период привело к временному возрождению и экстерналистского подхода к праву <395>, но данное движение не выдержало проверки временем. Весьма скоро превалирующим стал взгляд, согласно которому для права фашистского режима было безразлично, какой подход к праву доминирует (будь то позитивизм или какая-либо иная теория) <396>. Основным аргументом в поддержку данного воззрения было то, что правовая теория в период фашистского режима совмещала в себе подходы, как свойственные, так и не свойственные позитивизму: законы, установленные фашистским режимом, толковались в строго позитивистской манере - любые же законы, принятые до прихода режима к власти, толковались расширительно, т.е., по сути, истолковывались заново в духе фашистской идеологии <397>. В результате распространения такого объяснения правовой методологии фашизма критики правового позитивизма утратили возможность и дальше полноправно использовать в поддержку своих взглядов аргумент о развитии фашистского режима на основе позитивизма <398>. Возрождение естественного права продлилось недолго, и многие ученые вернулись к тем воззрениям, которые Кауфманн (Kaufmann) назвал неопозитивизмом и которые под видом Wertungsjurisprudenz вновь исключили все внешние по отношению к праву критерии из сферы анализа правовых дисциплин <399>.

--------------------------------

<393> См., например: Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht // Suddeutsche Juristenzeitung (1946) (переиздано в: Gustav Radbruch Gesamtausgabe / A. Kaufmann (Hg.). Heidelberg: C.F. Muller, 1990. S. 105; Beyer W.R. Rechtsphilosophische Besinnung. Keip, 1947; Coing H. Die Obersten Grundsatze des Rechts. L. Schneider, 1947; Welzel H. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Vandenhoeck und Ruprecht, 1951; Rommen H. Die ewige Wiederkehr des Naturrechts. 2. Aufl. J. Kosel, 1947; Weinkauff H. Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus: Ein Uberblick // Weinkauff H., Wagner A. Die Deutsche Justiz und der Nationalsozialismus. Deutsche Verlags-Anstalt, 1968. S. 17, 28; Weinkauff H. Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs // Neue Juristische Wochenschrift. 1960. S. 1689, 1691. Ср.: Fuller L.L. Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart // Harv. L. Rev. 1958. Vol. 71. P. 630, 657 - 661.

<394> Radbruch G. Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliches Recht. S. 83, 89.

<395> Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 81 passim; см. в общем: Herget J.E. Op. cit.

<396> Kaufmann A. Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus. S. 1 passim; Curran V.G. Fear of Formalism: Indications from the Fascist Period in France and Germany of Judicial Methodology's Impact on Substantive Law // Cornell Int'l. L. J. 2001. Vol. 35. P. 101, 151 (fn. 235).

<397> Ruthers B. Die Unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus. Mohr Siebeck, 1968. S. 148, 176, 239 passim (автор упоминает бесчисленные примеры судебного переистолкования норм частного права); Idem. Recht als Waffe des Unrechts: Juristische Instrumente im Dienst des NSRassenwahns // Neue Juristische Wochenschrift. 1988. S. 2825, 2832 - 2833; см. также: Kaufmann A. Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus. S. 14 - 15 (со ссылкой на Карла Шмитта (Carl Schmitt) и иных ученых).

<398> Ср.: Ruthers B. Op. cit. S. 442 passim (автор утверждает, что правовые методы сами по себе не могут служить в качестве адекватной защиты от тоталитаристского искажения права).

<399> Kaufmann A. Historischer Diskurs. S. 82 - 83.

Эволюция правовой мысли прекрасно отражает тот факт, что, как утверждали многие юристы, их работа является исключительно технической, а профессия - аполитичной <400>. Это, пожалуй, было важным фактором, способствовавшим реконструкции правовой науки и юридической профессии после Второй мировой войны <401>. Критические же и междисциплинарные исследования раскрыли бы политическую функцию юристов. Поэтому неудивительно, что экономический анализ права не был в то время признан юридическим сообществом.

--------------------------------

<400> Ruthers B. Op. cit. S. 56; см. также: Ibid. S. 55 (автор анализирует роль сотрудников факультета, в прошлом являвшихся нацистами, в восстановлении демократии).

<401> См.: Ruthers B. Op. cit. S. 56 (автор утверждает, что в XX в. в силу изменений в политической системе имели место многократные случаи переистолкования значительных массивов правовых норм).