IV. Опыт сша: правовой реализм и утилитаризм

A. Американский правовой реализм как основа

для развития экономического анализа права

Современный экономический анализ права <54> появился в Соединенных Штатах, где он впоследствии стал доминирующим методом в правовой науке. Обычно это доминирование объясняется особенностями развития правовой науки в США в первой половине XX в. До этого же времени юристов в США и Германии объединяли схожие методологические взгляды. Решающая причина того, что наука США повернулась спиной к доктринализму, кроется в изменениях, произошедших в политической обстановке в этот период.

--------------------------------

<54> Исторический обзор см. в: Pearson H. The Origins of Law and Economics: the Economists' New Science of Law. Cambridge University Press, 1997. P. 43, 131; Mackaay E. History of Law and Economics // International Encyclopedia of Law and Economics Nr. 200. P. 68 passim (в обеих работах анализируются движения, предшествовавшие экономическому анализу права).

В конце XIX - начале XX в. в правовой науке США господствовали идеи, именуемые сегодня классической правовой мыслью <55>. Эти идеи, которые часто связывают с именем Кристофера Коламбуса Лэнгделла (Christopher Columbus Langdell), во многих ключевых аспектах были повторением постулатов немецкой Begriffsjurisprudenz <56> (при этом без каких-либо существенных отличий, которые могли бы быть вызваны тем, что правовая система в США, в отличие от правовой системы Германии, основана на прецеденте). Классическая правовая мысль воспринимала право как особую юридическую науку (legal science) <57>. Согласно Лэнгделлу, общие правовые принципы должны выводиться из судебных решений и на них должна основываться внутренне согласованная система права. На основе этих принципов также можно дедуктивно вывести решения для конкретных (будущих) споров <58>. Судебные же решения, которые не встраиваются в общую систему, следует просто игнорировать как ошибочные <59>. Результатом подобных рассуждений стал формализм, который Роско Паунд (Roscoe Pound) впоследствии критиковал, называя "механической юриспруденцией" <60>. Нейл Даксбери (Neil Duxbury) описывал типичную статью в правовом журнале того времени как "сухую, техническую, доктринальную и зачастую касающуюся очень узких вопросов" <61>.

--------------------------------

<55> См., например: Horwitz M.J. The Transformation of American Legal Thought 1870 - 1960. Oxford University Press, 1992. P. 9; см. в целом по данному вопросу: Kennedy D. The Rise and Fall of Classical Legal Thought. Washington: Beard Books, 1998; Minda G. One Hundred Years of Modern Legal Thought: From Langdell and Holmes to Posner and Schlag // Ind. L. Rev. 1995. Vol. 28. P. 353 (автор использует иную историческую классификацию).

<56> См., например: Kennedy D. Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1850 - 1968. P. 637 - 648 (автор отмечает глобализацию классической правовой мысли, берущей свое начало в Германии).

<57> См. в целом по данному вопросу, например: Schwartz B. Main Currents in American Legal Thought. Carolina Academic Press, 1993. P. 346.

<58> Singer J.W. Legal Realism Now // Cal. L. Rev. 1988. Vol. 76. P. 465, 496 - 497.

<59> Leiter B. Legal Realism // A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory / D. Patterson (ed.). Blackwell Pub., 1999. P. 261, 275 - 276.

<60> Pound R. Mechanical Jurisprudence // Colum. L. Rev. 1908. Vol. 8. P. 605. См. также: Horwitz M.J. Op. cit. P. 16 - 17; Singer J.W. Op. cit. P. 496 - 544; Mercuro N., Medema S.G. Economics and the Law: from Posner to Post-Modernism. Princeton University Press, 1997. P. 7 - 9; Wetlaufer G.B. Systems of Belief in Modern American Law: A View from Century's End // Am. U. L. Rev. 1999. Vol. 49. P. 1, 10 - 79 (все работы анализируют доктринализм классического периода).

<61> Duxbury N. When Trying is Failing: Holmes's "Englishness" // Brook. L. J. 1997. Vol. 63. P. 145, 156. В качестве примера он ссылается на следующую работу: Lewis L.L.Jr. The Law of Icy Sidewalks in New York State // Yale L. J. 1897. Vol. 6. P. 258.

Развитие как в сфере юридического образования, так и в рамках правовой науки на протяжении классического периода происходило под сильным влиянием немецкой правовой науки, которая в то время была в основном представлена исторической школой права, основанной Савиньи <62>. Лэнгделлианская теория права заимствовала из немецкой правовой традиции также и понимание права как науки <63>, связанное со стремлением оградить право от влияния прочих научных дисциплин <64>.

--------------------------------

<62> См. в целом по вопросу: Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter Besonderer Berucksichtigung der Deutschen Entwicklung. 2. Aufl. Vandenhoeck & Ruprecht, 1967. S. 381; Dawson J. The Oracles of the Law. University of Michigan Law School, 1968. P. 451 - 450; Riesenfeld S. The Influence of German Legal Theory on American Law: The Heritage of Savigny and His Disciples // Am. J. Comp. L. 1989. Vol. 37. P. 1; Hoeflich M.H. Savigny and his Anglo-American Disciples // Am. J. Comp. L. 1989. Vol. 37. P. 17; Reimann M. The Historical School Against Codification: Savigny, Carter, and the Defeat of the New York Civil Code // Am. J. Comp. L. 1989. Vol. 37. P. 95; Reimann M. Nineteenth Century German Legal Science // B.C. L. Rev. 1990. Vol. 31. P. 837; Kennedy D. Two Globalizations of Law & Legal Thought: 1850 - 1968. P. 637 - 662; Appleman L.I. The Rise of the Modern American Law School: How Professionalization, German Scholarship, and Legal Reform Shaped Our System of Legal Education // New England L. Rev. 2005. Vol. 39. P. 251, 274 - 306; см. также: Posner R.A. Frontiers of Legal Theory. Harvard University Press, 2001. P. 193 passim; анализ авторов той эпохи см.: Beale J.H. The Development of Jurisprudence During the Past Century // Harv. L. Rev. 1905. Vol. 18. P. 271, 283; о юридическом образовании и реформах Лэнгделла см.: Clark D.S. Tracing the Roots of American Legal Education: A Nineteenth-Century German Connection // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. 1987. Bd. 51. S. 313, 328 (автор отмечает сходства в теориях Савиньи и Лэнгделла); Appleman L.I. Op. cit. P. 283 - 306.

<63> Appleman L.I. Op. cit. P. 280 - 306.

<64> Idem. P. 289 - 306. Ср.: Herget J.E. Op. cit. P. 113 (автор рассматривает точки соприкосновения между учениями Лэнгделла и немецкой юриспруденцией понятий).

Центральной идеей классической правовой мысли было разделение права на частное и публичное и придание частному праву политически нейтрального статуса <65>. Согласно этому подходу, государство должно равным образом оставаться нейтральным при конфликтах групп интересов и не вмешиваться в перераспределение ресурсов <66>. Для сравнения: Верховный Суд США в своих решениях того времени отстаивал позиции экономического либерализма, что вызывало стремительно увеличивавшееся количество критики в рамках быстро менявшегося американского общества <67>.

--------------------------------

<65> Horwitz M.J. Op. cit. P. 10 - 11.

<66> Ibid. P. 19 - 20.

<67> См. ниже, с. 226.

Самым главным предвестником правового реализма, несомненно, был Оливер Уэнделл Холмс (Oliver Wendell Holmes), вначале занимавший пост профессора на юридическом факультете Гарварда, затем - кресло судьи Верховного суда штата Массачусетс и, наконец, ставший судьей Верховного Суда США. В своей авторитетнейшей статье "Путь закона" ("The Path of the Law") <68>, опубликованной в 1897 г., он раскритиковал доминировавший тогда подход к изучению права, в соответствии с которым общее право воспринималось как формирующееся в результате применения объективного набора методов к разрешению споров, а также абстрактных принципов <69>. Он был первым, кто предложил "теорию предвидения", согласно которой задача юриста при консультировании клиента состоит в предвидении решения судьи <70>. С точки зрения экономического анализа права в трудах Холмса можно обнаружить и зачатки идеи об экономически рациональном поведении человека (homo economicus): "Если вы хотите понять право и более ничего, вы должны взглянуть на него с точки зрения плохого человека, заботящегося только о материальных последствиях, которые знание права помогает ему предсказать, а не с позиций хорошего человека, мотивы поведения которого, независимо от того, лежат ли они в рамках права или за его рамками, обусловливаются намного менее определенными требованиями внутренней морали" <71>.

--------------------------------

<68> Holmes O.W.Jr. The Path of the Law // Harv. L. Rev. 1897. Vol. 10. P. 457.

<69> Ibid. P. 465 - 466. Ср. с его особым мнением в деле Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905): "Абстрактные нормы не разрешают конкретных дел. Решение дела зависит от субъективной оценки или интуиции, более утонченной, нежели любое четко выраженное общее положение". См. также: Tamanaha B. The Realism of the "Formalist" Age // St. John's Legal Studies Research Paper No. 06 - 0073 (August 2007) (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=985083) (автор отстаивает мысль о том, что идеи правового реализма были частью научно-правового дискурса еще до Холмса, а движение правовых реалистов 1920-х и 1930-х гг. было лишь последней каплей в море критики методов правовой аргументации).

<70> См. в целом: Holmes O.W.Jr. Op. cit.

<71> Ibid. P. 459.

Большую известность приобрела критика Холмсом историко-логических <72> методов, которые классическая правовая мысль использовала при анализе права, и доктринальных выводов, получаемых на их основе. Он подчеркивал, что изучение права должно концентрироваться на изучении социальных целей, которые право стремится достичь <73>. Судья, обладающий знаниями как об исторически существовавших, так и о текущих социальных целях, имеет больше возможностей для того, чтобы содействовать пониманию права и его развитию <74>. Такой подход, по крайней мере на первый взгляд, позволяет размыть четкую грань между доктринальными выводами и политикой права в решениях, выносимых судьями по своему усмотрению: судебные споры не могут объективно разрешаться лишь на основе прецедентов и в рамках уже как будто бы предзаданной стройной системы общего права: в реальности на принятие судьей решений не могут не влиять его субъективные суждения относительно господствующих социальных ценностей <75>.

--------------------------------

<72> Но см.: Holmes O.W.Jr. The Common Law: Lecture 1 (1881). Dover Publications, 1991. P. 1 - 38 (автор отмечает, что историческая перспектива в целом должна учитываться). Однако см.: Horwitz M.J. Op. cit. P. 109, 141 (автор считает, что взгляды Холмса поменялись между публикациями его исследований "Общее право" ("The Common Law") (1881) и "Путь закона" ("The Path of the Law") (1897) в сторону более очевидного скептицизма).

<73> Holmes O.W.Jr. The Path of the Law. P. 474. См. также: Summers R.S. Pragmatic Instrumentalism and American Legal Theory // Rechtstheorie. 1982. Bd. 13. S. 257, 258.

<74> См., например: Kelley P.J. Holmes, Langdell and Formalism // Ratio Juris. 2002. Vol. 15. P. 26, 44 - 45.

<75> Ср.: Holmes O.W.Jr. The Path of the Law. P. 471 - 472. ("Но когда я недавно озвучил свое мнение одному очень уважаемому английскому судье, он ответил: "Вы рассуждаете о том, каким право должно быть; если же говорить о праве как оно есть, покажите мне, что есть справедливость".)

Благодаря пребыванию в должности судьи Верховного Суда США Холмс стал идолом для целого поколения юристов. Возможно, наиболее известным стало выраженное им особое мнение в деле Локнер против штата Нью-Йорк (Lochner v. New York) <76>, в котором большинством голосов судей было вынесено решение о неконституционности закона штата Нью-Йорк, ограничивающего количество ежедневных рабочих часов в пекарне. Холмс выступил с известным возражением о том, что "конституция не предназначена для воплощения какой-либо конкретной экономической теории, будь то теория патернализма или теория невмешательства в экономику (laissez faire)". Во время эпохи, ознаменованной делом Локнера, которая продолжалась до 1937 г., Верховный Суд разрешил множество дел, руководствуясь при этом аналогичными соображениями, и признал неконституционным громадный массив прогрессивного социального законодательства, основываясь при этом на формалистских выводах из общих принципов права, в первую очередь из принципа свободы договора <77>. Данный подход стал критиковаться все большим числом практикующих юристов и ученых <78>. Особые мнения, которые выражал Холмс, остававшийся на посту судьи Верховного Суда до 1932 г., предвосхитили идеи правового реализма. Сказанное отнюдь не означает, что Холмс разделял традиционные для многих правовых реалистов взгляды, направленные на радикальное отрицание идей классической правовой мысли, скорее, его собственная точка зрения заключалась в необходимости судебных ограничений <79>.

--------------------------------

<76> Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1908). См., например: Rowley C.K. Op. cit. P. 10 (автор рассматривает упоминавшееся особое мнение в контексте развития экономического анализа права).

<77> См., например: Coppage v. Kansas, 236 U.S. 1 (1915) (в отношении неконституционности закона, не допускающего принудительное исполнение соглашений, запрещающих рабочим вступать в профсоюзы); Morehead v. New York, 298 U.S. 587 (1936) (в отношении неконституционности закона, сокращающего рабочее время беременных женщин). Обзор см. в: Tribe L.H. American Constitutional Law. 3rd ed. Foudation Press, 2000. P. 1346 - 1381; но ср.: Posner R.A. Overcoming Law. Harvard University Press, 1995. P. 284.

<78> Однако см.: Mccloskey R.G., Levinson S. The American Supreme Court. 4th ed. The University of Chicago Press, 2005. P. 92 (в целом авторы поддерживают подход суда).

<79> См.: Schwartz B. Op. cit. P. 381; Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. Oxford University Press, 1995. P. 44.

Помимо Холмса были и другие авторы, которые даже в период до Первой мировой войны отрицали идеи классической правовой мысли: в частности, среди них можно назвать таких прогрессивных ученых того времени, как Роско Паунд <80> и Бенджамин Кардозо (Benjamin Cardozo) <81>. Хотя некоторые более поздние исследователи, такие, как Роберт Саммерс (Robert Summers), предпочитали считать указанных выдающихся ученых представителями школы правового реализма <82>, Карл Ллевеллин (Karl Llewellyn), который впоследствии на протяжении нескольких десятилетий формировал образ, а также идейное наполнение правового реализма, на самом деле пытался дистанцировать себя и молодое поколение правовых реалистов от каких-либо своих предшественников <83>.

--------------------------------

<80> Pound R. The Need of a Sociological Jurisprudence // Green Bag. 1907. Vol. 19. P. 607; Idem. Mechanical Jurisprudence; Idem. Law in Books and Law in Action // Am. L. Rev. 1910. Vol. 44. P. 12.

<81> Cardozo B.N. The Nature of the Judicial Process. Yale University Press, 1921. Кардозо стал судьей штата Нью-Йорк в 1914 г. и впоследствии занял место Холмса в Верховном Суде США в 1932 г.

<82> Summers R.S. Pragmatic Instrumentalism in Twentieth Century American Legal Thought: A Synthesis and Critique of Our Dominant General Theory About Law and Its Use // Cornell L. Rev. 1981. Vol. 66. P. 861 (автор отмечает особое значение прогрессивного движения в американской политике в период между 1890 и 1920 гг.), 869; Summers R.S. Pragmatic Instrumentalism and American Legal Theory. P. 263 - 264 (автор характеризует их как прагматичных инструменталистов); см. также: Wetlaufer G.B. Op. cit. P. 16 passim; ср.: Posner R.A. Overcoming Law. P. 2.

<83> Horwitz M.J. Op. cit. P. 170 (автор описывает дискуссию между Ллевеллином и Паундом и отстаивает тезис о том, что широко известный перечень сторонников школы правового реализма, составленный Ллевеллином, представляет собой искаженную общую картину); Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 72 - 160. Касательно дискуссии Ллевеллина и Паунда см.: Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence: the Next Step // Colum. L. Rev. 1930. Vol. 30. P. 431; Pound R. The Call for a Realistic Jurisprudence // Harv. L. Rev. 1931. Vol. 44. P. 697; Llewellyn K.N. Some Realism about Realism: Responding to Dean Pound // Harv. L. Rev. 1931. Vol. 44. P. 1222 (автор приводит перечень тех, кто, на его взгляд, является правовыми реалистами, на с. 1226 (сн. 18)); противоположные идеи см.: Winkler V. The Great Protector. Roscoe Pound (1870 - 1964) zum 40. Todestag // Dajv-Newsletter. 2004. Vol. 24. P. 104 (автор подчеркивает различия между Роско Паундом и правовыми реалистами прежде всего в сфере взглядов на экономическую политику). Критику Паунда в работах авторов того времени см. также: Frank J. Are Judges Human? // U. Pa. L. Rev. 1931. Vol. 80. P. 17, 18 - 24.

Состояние движения правового реализма в 1920-е и 1930-е гг. необходимо рассматривать на фоне оппозиции судебным решениям Локнеровской эпохи, которые были проникнуты духом невмешательства государства в экономику (laissez-faire) и которые встречали все большее противостояние со стороны ученых-юристов. Под влиянием критики юриспруденции понятий со стороны Иеринга (Jhering) в Германии <84> и школы свободного права <85> движение правовых реалистов заимствовало у Холмса идею о восприятии права как определенного опыта <86> и стало отрицать важность "права в книгах" ("law in books") (в отличие от "права на практике" ("law in practice")) <87>. Реалисты считали, что право следует понимать не как систему норм, а только как совокупность судебных решений <88>. Они отвергали идею о том, что право может быть автохтонной наукой, свободной от субъективных суждений, которая позволяет получить заранее известные решения во всех возможных случаях посредством применения объективных методов (таких, как аналогия) в рамках замкнутой логической системы <89>. Одновременно они отрицали в любых проявлениях концептуальную юриспруденцию, пытавшуюся обосновать возможность достижения конкретного результата на основе абстрактных предпосылок <90>.

--------------------------------

<84> Cohen F.S. Transcendental Nonsense and the Functional Approach // Colum. L. Rev. 1935. Vol. 35. P. 809 (ссылается на Иеринга).

<85> См.: Horwitz M.J. Op. cit. P. 172 (автор обсуждает влияние немецкой правовой науки на Карла Ллевеллина); см. в целом по вопросу: Whitman J.O. Commercial Law and the American Volk: A Note on Llewellyn's German Sources for the Uniform Commercial Code // Yale L. J. 1987. Vol. 97. P. 156 (автор сравнивает идеи Ллевеллина и положения Единого торгового кодекса США); Herget J.E., Wallace S. The German Free Law Movement as the Source of American Legal Realism // Va. L. Rev. 1987. Vol. 73. P. 399.

<86> "Право никогда не жило логикой - оно всегда жило опытом" (Holmes O.W.Jr. Book Notice // Am. L. Rev. 1880. Vol. 14. P. 233, 234); Holmes O.W.Jr. The Common Law. P. 1.

<87> См., например: Frank J. What Courts Do in Fact // III. L. Rev. 1932. Vol. 26. P. 645, 761. Указанная пара противопоставляемых друг другу понятий восходит к работам Роско Паунда (см.: Pound R. The Need of a Sociological Jurisprudence). Джером Фрэнк (Jerome Frank) критиковал классическую школу права за то, что ее сторонники продолжают изучать право исключительно по книгам (Ibid. P. 20).

<88> См., например: Mercuro N., Medema S.G. Op. cit. P. 60, 10.

<89> Dewey J. Logical Method and Law // Cornell L. Q. 1924. Vol. 10. P. 17 (автор критикует применение логики в юридической аргументации); см.: Horwitz M.J. Op. cit. P. 188.

<90> Cohen F.S. Op. cit. P. 809. См.: Horwitz M.J. Op. cit. P. 199 passim.

Основная идея школы правового реализма - теория неопределенности права <91> - часто воспринимается в свете оппозиции реалистов по отношению к философии невмешательства государства в рыночные отношения (laissezfaire). Правовые реалисты полагали, что принципы функционирования рынка остаются в тени формалистских умозаключений, которые были свойственны эпохе, предшествовавшей правовому реализму, и которые, по их мнению, служили для формального оправдания и сокрытия того, что принятию судебных решений имманентно присущ политический характер <92>. С точки зрения правовых реалистов, судебные решения не основываются на объективном применении предустановленных правил поведения, а определяются во многом оценочными суждениями судей <93>, которые формируют абстрактные правила и принципы в соответствии со своими собственными убеждениями и которые ограничены в этом отношении только обязанностью юридически аргументировать свои выводы <94>. Иллюстрациями сказанного выше может служить критика со стороны Роберта Хейла (Robert Hale) классической экономической политики и предполагаемой дистрибутивной нейтральности свободного рынка <95>, а также факт отрицания правовыми реалистами разделения права на публичное и частное <96>.

--------------------------------

<91> Leiter B. American Legal Realism. P. 51 passim.

<92> Singer J.W. Op. cit. P. 477.

<93> См., например: Ibid. P. 465, 469 - 470.

<94> Singer J.W. Op. cit. P. 471 - 472; см.: Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence: the Next Step. P. 1239 (автор подчеркивает, что основной вопрос заключается в том, в какой степени предполагаемая определенность норм права действительно существует). Сейчас нам представляется широко признанным тот факт, что свобода судьи небезгранична (см., например: Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication. P. 182 passim; но ср.: Frank J. Op. cit. P. 645, 761, 766 - 784).

<95> Hale R. Coercion and Distribution in a Supposedly Non-Coercive State // Pol. Sci. Q. 1923. Vol. 38. P. 470; См. также: Hale R. Bargaining, Duress, and Economic Liberty // Colum. L. Rev. 1943. Vol. 43. P. 603. См.: Fried B. The Progressive Assault on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and Economics Movement. Harvard University Press, 1998.

<96> См., например: Cohen M.R. The Basis of Contract // Harv. L. Rev. 1933. Vol. 46. P. 553; см. также: Jaffe L. Law Making by Private Groups // Harv. L. Rev. 1937. Vol. 51. P. 201; см.: Singer J.W. Op. cit. P. 483 passim; Mensch E. The History of Mainstream Legal Thought // The Politics of Law. 3rd ed. / D. Kairys (ed.). Basic Books, 1998. P. 13, 33 - 48.

В целом, несмотря на то что различные подходы, методы и начинания школы правового реализма сложно назвать цельным, а ее наиболее радикальные идеи так и не получили всеобщего признания <97>, данному движению удалось оказать огромное влияние на развитие правовой науки в США <98>. На политической арене школа правового реализма также может считаться выполнившей свою задачу после того, как реформы в рамках Нового курса президента Рузвельта были отклонены изменившим свою точку зрения Верховным Судом (что сделало бесполезными угрозы Президента наполнить Суд новыми судьями) <99>.

--------------------------------

<97> Джером Фрэнк, например, пытался найти зависимость между исходом судебного спора и личностными качествами судьи (см.: Frank J. Law and the Modern Mind. N.Y., 1930; ср.: Summers R.S. Pragmatic Instrumentalism and American Legal Theory. P. 264; Singer J.W. Op. cit. P. 470; Horwitz M.J. Op. cit. P. 176).

<98> См.: Leiter B. American Legal Realism. P. 54.

<99> Определяющим было дело West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937) (см.: Tribe L.H. Op. cit. P. 1360; Mccloskey R.G., Levinson S. Op. cit. P. 108 - 113, 117 - 120).

Этот краткий обзор показывает, насколько уникальным было развитие школы правового реализма в США, в том числе и по сравнению с Великобританией. Г.Л.А. Харт (H.L.A. Hart) - известнейший британский позитивист - связывал критическое отношение к праву, доминирующее в Соединенных Штатах, с существующей там системой судебного надзора за конституционностью законов <100> и за их соответствием базовым правам, закрепленным в США <101>. Харт утверждал, что Конституция США "объявила правом то, что в других странах считалось бы политикой" <102>. Он считал, что американская теория права разрывается между, с одной стороны, чрезмерной неопределенностью на фоне свободного судейского правотворчества и, с другой стороны, совершенно противоположным желанием обеспечить возможность нахождения конкретного правильного решения для каждого "тяжелого случая" (hard case), даже если его тяжело отыскать (идея, которая сегодня наиболее ярко представлена в работах Рональда Дворкина (Ronald Dworkin)) <103>. Подобная политическая динамика, равно как и иные специфические факторы, такие, как федерализм и потенциальные возможности связанных с ним конфликтов, отсутствует в Великобритании <104>. Данкан Кеннеди (Duncan Kennedy), сравнивая США с континентальной Европой и Великобританией, отмечает и другую причину существующих различий, а именно большую социальную гетерогенность американских юристов, которая привела к сильным идеологическим контрастам, стимулировавшим, в свою очередь, стремления к фундаментальной критике права <105>. Очевидно, что система юридического образования в США, в отличие от Великобритании, в тот период уже была достаточно хорошо развита для того, чтобы обеспечить процветание подобной критики <106>.

--------------------------------

<100> По мнению Харта, зарождение американского правового реализма началось с дела Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) - дела, в котором Верховный Суд впервые признал право судебного контроля над действиями законодателя.

<101> Hart H.L.A. American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream // Ga. L. Rev. 1977. Vol. 11. P. 969, 971 - 972.

<102> Ibid. P. 972.

<103> Ibidem. Один из известных тезисов Дворкина состоит в том, что правильное решение "тяжелого дела" (hard case) может быть найдено судьей с нечеловеческими аналитическими способностями ("судьей-Геркулесом") путем выведения этого решения из основных начал правовой системы и теории политики права, которая толкует эти начала (см. об этом: Dworkin R. Hard Cases // Harv. L. Rev. 1975. Vol. 88. P. 1057).

<104> Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication. P. 78 - 79.

<105> Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication. P. 79 - 80.

<106> В 1938 - 1939 гг. во всей Великобритании получали юридическое образование всего 1515 студентов, 60% из которых обучались в Оксфорде и Кембридже. Долгое время в Великобритании для того, чтобы заниматься юридической практикой (to enter the bar), не требовалось даже получать формальное университетское образование (см.: Duxbury N. English Jurisprudence between Austin and Hart // Va. L. Rev. 2005. Vol. 91. P. 1, 70 - 71, 79).

Хотя со временем школа правового реализма утратила свою актуальность <107>, правовая наука в США уже никогда не возвращалась к идеям классической правовой мысли, которые были развенчаны правовыми реалистами <108>. Наследием школы правового реализма среди прочего стало укоренившееся представление о том, что принятие любых решений, включая судебные, должно включать в себя анализ, проводимый на основе гуманитарных наук, в том числе экономики <109>.

--------------------------------

<107> В 1950-ые гг. доминировала школа правового процесса, которая сосредоточила свое внимание на процедуре принятия решений (вместо содержания самих решений) и на том, какие институты наиболее подходили для решения конкретных вопросов (см., например: Horwitz M.J. Op. cit. P. 253 passim; Singer J.W. Op. cit. P. 505 - 506). Наиболее фундаментальной работой по этой теме является следующая: Hart H.M., Sacks A. The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (учебное пособие 1958 года, опубликованное после смерти авторов в 1994 г. (Foundation Press, 1994)).

<108> Консеквенциалистский подход, доминировавший в американской правовой науке, был также невосприимчив к критике Г.Л.А. Харта в адрес школы правового реализма (Hart H.L.A. The Concept of the Law. Clarendon Press, 1961. P. 137; см. также: Leiter B. American Legal Realism. P. 63 - 64; Green M.S. Legal Realism as Theory of Law // Wm. & Mary L. Rev. 2005. Vol. 46. P. 1915, 1917).

<109> См. в общем по данному вопросу: Cook W.W. The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws // Yale L. J. 1924. Vol. 33. P. 457; Yntema H.E. The Hornbook Method and the Conflict of Laws // Yale L. J. 1928. Vol. 37. P. 468, 481; Llewellyn K.N. A Realistic Jurisprudence: the Next Step; Robinson E.S. Law - an Unscientific Science // Yale L. J. 1934. Vol. 44. P. 235, 257; ср.: Singer J.W. Op. cit. P. 870, 889 passim; Minda G. The Law and Economics and Critical Legal Studies Movements in American Law // Law and Economics / N. Mercuro (ed.). N.Y.: M.E. Sharpe, Inc., 1989. P. 87, 96; Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 79 - 160.

Американский экономический анализ права временами рассматривается в качестве наследника школы правового реализма и воплощения в жизнь предсказания Холмса о том, что юриспруденция станет гуманитарной наукой <110>. Некоторые правовые реалисты расширяли сферу своих исследовательских интересов за счет глубокого анализа социологии, психологии и экономики <111>. Одним из наиболее известных примеров в данном отношении является авторитетнейшая книга "Современная корпорация и частная собственность" ("The Modern Corporation and Private Property"), которая была написана в 1932 г. ученым-юристом Адольфом А. Берлем (Adolf A. Berle) и экономистом Гардинером Минзом (Gardiner Means) <112> и которая до настоящего дня считается одним из самых важных исследований в рамках анализа проблемы конфликта интересов между акционерами и менеджерами в публичных компаниях. На развитие законодательства, например на кодификацию законодательства о банкротстве в 1938 г., оказал также значительное влияние и ряд других работ <113>.

--------------------------------

<110> См., например: Posner R.A. The Law and Economics Movement: from Bentham to Becker // The Origins of Law and Economics. P. 328, 344 - 345; но см.: Posner R.A. Overcoming Law. P. 3; Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 301 - 420. Ср.: Wetlaufer G.B. Op. cit. P. 37; Kronman A.T. Jurisprudential Responses to Legal Realism // Cornell L. Rev. 1988. Vol. 73. P. 335, 339.

<111> См.: Kronman A.T. Op. cit. P. 336 - 340 (автор анализирует "научное ответвление" школы правового реализма). Зачатки экономического анализа договорного права могут быть обнаружены, например, в работах Карла Ллевеллина (см.: Schwartz A. Karl Llewellyn and the Early Law and Economics of Contract // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Vol. 2 / P. Newman (ed.). Palgrave Macmillan, 2002. P. 421).

<112> См.: Horwitz M.J. Op. cit. P. 166 (автор утверждает, что книга написана в духе правового реализма).

<113> См.: Skeel D.A. Debt's Dominion. Princeton University Press, 2001. P. 109 passim (автор анализирует законодательную историю Акта Чэндлера 1938 г. (Chandler Act) и предшествовавший ему Отчет Комиссии по ценным бумагам США (The United States Securities and Exchange Commission)).

Тем не менее признание движения "право и экономика" продолжателем традиций движения правового реализма не является бесспорным. Как и другие направления в правовой науке в США XX в. (такие, как школа правового процесса (legal process school), теория прав (rights theory), школа социологического анализа права и школа критических правовых исследований), парадигма экономического анализа права должна восприниматься одновременно и как продолжение, и как реакция на идеи правового реализма. Большинство направлений правовой науки поддерживают характерные для правовых реалистов отрицание логической и научной юриспруденции и консеквенциалистский подход в отношении разрешения конфликтов интересов, возникающих в рамках общества <114>. Движение "право и экономика", признающее нормативно нежелательными логические выводы, основанные на анализе сугубо правовых факторов, может вполне закономерно считаться продолжателем школы правового реализма <115>. Правда, нормативные теории (как инструменты правовой политики) в рамках школы правового реализма занимали лишь второстепенные позиции <116>. Тем не менее движение правового реализма сделало неизбежным отречение от чистого доктринализма как единственного инструмента в арсенале юриста, что в конечном итоге привело к необходимости выработки новой нормативной программы для того, чтобы дополнить и исправить правовую неопределенность в толковании правил поведения <117>.

--------------------------------

<114> См., например: Singer J.W. Op. cit. P. 503 - 504 (автор проводит различия между либеральным и критическим движениями).

<115> См.: Ibid. P. 516 - 557; Wetlaufer G.B. Op. cit. P. 37 (автор характеризует экономический анализ права в качестве прямого последователя школы правового реализма).

<116> Leiter B. Legal Realism. P. 276 - 277 (автор анализирует феномен квиетизма (quietism)).

<117> См.: Lasswell H.D., McDougal M.S. Legal Education and Public Policy: Professional Training in the Public Interest // Yale L. J. 1943. Vol. 52. P. 203, 205 (авторы призывают включить в расписание занятий для студентов-юристов изучение политики права); ср.: Mensch E. Op. cit. P. 36.

Как только тот факт, что ортодоксальный доктринальный метод фактически допускает множество вариантов толкования правовых норм, стал широко признанным, возникла необходимость в разработке тех критериев, которые могли бы служить ориентиром для судей при принятии ими решений. Данные критерии должны были быть обусловлены внешними по отношению к праву (неюридическими) категориями, что привело к повышению интереса к политике права. Сторонники школы правового реализма и движений, которые за ней последовали, не торопились разрабатывать подобные нормативные стандарты (normative benchmarks) на основе своих собственных взглядов, для того чтобы встроить их в рамки правового дискурса. Однако в конце концов указанные нормативные стандарты, будучи однажды разработанными, стали доминировать в правовой науке США, что и определило то центральное место, которое изучение политики права занимает в американских университетах.

Правовой реализм основан на утилитаристском понимании права, стремящемся к реализации конкретных социальных целей. Это способствовало развитию открытого обсуждения юристами политических последствий принимаемых судьями решений <118>. И хотя между расцветом школы правового реализма и распространением экономического анализа права в научной среде прошло несколько десятилетий, между этими двумя течениями можно установить четкую связь. Экономический анализ права основывается на применении экономических методов, которые позволяют прогнозировать последствия применения норм права и которые могут и должны являться предметом эмпирического анализа. Благодаря этим методам, а также отдельным рекомендациям юристов-экономистов относительно использования экономически эффективных решений экономический анализ права смог предложить как раз то, что искала американская правовая наука, столь основательно трансформированная правовым реализмом. Таким образом, движение "право и экономика", несмотря на широкую критику, смогло заполнить вакуум, образовавшийся благодаря дискредитации правового формализма со стороны правовых реалистов, экономическими методами, которые позволяют, как считают многие, достигать истинно научных результатов <119>.

--------------------------------

<118> Leiter B. Legal Realism. P. 59 - 60. Не соглашаясь с мнением, выраженным в: Garoupa N., Ulen T.S. Op. cit. P. 8, мы полагаем, что нормативная сторона экономического анализа права являлась более важной.

<119> См.: Singer J.W. Op. cit. P. 522 passim (автор характеризует экономический анализ права как "упражнение в формализме"); см. также: Left А.А. Economic Analysis of Law: Some Realism about Nominalism // Va. L. Rev. 1974. Vol. 60. P. 451, 459; Minda G. The Lawyer-Economist at Chicago: Richard A. Posner and the Economic Analysis of Law // Ohio St. L. J. 1978. Vol. 39. P. 439, 441; Schanze E. Okonomische Analyse des Rechts in den USA: Verbindungslinien zur realistischen Tradition // Okonomische Analyse des Rechts. 2. Aufl. / H.-D. Assman, Chr. Kirchner, E. Schanze (Hgs.). Mohr, 1993. S. 1, 6 - 7; Dau-Schmidt K.G., Brun C.L. Op. cit. P. 615 - 16; см.: Posner R.A. The Problems of Jurisprudence. Harvard University Press, 1990. P. 362 (автор доказывает, что экономический формализм более выгоден, нежели юридический формализм, так как первый может быть подвергнут проверке с эмпирической точки зрения).

B. Утилитаристская основа экономического анализа права

Одного лишь влияния школы правового реализма вряд ли достаточно для того, чтобы объяснить то особое положение, которое экономический анализ права занимает в американской правовой науке. Ведь ряд других нормативных научных течений, использующих схожую с экономическим анализом права инструменталистскую и консеквенциалистскую методологию, также занял определенное место в той "бреши" в правовой науке, которую пробила школа правового реализма. К указанным течениям относятся школы социологического анализа права и критических правовых исследований. Поэтому объяснение особого значения и широкого распространения экономического анализа права следует искать в утилитаристских традициях, весьма устойчивых в США.

Идеи утилитаризма берут свое начало в учении Иеремии Бентама, критиковавшего в своих работах по политике права выдающегося английского юриста сэра Уильяма Блэкстоуна (William Blackstone) <120>. Если Блэкстоун проповедовал идеи неизменности права <121>, то Бентам был сторонником реформ <122>. Целью Бентама было показать несостоятельность традиционных догм <123>. Особенно известен он стал благодаря своей приверженности теологическим и метафизическим областям знаний <124>. В своих исследованиях он полагался на идеи Чезаре Беккариа (Cesare Beccaria), а его ярыми сторонниками впоследствии стали Джеймс Милль (James Mill) и его сын Джон Стюарт Милль (John Stuart Mill) <125>. Бентам указывал, что должно являться целью законотворческой деятельности, и предпринимал шаги к тому, чтобы эта цель доминировала в сфере политики. Отстаиваемая им бихевиористская модель имела явные черты гедонизма: "Природа подчинила человечество двум господам: страданию и удовольствию" <126>. Задачей законодателя Бентам считал максимизацию пользы, определяемой на основе описанного выше подхода: "...счастье индивидов, из которых состоит общество... есть конечная и единственная цель, к которой должен стремиться законодатель" <127>.

--------------------------------

<120> Мы не будем здесь останавливаться на вопросе о том, насколько Бентам действительно намеревался развивать свои собственные моральные концепции (см. об этом, например: Posner R.A. Blackstone and Bentham // J. L. & Econ. 1976. Vol. 19. P. 569, 593, 596).

<121> См.: Blackstone W. Commentaries on the Law of England (1765 - 1769) (доступно в Интернете по адресу: http://www.lonang.com/exlibris/blackstone).

<122> Halevy E. The Growth of Philosophic Radicalism. L., 1928. P. 35. Бентам сам критиковал Блэкстоуна за его антиреформистские настроения (см.: Bentham J. A Fragment of Government, Preface (1776) (доступно в Интернете по адресу: http://www.efm.bris.ac.uk/het/bentham/government.htm)). Бентам подвергал особой критике то, что Блэкстоун смешивал понятия сущего и должного (см., например: Postema G.J. Bentham and the Common Law Tradition. Clarendon Press, 1986. P. 305; но см.: Posner R.A. Blackstone and Bentham. P. 569 (автор предлагает несколько иную интерпретацию критики Бентамом Блэкстоуна)).

<123> Бентам полагал, что традиции общеправовых подходов патологически не совместимы с реформами (Postema G.J. Op. cit. P. 311 - 312).

<124> Halevy E. Op. cit. P. 292 - 515; Lee K. The Legal-Rational State. Avebury, 1990. P. 140 passim.

<125> Более подробно см. в: Halevy E. Op. cit. В определенных областях влияние работ Милля было большим, чем у Бентама (см., например: Halevy E. Op. cit.; Kelly P.J. Op. cit. P. 5 - 6).

<126> Bentham J. Introduction to The Principles of Morals and Legislation (1781). Batoche Books, 2000. P. 14 (доступно в Интернете по адресу: http:// www.efm.bris.ac.uk/ het/ bentham/ morals.pdf); см. также: Kelly P.J. Op. cit. P. 14 passim (автор описывает психологический гедонизм в работах Бентама).

<127> Bentham J. Introduction to The Principles of Morals and Legislation. P. 27.

Несмотря на то что в XIX в. работы Бентама остались практически незамеченными, они оказали серьезное влияние на Джона Остина (John Austin) <128>. В свою очередь, труды последнего вызвали широкий резонанс за пределами его родины и достигли вначале Испании, а затем и Латинской Америки. Однако во Франции и Германии они практически не имели успеха <129>. В Соединенных же Штатах Остин поддерживал отношения с различными политиками <130>, благодаря чему сформулированный Бентамом принцип "наибольшего счастья" был воспринят как цель политики права в том числе даже отдельными отцами-основателями США, такими, как Томас Джефферсон и Бенджамин Франклин, а впоследствии был перенят и далее развит американскими философами <131>. Неудивительно поэтому, что работы Бентама весьма нередко цитировались в решениях американских судов, включая Верховный Суд США <132>.

--------------------------------

<128> Duxbury N. English Jurisprudence between Austin and Hart. P. 39; см. также: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 54 - 64 (автор описывает маргинальное влияние американского правового реализма на правовую науку в Англии).

<129> Halevy E. Op. cit. P. 296 - 297.

<130> King P. Utilitarian Jurisprudence in America. N.Y.; L.: Garland, 1986. P. 71.

<131> Idem. P. 139 - 484, 142. Даже сам Бентам полагал, что этот принцип стал основной движущей силой американского законотворчества (см.: Bentham J. Introduction to The Principles of Morals and Legislation. P. 62).

<132> Поиск в поисковой системе "LexisNexis" по слову "Бентам" выявил 624 документа, среди которых 46 были решениями Верховного Суда США. Как минимум в семи из них упоминается принцип "наибольшего счастья". (Поиск был ограничен теми судебными решениями, где слова "Бентам" и "счастье" встречались в пределах 20-ти слов. Суды обычно используют термин "принцип наибольшего счастья".) Поиск последний раз повторялся 28 ноября 2005 г.

Значение работ Бентама еще больше возросло в период Гражданской войны в США (преимущественно в северных штатах, а не в южных). Например, председатель Верховного Суда США Тейни (Taney) указал в одном из решений в 1837 г., что "назначение и конечная цель любого правительства состоит в обеспечении счастья и процветания общества, которым это правительство создано" <133>. Редакторы газет также с одобрением цитировали мысли Бентама <134>. Начиная с эпохи таких судей, как лорд Мэнсфилд (Mansfield), постепенно утвердилась идея, согласно которой суды вправе отступать от положений общего права, если такое отступление диктуется принципом целесообразности. Среди прочего в основе данного взгляда лежало представление о том, что общее право подлежит постоянному пересмотру на основе утилитаристских идей <135>. Оппоненты Бентама подвергали критике скорее отсутствие оригинальности в его идеях, нежели само содержание его учения о политике права <136>. Некоторые противостояли его взглядам по религиозным соображениям, что легкообъяснимо, поскольку утилитаризм воспринимался в то время как течение, выводящее теологию за пределы философии <137>. В общем и целом влияние идей Бентама на общественность в США можно обнаружить уже в первой половине XIX в.

--------------------------------

<133> Charles River Bridge v. Warren Bridge, 36 U.S. 420, 547 (1837).

<134> См., например: Editorial, Boston Morning Post, May 16, 1840; New York Evening Post, June 11, 1840. Даже консервативное "Северо-Американское обозрение" (North American Review) хвалило Бентама за критику старых предрассудков (также цитируется в: King P. Op. cit. P. 252 passim).

<135> Mensch E. Op. cit. P. 27. Обратите внимание, что сам Бентам отклонил теорию общего права, развивая, напротив, позитивистскую теорию права.

<136> King P. Op. cit. P. 218, 234 - 35.

<137> Ibid. P. 240 - 242 (ссылается на Джона Нейла (John Neil)).

Отчасти его работы оказали воздействие и на школу правового реализма, однако это воздействие в основном касалось восприятия идей об анализе последствий применения права, а не политической программы Бентама <138>. Влияние принципа максимизации полезности в рамках неоклассической экономики благосостояния было гораздо более сильным, так как этот принцип выступал нормативной целью и основой дальнейшего развития утилитаризма <139>. Этот принцип стал также важным кирпичиком в строящемся здании школы экономического анализа права <140>. Уильям Стэнли Джевонс (William Stanley Jevons), один из авторов теории предельной полезности и последователь Бентама, утверждал, что "полезность должна оцениваться исходя из... добавочного счастья человека... Это подходящее наименование для обозначения положительной разницы между общим числом возникших эмоций и суммой созданного удовольствия и предотвращенной боли" <141>.

--------------------------------

<138> См., например: Cohen F.S. Op. cit. P. 848. ("Со времен гениальных достижений Бентама правовая наука не сделала практически ни одного шага вперед в области описания последствий действия правовых норм".)

<139> Bohnen A., Weisser G. Die utilitaristische Ethik als Grundlage der modernen Wohlfahrtsokonomie. O. Schwartz, 1964.

<140> См., например: Rowley C.K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics: A Social Choice Analysis // Geo. Mason L. Rev. 1998. Vol. 6. P. 971, 981 - 984; ср.: Kornhauser L.A. A Guide to the Perplexed Claims of Efficiency in the Law // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 591, 598; Cooter R., Rappoport P. Were the Ordinalists Wrong About Welfare Economics? // J. Econ. Lit. 1984. Vol. 22. P. 511. Среди прочих Фрэнсис Исидор Эджуорт (Francis Ysidro Edgeworth), который вместе с Генри Сиджвиком (Henry Sidgwick) был одним из самых авторитетных утилитаристов того времени и одним из основателей ранней школы экономики благосостояния, использовал критерий едва заметных различий (just noticeable differences) для оценки пользы и, таким образом, поддерживал утилитаристскую традицию (Cooter R., Rappoport P. Op. cit. P. 511).

<141> Jevons W.S. The Theory of Political Economy (1871). Macmillan, 1911. P. 53 - 54.

Несмотря на то что Джевонс осознавал отсутствие общего метода оценки чувств и эмоций <142>, это не останавливало его от погружения в межличностные сравнения полезностей и их агрегирования <143>. Бентам считал, что счастье является единым вне зависимости от конкретного человека, а следовательно, поддается сравнению и может быть измерено количественно (количественный, или кардиналистский, подход) <144>. Идея кардиналистского подхода к измерению полезности пережила труды Бентама и сохранила свое влияние в работах Артура Сесила Пигу (Arthur Cecil Pigou) <145>, а затем нашла продолжение в ординалистском (порядковом) методе измерения полезности (сравнение полезностей как порядковых величин) <146>, характерном для экономического анализа права <147>. Определяющим фактором для принятия такого метода стало разделяемое утилитаризмом и сторонниками экономического анализа права убеждение в том, что оценка индивидуальной полезности представляет собой лучший подход, чем любая его альтернатива <148>. Во многих случаях практическое применение этой идеи означало необходимость переведения полезности в денежное выражение - данный метод часто используется в рамках современного экономического анализа права, а корнями своими он уходит к идеям Бентама <149>.

--------------------------------

<142> Ibid. P. 111.

<143> См.: Rowley C.K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 971, 981.

<144> См., например: Ibid. P. 978 - 979 (автор рассматривает этот вопрос в контексте экономического анализа права).

<145> Pigou A.C. The Economics of Welfare. L., 1920; ср.: Rowley C.K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 978 - 979, 982.

<146> Отказ от количественного измерения и межличностных сравнений пользы часто приписывается работам Вильфредо Парето (Vilfredo Pareto) (см.: Samuelson P.A. Foundations of Economic Analysis. Harvard University Press, 1947. P. 93 - 94; в особенности см.: Pareto V. Manuale di economia politica. Milan: Societa Editrice Libreria, 1906 (в частности, см. § 12, 16, 29 гл. III, § 34 и сл. гл. II; в главах обсуждается утилитаризм)). Неоклассическая теория потребления была построена на основе предпосылки об индивидуальных порядковых предпочтениях (Samuelson P.A. Op. cit. P. 97 - 98, 173, 226; см. также: Kaldor N. Welfare Propositions and Inter-personal Comparisons of Utility // Econ. J. 1939. Vol. 49. P. 549; Hicks J.R. The Foundations of Welfare Economics // Econ. J. 1939. Vol. 49. P. 696). Исторический обзор см.: Cooter R., Rappoport P. Op. cit. P. 507.

<147> По поводу дискуссии о Парето-эффективности (Pareto efficiency) и критерии Калдор-Хикса-эффективности см. ниже, сн. 227 - 229 и текст к ним.

<148> См., например: Rowley C.K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 981 - 984.

<149> Bentham J. The Philosophy of Economic Science // Jeremy Bentham's Economic Writings / W. Stark (ed.). L., 1952. P. 117 ("Деньги - это инструмент измерения количества страданий или удовольствия. Те, кто не удовлетворены точностью этого инструмента, пусть предложат другой, который будет более точным, или пусть скажут политике и морали: "Прощай!"); см.: Lee K. Op. cit. P. 119; Kelly P.J. Op. cit. P. 33 - 34.

В любом случае Бентам создал нормативную цель для экономики и тем самым одновременно позволил ей стать частью теории права <150>. Авторы первых работ по экономическому анализу права временами прямо ссылались на Бентама. Например, труд Бентама "Введение в принципы нравственности и законодательства" ("Introduction to the Principles of Morals and Legislation") стал основой для экономического анализа уголовного права, разработанного нобелевским лауреатом Гэри Беккером (Gary Becker) в его известнейшей статье "Преступление и наказание" ("Crime and Punishment") <151>. Ричард Познер, один из пионеров экономического анализа права, признает, что утилитаризм Бентама оказал на него решающее влияние <152>, хотя при этом проводит различие между собственным нормативным подходом к экономическому анализу права и утилитаристским подходом <153>.

--------------------------------

<150> Posner R.A. Bentham's Influence on the Law and Economics Movement // Current Legal Probs. 1998. Vol. 51. P. 425, 437. См. также: Rowley C.K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739 - 2003. P. 8; и ср.: Harrison W. Introduction to J. Bentham // Bentham J. A Fragment on Government. General Books LLC, 1988. P. IX (автор отмечает новаторство подхода, в соответствии с которым законодательство может использоваться в качестве способа практического воплощения идей утилитаризма). Однако см.: Priestley J. An Essay on the First Principles of Government. L., 1768 (более ранняя работа, отстаивающая аналогичный подход); также см., например: Halevy E. Op. cit. P. 127 - 178; Kelly P.J. Utilitarianism and Distributive Justice: Jeremy Bentham and the Civil Law. Clarendon Press, 1990.

<151> Becker G. Crime and Punishment: An Economic Approach // J. Pol. Econ. 1968. Vol. 76. P. 169. См.: Posner R.A. Blackstone and Bentham. P. 600 (автор обсуждает влияние Бентама на работы Беккера); см. в целом: Posner R.A. Bentham's Influence on the Law and Economics Movement. P. 430, 437. ("Бентам может считаться основателем нормативной экономики наряду со Смитом, который, впрочем, более аккуратно высказывался относительно этического значения экономики".)

<152> Ibidem.

<153> См., например: Posner R.A. Utilitarianism. P. 103; Posner R.A. Blackstone and Bentham. P. 425. См.: Parisi F. Changing Contours. P. 46 - 47 (автор обобщает подходы, но использует очень узкое определение утилитаризма). Именно эта попытка дистанцироваться от утилитаризма вызвала шквал критики в адрес Познера, в частности в адрес его попытки заменить принцип максимизации пользы принципом максимизации благосостояния (см., например: Calabresi G. The New Economics Analysis of Law. P. 90; см. также: Mathis K. Op. cit. P. 187).

Схожим с идеями Бентама образом Познер исходит из того, что люди являются рациональными максимизаторами полезности и что экономическая эффективность представляет собой научную категорию <154>. Познер допускает межличностное сравнение полезности, рассматривает благосостояние в качестве количественного выражения полезности и отталкивается в своих рассуждениях от основной идеи утилитаризма о максимизации общей пользы <155>. В целом идея агрегирования всех типов пользы <156> является основной не только для утилитаризма, но и для экономического метода анализа издержек и выгоды (economic cost-benefit analysis) <157>. Аналогичным образом в основу экономического анализа права легли и иные постулаты утилитаризма, а именно консеквенциализм (согласно которому человеческие поступки должны оцениваться исходя из их последствий) и принцип всеобщей максимизации счастья или пользы (т.е. идея о том, что исполнение человеческих желаний в соответствии с личными предпочтениями является целесообразным само по себе) <158>. Роули (Rowley) называет "вэлфеаризм" ("welfarism"), "взвешивание сумм" ("sum-ranking") и "консеквенциализм" в качестве основных идей утилитаризма, которые повлияли на становление теории предельной полезности и экономики благосостояния и из которых и произошел экономический анализ права <159>. Очень вероятно, что развитию движения "право и экономика" способствовало то обстоятельство, что на ранних стадиях его развития утилитаризм еще не встретил серьезной критики <160>, а американское научное сообщество воспринимало его по большей части положительно <161>. Даже (американские) критики утилитаризма не дистанцировались слишком очевидно от некоторых его фундаментальных идей <162>.

--------------------------------

<154> Rowley C.K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 990 (со ссылками на: Posner R.A. The Economics of Justice. Harvard University Press, 1981).

<155> См. также: Rowley C.K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 992.

<156> Gesang B. Eine Verteidigung des Utilitarismus. Reclam, 2003. S. 19.

<157> См., например: Kornhauser L.A. Op. cit. P. 598.

<158> Полезный обзор этих терминов можно найти в: Gesang B. Op. cit. S. 17.

<159> Rowley C.K. Wealth Maximization in Normative Law and Economics. P. 981 passim. См. также: Kornhauser L.A. Op. cit. P. 591, 598 - 599 (автор рассматривает тесную связь между утилитаризмом и экономическим анализом права в их стремлении максимизировать общую пользу).

<160> См., например: Sen A. Collective Choice and Social Welfare. Holden-Day, 1970; Rawls J. A Theory of Justice. Harvard University Press, 1971; Nozick R. Anarchy, State and Utopia. Basic Books, 1974; Dworkin R. Taking Rights Seriously. Universal Law Pub., 1977. Конечно, были и более ранние критические работы (см.: Robbins L. An Essay on the Nature and Significance of Economic Science. Macmillan, 1932).

<161> См.: Calabresi G. The New Economics Analysis of Law. P. 104; см. также: Broome J. Modern Utilitarianism // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Vol. 2. P. 651, 656; ср.: Roe M.J. Backlash // Colum. L. Rev. 1998. Vol. 98. P. 217, 239 (автор утверждает, что американское общество, возможно, более открыто, нежели другие, к анализу эффективности, который предлагается в рамках экономического анализа права, так как неравномерное распределение ресурсов может с легкостью привести в разрушительной политической нестабильности где угодно, но не в США).

<162> Концепция правосудия Ролза (Rawls) иногда интерпретировалась как утилитаристская, против чего сам Ролз, конечно же, возражал (см.: Rawls J. Justice As Fairness / E. Kelly (ed.). Harvard University Press, 2001).

В качестве предварительного вывода мы можем обозначить две следующие важнейшие причины, благодаря которым экономический анализ права так легко закрепился в американской правовой науке. Во-первых, в американском обществе значительное влияние приобрел утилитаризм, который впоследствии оказал влияние на современное движение "право и экономика". Во-вторых, конкретная политическая обстановка начала XX в. привела к развитию школы правового реализма, которая поставила под сомнение достижения классической правовой мысли и тем самым создала определенный вакуум в правовой науке, который мог быть заполнен новыми течениями. На сегодняшний день большинство американских ученых-юристов, как представляется, разделяют инструменталистское восприятие права: право рассматривается лишь как средство для достижения конкретных целей, а не как самоценное явление. Более, чем в каком-либо другом государстве, такое положение дел позволило новым научным течениям - и в первую очередь движению "право и экономика" - процветать.

C. Истоки и последующее развитие современного

экономического анализа права

Интерес экономистов к праву возник задолго до формирования современного экономического анализа права <163>. В то же время юристы также предпринимали попытки глубже проникнуть в существо права путем изучения экономики <164>. Однако экономический анализ права как метод, открытый для широкого круга юристов, появился только в 1960-е гг. во многом благодаря работам Рональда Коуза (Ronald Coase) и Гуидо Калабрези (Guido Calabresi), которых обычно называют отцами-основателями экономического анализа права <165>. Основа для подобного развития была подготовлена в течение 1940-х и 1950-х гг. в Университете г. Чикаго, которому суждено было стать идейным пристанищем для экономического анализа права (во многом аналогично тому, как Гарвардский университет стал пристанищем для последователей лэнгделлианской традиции, а Йельский и Колумбийский университеты - для правовых реалистов) <166>. В 1946 г. на юридический факультет Университета Чикаго в качестве преподавателя был приглашен Аарон Директор (Aaron Director), всего лишь второй экономист на факультете на тот момент <167>. Этот человек сразу же приобрел значительное влияние как на кафедре экономики, так и на юридическом факультете в целом. Преподавательские способности Директора позволяли ему оказывать существенное воздействие как на студентов, так и на своих коллег по факультету <168>. Он стал первым редактором "Журнала права и экономики" (Journal of Law and Economics), в котором Рональд Коуз впоследствии, в 1960 г., опубликовал свою знаковую работу "Проблема социальных издержек" ("Problem of Social Cost") <169>, которая послужила толчком для процесса применения экономического анализа за пределами сферы предпринимательского (бизнес) права (таких областей, как антимонопольное, корпоративное и налоговое регулирование) и стала тем самым отправной точкой в развитии движения "право и экономика".

--------------------------------

<163> О более ранних примерах в Австрии см.: Mataja V. Das Recht des Schadenersatzes vom Standpunkt der Nationalokonomie. Duncker und Humblot, 1888; Kleinwachter F. Die Kartelle: ein Betrag zur Frage der Organisation der Volkswirthschaft. Wagner, 1883.

<164> См.: Mackaay E. Op. cit. P. 70 - 71 (автор описывает упадочное состояние экономического анализа права в XIX в.).

<165> См. также: Schanze E. Op. cit. S. 2 passim.

<166> Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 331; Rowley C.K. Law and Economics from the Perspective of Economics // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Vol. 2. P. 478.

<167> Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 342; Mackaay E. Op. cit. P. 72.

<168> Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 342 - 420; Heckman J.J. The Intellectual Roots of the Law and Economics Movement // L. & Hist. Rev. 1997. Vol. 15. P. 327, 331.

<169> Coase R.H. The Problem of Social Cost // J.L. & Econ. 1960. Vol. 3. P. 1.

В статье Коуза ярой критике подвергаются воззрения Артура Пигу <170>, в частности его идея об интернализации внешних издержек путем возложения обязанности компенсировать убытки на сторону, ответственную за снижение экономической эффективности. Указывая на эффект стимулирования определенного поведения со стороны лиц, которые потенциально могут пострадать от подобных экстерналий, Коуз доказывает взаимность отношений между делинквентом и пострадавшим. В результате то, что сейчас принято называть теоремой Коуза, или в более общем плане - теорией взаимодействия Коуза (Coasian bargaining), стало основой для экономического анализа целого ряда правовых проблем.

--------------------------------

<170> Pigou A.C. The Economics of Welfare. 4th ed. L., 1932.

Другой заметный представитель современного экономического анализа права, нобелевский лауреат 1992 г. Гэри Беккер, также преподавал преимущественно в Университете Чикаго (хотя и не на юридическом факультете). Его часто считают первым, кто применил экономические методы в областях, где, как обычно считалось, не работают рыночные механизмы, например: в сфере преступлений, расовой дискриминации <171> или семейной жизни <172>, <173>. Он известен также благодаря своим работам в отношении рационального и иррационального поведения <174>, человеческого капитала <175>, а также новаторскому для своего времени исследованию в области преступления и наказания <176>, в котором он впервые применил методику экономического анализа и которое сейчас упоминается практически в каждом учебнике по дисциплине "право и экономика" <177>.

--------------------------------

<171> Becker G. The Economics of Discrimination. The University of Chicago Press, 1957.

<172> Becker G. A Treatise on the Family. The University of Chicago Press, 1981.

<173> Ср.: Mackaay E. Op. cit. P. 73.

<174> Becker G. Irrational Behavior and Economic Theory // J. Pol. Econ. 1962. Vol. 70. P. 1 (автор отстаивает идею о том, что нерациональные акторы в долгосрочной перспективе будут выдавлены с рынка или их принудят действовать рационально); Idem. The Economic Approach to Human Behavior. The University of Chicago Press, 1976.

<175> Becker G. Human Capital. The University of Chicago Press, 1975.

<176> Becker G. Crime and Punishment: An Economic Approach.

<177> См., например: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 6th ed. Blackwell Pub., 2003. P. 215 passim; Polinsky A.M. An Introduction to Law and Economics. 3rd ed. Aspen Pub., 2003. P. 79 passim.

На основе этих трудов экономика впервые смогла достичь результатов, которые оказались интересными для юристов, занимающихся некоторыми ключевыми сферами права (такими, как договорное, деликтное и уголовное право), включая те из них, где, как считалось, не властвуют рыночные принципы. Эти научные работы позволили также глубже постичь принципы применения практических и научных юридических знаний в областях, которые уже определенное время были предметом анализа экономистов (например, в области индустриальной экономики) <178>.

--------------------------------

<178> Ср.: Posner R.A. The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962 - 1987 // Harv. L. Rev. 1987. Vol. 100. P. 765, 767.

Однако основной причиной современной значимости "права и экономики" стало применение экономических принципов анализа права не только экономистами, но и прежде всего самими представителями юридической науки. На протяжении 1960-х и 1970-х гг. Гуидо Калабрези стал независимо от Коуза изучать деликтное право с экономической точки зрения и опубликовал ряд статей <179> и книгу об издержках от несчастных случаев (costs of accidents) <180>. Еще одним важным представителем экономического анализа права в юридической среде является Генри Мэнн (Henry Manne), занимающийся преимущественно корпоративным правом и ценными бумагами и ставший в основном известным в качестве сторонника невмешательства государства в регулирование рынка <181> и отмены запрета в отношении инсайдерской торговли <182>. В 1976 г. Мэнн организовал двухнедельные интенсивные курсы для судей по изучению микроэкономики <183>. Несмотря на то что эти курсы часто критиковались за проповедуемую на них приверженность идеям чикагской школы и за то, что их финансировали крупные корпорации <184>, к 1983 г. их окончили примерно треть федеральных судей <185>, а к 1990 г. - уже около 40% <186>. Два следующих шага в формировании экономического анализа права как научного движения были предприняты Ричардом Познером, который в 1972 г. основал "Журнал правовых исследований" ("Journal of Legal Studies") - издание, которое фокусируется на освещении проблем экономического анализа права, но при этом публикует статьи, написанные в основном юристами, которые и являются его основными читателями <187>. Монография Ричарда Познера "Экономический анализ права", впервые опубликованная в 1973 г. <188>, стала первым базовым учебником по дисциплине "право и экономика" <189>. После более чем 40 лет развития экономический анализ права стал неотъемлемым элементом американской правовой культуры <190>. Подобное положение экономического анализа признается даже его критиками <191>.

--------------------------------

<179> Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts // Yale L. J. 1961. Vol. 70. P. 499; Idem. The Decision for Accidents: An Approach to Non-Fault Allocation of Costs // Harv. L. Rev. 1965. Vol. 78. P. 713; Idem. Transaction Costs, Resource Allocation and Liability Rules: A Comment // J. L. & Econ. 1968. Vol. 11. P. 67; Calabresi G., Melamad A.D. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral // Harv. L. Rev. 1972. Vol. 85. P. 1089; Calabresi G., Hirschoff J. Toward a Test for Strict Liability in Torts // Yale L. J. 1972. Vol. 81. P. 1055; Calabresi G. Optimal Deterrence and Accidents // Yale L. J. 1975. Vol. 84. P. 656; Idem. Concerning Cause and the Law of Torts // U. Chi. L. Rev. 1975. Vol. 43. P. 69.

<180> Calabresi G. The Cost of Accidents.

<181> Manne H. The Higher Criticism of the Modern Corporation // Colum. L. Rev. 1962. Vol. 62. P. 399; Idem. Mergers and the Market for Corporate Control // J. Pol. Econ. 1965. Vol. 73. P. 110; Idem. Our Two Corporate Systems: Law and Economics // Va. L. Rev. 1967. Vol. 54. P. 259.

<182> Manne H. In Defense of Insider Trading // Harv. Bus. Rev. 1966. Vol. 44. P. 113; Idem. Insider Trading and the Stock Market. Free Press, 1966; см. в целом по вопросу: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 359. См.: Manne H. How Law and Economics Was Marketed in a Hostile World: A Very Personal History // The Origins of Law and Economics. P. 309 (автор ярко описывает ранние попытки сопротивления экономическому анализу права).

<183> См.: Butler H.N. The Manne Program in Economics for Federal Judges // Case W. Res. L. Rev. 1999. Vol. 50. P. 351.

<184> См.: Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 359 - 360; Priest G.L. Henry Manne and the Market Measure of Intellectual Influence // Case W. Res. L. Rev. 1999. Vol. 50. P. 325, 330 (автор обсуждает расписание программы семинаров).

<185> Duxbury N. Patterns of American Jurisprudence. P. 360.

<186> Butler H.N. Op. cit. P. 352. См. в целом по вопросу: Green B.A. Judicial Independence: May Judges Attend Privately Funded Educational Programs? Should Judicial Education be Privatized? Questions of Judicial Ethics and Policy // Fordham Urb. L. J. 2002. Vol. 29. P. 941, 941 - 942, 954.

<187> Журнал права и экономики (Journal of Law and Economics) был основан в 1958 г. Аароном Директором; впоследствии его редактором стал Рональд Коуз.

<188> Posner R.A. Economic Analysis of Law. Little, Brown & Company Ltd., 1972.

<189> Posner R.A. Economic Analysis of Law. 6th ed.

<190> Landes W.M., Posner R.A. The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study // J. L. & Econ. 1993. Vol. 36. P. 385 (уже в данной работе, изданной в 1993 г., авторы используют эмпирический анализ, чтобы подкрепить указанный тезис).

<191> См., например: Kronman A.T. The Second Driker Forum for Excellence in the Law // Wayne L. Rev. 1995. Vol. 42. P. 115, 160.

Вполне возможно, что чикагская школа действительно уже насквозь пронизала и изучила те сферы права, которые были открыты для применения соответствующих методов экономического анализа <192>. Однако с момента возникновения чикагской школы появились и другие направления экономического анализа права, которые также смогли оказать влияние на правовую мысль в Соединенных Штатах.

--------------------------------

<192> См. в целом по вопросу, например: Epstein R.A. Law and Economics: Its Glorious Past and Cloudy Future // U. Chi. L. Rev. 1997. Vol. 64. P. 1167.

D. Американская правовая наука и дисциплина

"право и экономика" сегодня

Правовой реализм в начале XX в. подорвал доверие к самой идее правовой науки. И хотя в середине XX в. право все еще признавалось в качестве автономной дисциплины, Ричард Познер указывает на упадок подобных взглядов, произошедший уже в 1960-е г. <193>. Познер утверждает, что причиной этого упадка является не воздействие на право со стороны экономики и смежных дисциплин, а политическая разобщенность, существующая среди ученых-юристов, а также общая утрата веры в то, что юриспруденция способна решать проблемы современного общества <194>. Это отнюдь не означает, что правовая наука в США использует исключительно или главным образом методы экономического анализа права. Однако начиная со времен расцвета правового реализма в ней явно преобладает консеквенциалистский подход к праву. При этом ученый-юрист имеет возможность выбрать любой из существующих разнообразных методологических подходов к изучению права, используемых различными дисциплинами, включая социологию и политологию.

--------------------------------

<193> Posner R.A. Economic Analysis of Law. 6th ed. P. 761; противоположное мнение см. например: Fried C. The Artificial Reason of Law or: What Lawyers Know // Tex. L. Rev. 1981. Vol. 60. P. 35.

<194> Posner R.A. Economic Analysis of Law. 6th ed. P. 766 - 767; также ср.: Cheffins B.R. Op. cit. P. 201 - 202.

Как следствие этого, правовая наука в Соединенных Штатах коренным образом отличается от правовой науки в остальном мире, включая даже другие страны общего права. Американские ученые-юристы, как правило, интересуются тонкостями теории меньше, чем изучением права с экстерналистской или междисциплинарной точек зрения <195>. Правовая наука не обеспокоена нахождением верного способа истолкования правовой нормы или тем, что есть право на данный момент, а занята вопросами правовой политики и тем, каким право должно быть. Поэтому американская правовая наука иногда подвергается критике за то, что она потеряла свою прикладную значимость (состоящую, например, в том, чтобы анализировать различные судебные прецеденты и проводить различие между ними) <196>: в той степени, в которой суды игнорируют политико-правовые аргументы, лежащие за пределами чисто правовой сферы, правовая наука США, отказавшись от догматизма, стала менее ценной для практикующих юристов.

--------------------------------

<195> Cheffins B.R. Op. cit. P. 198 - 199.

<196> Edwards H.T. The Growing Disjunction Between Legal Education and the Legal Profession // Mich. L. Rev. 1992. Vol. 91. P. 34, 42 - 78.

Целый ряд иных факторов может помочь понять, почему междисциплинарный подход к изучению права набрал такой вес в США. Одна из причин данного явления почти наверняка лежит в том своеобразном мире периодической правовой литературы, который существует в США (он необычен в сравнении как с иными сферами американской научной периодики, так и с правовой периодикой в иных странах) <197>. Вопрос о принятии или отказе в публикации статьи принимается студентами юридических факультетов <198>, а их безвозмездная исследовательская помощь позволяет преподавателям публиковать намного более объемные статьи, чем печатаются их коллегами в немецкоговорящих странах <199>. От авторов статей, публикуемых в американских правовых журналах, если сравнивать с авторами типичных немецкоязычных юридических изданий, практически не требуется, чтобы их исследования стали немедленно полезными в работе судей и практикующих юристов, а это позволяет сфокусироваться на междисциплинарных и теоретических исследованиях <200>. Более того, в отличие от большинства иных стран, в США получение юридического образования представляет собой приобретение уже graduate degree <*>, а потому многие студенты-юристы уже имеют академическое или практическое образование в иных сферах. Те же из них, кто стремится к научной карьере, иногда также проходят обучение на степень Ph.D. <**> (или MBA) <***> в сфере экономики, политологии или философии до, во время или после обучения на юридическом факультете <201>. В США для преподавания на юридических факультетах иногда даже приглашают экономистов, которые не имеют какого-либо формального юридического образования. Поэтому многие профессора американских юридических факультетов обладают методологическими познаниями, необходимыми для того, чтобы заниматься экономическим анализом права, что также оказывает влияние на юридическое образование.

--------------------------------

<197> Описание данного явления, с точки зрения немецкого ученого-компаративиста, см.: Zimmermann R. Law Reviews: A Foray Through A Strange World // Emory L. J. 1998. Vol. 47. P. 659.

<198> Критическую оценку см.: Lindgren J. An Author's Manifesto // U. Chi. L. Rev. 1994. Vol. 61. P. 527.

<199> Временами в американских журналах можно встретить статьи объемом в несколько сотен страниц (см., например: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare (данная работа была впервые опубликована в качестве статьи объемом более чем в 400 страниц в журнале "Harvard Law Review")). В целом по данному вопросу см.: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare // Harv. L. Rev. 2001. Vol. 114. P. 961.

<200> Ср.: Zimmermann R. Op. cit. P. 679 - 688.

<*> В США для поступления на юридический факультет необходимо уже иметь степень бакалавра гуманитарных наук (Bachelors of Arts degree), приобретаемую в колледже и классифицируемую в качестве undergraduate degree. Выпускник же юридического факультета США получает степень доктора юриспруденции (Juris doctor - J.D.), считающуюся уже graduate degree. - Примеч. пер.

<**> Philosophiae doctor - доктор философии (лат.). - Примеч. пер.

<***> Master of Business Administration - мастер (магистр) бизнес-администрирования (англ.). - Примеч. пер.

<201> Ср.: Ellickson R.C. Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics // Chi.-Kent. L. Rev. 1989. Vol. 65. P. 23, 26 (в данной работе приводится статистика в отношении числа профессоров наиболее престижных юридических факультетов, которые имеют степень Ph.D. в сфере экономики).

E. "Право и экономика" как политическая программа

Одно из важных критических замечаний в адрес экономического анализа права заключается в том, что он намеренно склоняется в сторону консерватизма в экономической политике <202>. По нашему мнению, данное утверждение в целом некорректно, хотя и имеет под собой некоторые основания, если учитывать те особые условия, при которых начался расцвет движения "право и экономика". Аргументы, выдвигаемые сторонниками экономического анализа права (особенно те из них, которые приписываются чикагской школе), действительно часто использовались для обоснования сугубо консервативных политических целей. Наверное, лучший пример в данной связи - это то, как теория Ричарда Познера (часто называемого консерватором <203>), согласно которой общее право развивается в сторону максимально эффективного регулирования <204>, может использоваться как прекрасный аргумент против законодательного вмешательства, осуществляемого в интересах (предположительно) неудовлетворенных групп населения.

--------------------------------

<202> См., например: Horwitz M.J. Law and Economics: Science or Politics? // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 905; Kelman M. A Guide to Critical Legal Studies. Harvard University Press, 1987. P. 126; Downs R.C. Law and Economics: Nexus of Science and Beliefs // Pac. L. J. 1995. Vol. 27. P. 1, 19. Схожие критические замечания можно встретить и в немецкоязычной литературе (см.: Taupitz J. Op. cit. S. 129 - 130, 133).

<203> См., например: Malloy R.P. Invisible Hand or Sleight of Hand? Adam Smith, Richard Posner and the Philosophy of Law and Economics // U. Kan. L. Rev. 1988. Vol. 36. P. 209; Minda G. One Hundred Years of Modern Legal Thought. P. 373; противоположную точку зрения см.: Posner R.A. The New Institutional Economics Meets Law and Economics // J. Institutional & Theoretical Econ. 1993. Vol. 149. P. 73, 83.

<204> По мнению Познера, правовые прецеденты вынуждены соответствовать интересам рынка: если судебное решение оказывается экономически непригодным, участники спора попытаются его отменить в судах вышестоящих инстанций, что в конце концов обязательно и случится. Следствием этого, как считает Познер, является эволюционное развитие права, в результате которого должно возникнуть максимально эффективное правовое регулирование (см.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. Little, Brown & Company Ltd., 1972; см. также: Rubin P.H. Why is the Common Law Efficient? // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 51; Priest G.L. The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 65). Теория, безусловно, не является единодушно признанной всеми исследователями (см.: Kornhauser L.A. A Guide to the Perplexed Claims of Efficiency in the Law. P. 591; Hirsch A.J. Comment: Evolutionary Theories of Common Law Efficiency: Reasons for (Cognitive) Skepticism // Fla. St. U.L. Rev. 2005. Vol. 32. P. 425; Gennaioli N., Shleifer A. The Evolution of Common Law // J. Pol. Econ. 2007. Vol. 115. P. 43 (в данных работах отстаивается иная позиция)).

Благодаря своему авторитетнейшему учебнику, написанному доступным для неэкономистов языком, а также выдающемуся (в том числе в плане количества опубликованных работ) вкладу в развитие правовой науки, именно Познер стал олицетворять собой взгляды, которые теперь воспринимаются всеми неспециалистами в качестве воплощения сути экономического анализа права <205>. Именно Познер, а вовсе не Гуидо Калабрези <206>, стал считаться лидером движения "право и экономика" на начальном этапе его развития, что иногда связывают с "империалистическим характером" изданного Познером учебника <207>. Его предложения иногда были просто радикальны, а часто - чрезвычайно своеобразны <208>, что сделало его популярной и легкой целью для критики <209>.

--------------------------------

<205> Ср., например: Hackney J.R.Jr. Law and Neoclassical Economics // Law & Hist. Rev. 1997. Vol. 15. P. 275, 316.

<206> Гуидо Калабрези обычно считается либералом (см.: Horwitz M.J. Law and Economics: Science or Politics? P. 909).

<207> Kelman M. Op. cit. P. 117.

<208> Ср., например, предложение устранить правовое регулирование сферы усыновления детей (см.: Landes E., Posner R.A. The Economics of the Baby Shortage // J. Legal. Stud. 1978. Vol. 7. P. 323; Posner R.A. The Regulation of the Market in Adoptions // B.U. L. Rev. 1987. Vol. 67. P. 59).

<209> Ср.: Kelman M. Op. cit. P. 117.

Практическое влияние данной формы экономического анализа права тесно связано с двумя факторами. Во-первых, после занятия поста Президента США Рональдом Рейганом некоторые представители движения "право и экономика" были назначены судьями (например, в 1981 г. - Ричард Познер). Это не просто позволило экономическому анализу права оказывать непосредственное воздействие на решения, принимаемые судами, но и имело определенное влияние на систему юридического образования. Опубликованное в 2002 г. исследование <210> показало, что среди авторов, обычно цитируемых в учебниках по праву, преобладают судьи, которые одновременно занимаются преподаванием на юридических факультетах. При этом среди остальных лидируют Ричард Познер, Фрэнк Истербрук (Frank Easterbrook) и Ральф Уинтер (Ralph Winter), каждый из которых ассоциируется с чикагской школой <211>.

--------------------------------

<210> Gulati M., Sanchez V. Giants in a World of Pygmies? Testing the Superstar Hypothesis with Judicial Opinions in Casebooks // Iowa L. Rev. 2002. Vol. 87. P. 1141, 1155.

<211> Фрэнк Истербрук известен как выдающийся исследователь в сфере корпоративного права и соавтор следующей монографии, касающейся данной тематики: Easterbrook F., Fischel D. The Economic Structure of Corporate Law. Harvard University Press, 1991. Ральф Уинтер занимает пост профессора юридического факультета Йельского университета и известен в науке корпоративного права как основоположник теории "гонки за первенство" ("race to the top") в сфере конкуренции в корпоративном регулировании (см.: Winter R. State Law, Shareholder Protection and the Theory of the Corporation // J. Legal Stud. 1977. Vol. 6. P. 251; ср.: Gulati M., Sanchez V. Op. cit. P. 1166 ("несмотря на его работу в Йельском университете, многие комментаторы считают Уинтера близким по своим философским позициям к чикагской школе экономического анализа права"); см. также: Choi S.J., Gulati G.M. Mr. Justice Posner? Unpacking the Statistics // Nyu Ann. Surv. Am. L. 2005. Vol. 61. P. 19 (авторы называют лидерами по числу опубликованных работ судей Познера и Истербрука)).

Второй важный момент - это так называемая антимонопольная революция, которая сопровождала восход движения "право и экономика". Данный термин используется для обозначения отказа от расширительного толкования актов Шермана, Клэйтона и Федеральной торговой комиссии <212>, которое преобладало в период после Второй мировой войны. Это открыло больше возможностей для саморегулирования рынка, а Гарвардская школа антимонопольного права, которая до этого доминировала в условиях индустриальной экономики и скептически относилась к крупным фирмам и конгломератам, была вынуждена уступить свое место чикагской школе, основывавшейся на неоклассической теории цены и подчеркивавшей имманентную нестабильность монополий <213>.

--------------------------------

<212> Sherman Antitrust Act, 15 U.S.C. § 1 - 7 (2000); Clayton Antitrust Act, 15 U.S.C. § 12 - 27 (2000); 15 U.S.C. § 41 (2000); Federal Trade Commissions Act, 15 U.S.C. § 41 - 58 (2000).

<213> См.: Jacobs M.S. An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics // N.C. L. Rev. 1995. Vol. 74. P. 219, 226 - 266; ср.: Easterbrook F. The Limits of Antitrust // Tex. L. Rev. 1984. Vol. 63. P. 1, 2.

Начиная с 1980-х гг. суды стали перенимать взгляды чикагской школы, и в частности идею о том, что антимонопольное законодательство должно служить лишь решению задачи достижения эффективности распределения ресурсов (allocative efficiency) и игнорировать иные цели, такие, как защита малого бизнеса <214>. Воплощением указанных взглядов стали также и Правила в отношении слияний, принятые Департаментом юстиции США <215>. В то же время в США возникло и контрдвижение по отношению к чикагской школе - так называемая постчикагская школа антимонопольного права, чьи позиции также уже находят свое отражение в судебной практике <216>.

--------------------------------

<214> Ср.: Jacobs M.S. Op. cit. P. 220 - 221; см., например: Matsushita Elec. Indus. Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 588 - 589 (1986); Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U.S. 284, 296 (1985); National Collegiate Athletic Ass'n v. Board of Regents of Univ. of Okla., 468 U.S. 85, 104 - 107 (1984) и в особенности Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36, 53 n. 21 (1977).

<215> Williamson O.E. Delimiting Antitrust // Geo. L. J. 1987. Vol. 76. P. 271, 273 - 274. О так называемом более экономическом подходе, который набирает вес в европейском антимонопольном законодательстве, см., например: Schmidt I.L.O. The Suitability of the More Economic Approach for Competition Policy: Dynamic v. Static Efficiency // Eur. Competition L. Rev. 2007. Vol. 28. P. 408.

<216> См.: Lande R.H. Chicago Takes it on the Chin: Imperfect Information Could Play a Role in the Post-Kodak World // Antitrust L. J. 1993. Vol. 62. P. 193; Jacobs M.S. Op. cit. P. 246 - 247 (оба автора ссылаются на мнение, выраженное Верховным Судом США в деле Image Technical Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co. 504 U.S. 451 (1992), как на свидетельство восприятия судами "постчикагского" подхода).

Едва ли можно отрицать, что рост популярности экономического анализа права должен рассматриваться в ракурсе существовавшей на тот момент политической ситуации. Чикагская школа, которая и сегодня многими неспециалистами отождествляется с самим движением "право и экономика" <217>, является объектом массированной критики как в Соединенных Штатах, так и за их пределами. Как сторонники движения право и экономика, мы разделяем мнение, что полное отрицание экономического подхода к праву является заблуждением, поскольку существуют иные направления в рамках рассматриваемого движения, которые не разделяют ту политическую программу, которую обычно связывают с чикагской школой <218>. Конечно, если мы, используя методы экономического анализа права, пытаемся установить некие нормативные правила для решения политико-правовых проблем, в центре нашего внимания также неизбежно окажутся и сугубо политические вопросы: для того чтобы сказать, является ли конкретная правовая норма эффективной (или хотя бы более эффективной, чем иная норма), необходимо определить, что такое эффективность <219>. В соответствии с основной идеей утилитаризма общая полезность должна максимизироваться, что порождает проблему, связанную с измерением такой полезности. Одно из несложных решений данной проблемы - это использование общего богатства в качестве критерия общей полезности. Подобный подход во многих случаях будет представлять собой допустимое упрощение рассматриваемой проблемы <220> (по крайней мере тогда, когда возможно использование вспомогательных прогнозов в отношении имеющихся тенденций, таких, как стремление избегать каких-либо рисков или уменьшение предельной полезности богатства). Однако использование общего богатства в качестве основной цели имеет совершенно очевидные следствия, связанные с решением вопросов распределения в сфере экономики.

--------------------------------

<217> См., например: Rowley C.K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739 - 2003. P. 24 (автор объясняет, что чикагская школа доминировала в ранней программе исследований в рамках экономического анализа права); Rose-Ackerman S. Law and Economics: Paradigm, Politics, or Philosophy // Law and Economics / N. Mercuro (ed.). Kluwer Academic Publishers, 1989. P. 233, 237.

<218> См., например: Minda G. The Law and Economics and Critical Legal Studies Movements in American Law. P. 111 (fn. 3); Mercuro N., Medema S.G. Op. cit. P. 79; Mackaay E. Schools: General // International Encyclopedia of Law and Economics Nr. 0500. P. 402, 410; см. также: Parisi F. Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics // Eur. J. L. & Econ. 2004. Vol. 18. P. 259, 264 - 265; Rose-Ackerman S. Op. cit. P. 234; Rose-Ackerman S. Economics, Public Policy, and Law // Victoria U. Wellington L. Rev. 1996. Vol. 26. P. 1 ("экономика - это метод, а не идеология"); ср.: Ulen Th. Op. cit. P. 408 (автор рассуждает об "исследовательском процессе"). Такие авторы, как Гуидо Калабрези, Стивен Шейвелл (Steven Shavell) и А. Митчелл Полински (A. Mitchell Polinsky), как иногда полагают, придерживаются "Нью-Хэвенской школы" ("New Haven School") или "реформистской школы" ("Reformist School") (см.: Mercuro N., Medema S.G. Op. cit. P. 80; Wetlaufer G.B. Op. cit. P. 37; Mackaay E. History of Law and Economics. P. 412; ср.: Ackerman B.A. Law, Economics, and the Problem of Legal Culture // Duke L. J. 1986. P. 929; Rose-Ackerman S. Law and Economics: Paradigm, Politics, or Philosophy. P. 235 - 236, 255 (fn. 19).

<219> Некоторые ведущие сторонники экономического анализа права прямо отрицают понятие эффективности, поскольку оно является лишь инструментом для приблизительной оценки максимизации совокупного индивидуального благосостояния (см.: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. P. 37).

<220> См., например: Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. P. 37.

Попытка Ричарда Познера провести разграничение между собственным учением и утилитаризмом за счет использования богатства в качестве единственной ценности, которая должна приниматься во внимание <221>, не получила поддержки большинства ученых <222>. Многие сторонники экономического анализа права на сегодняшний день ставят своей целью максимизацию совокупной общественной полезности или социального благосостояния как такового <223>. Луис Каплоу (Louis Kaplow) и Стивен Шейвелл прямо включают необходимость распределения дохода в свою концепцию экономики благосостояния и указывают, что отказ от концепции предельной полезности богатства может часто рассматриваться в качестве аргумента в поддержку перераспределения доходов от богатых в пользу бедных <224> (хотя это само по себе никоим образом не разрешает проблему измерения пользы). Концепция максимизации богатства, безразличная к вопросам его распределения, сегодня рассматривается лишь в качестве способа примерной оценки максимизации полезности <225>. То же верно и для критерия Парето-эффективности (распределение ресурсов считается Парето-эффективным, если положение ни одного из субъектов не может быть улучшено за счет ухудшения положения другого субъекта) <226>, используемого для нахождения минимально приемлемого для всех положения дел, и для критерия Калдор-Хикс-эффективности (увеличение общей полезности предполагается в том случае, если изменение в распределении ресурсов за счет, например, изменения законов теоретически позволило бы выигравшей стороне компенсировать проигравшей стороне размер ее проигрыша, даже если такая компенсация в действительности не имеет места) <227>. В любом случае выбор нормативного критерия эффективности - это вопрос не методов экономики, а лежащих в ее основе моральных, философских и политических предпосылок <228>.

--------------------------------

<221> Posner R.A. Utilitarianism; Posner R.A. Ethical and Political Basis.

<222> Противоположную позицию см., например: Dworkin R. Is Wealth a Value? // J. Legal Stud. 1980. Vol. 9. P. 191; Kronman A.T. Wealth Maximization as a Normative Principle // J. Legal Stud. 1980. Vol. 9. P. 227.

<223> Некоторые черты данного подхода можно обнаружить уже в: Calabresi G. The Cost of Accidents; более детальное изложение аргументов см.: Idem. About Law and Economics; Idem. The new economics analysis of law. P. 89; Bebchuk L.A. The Pursuit of a Bigger Pie: Can Everyone Expect a Bigger Slice? // Hofstra L. Rev. 1980. Vol. 8. P. 671; Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. Краткое изложение сути дискуссии см.: Parisi F. Changing Contours. P. 44 - 48.

<224> Kaplow L., Shavell S. Fairness versus Welfare. P. 29 passim. В целом см.: Hovenkamp H. The Marginalist Revolution in Legal Thought // Vand. L. Rev. 1993. Vol. 46. P. 305 (дается исторический анализ проблемы).

<225> Даже Ричард Познер, как кажется, отказался от своих первоначальных взглядов в данном отношении (см.: Posner R.A. Ethics. P. 265 ("...я никогда не утверждал, что [богатство] является единственной социальной ценностью..."); Posner R.A. Problematics. P. 1670 (fn. 62); см. также: Parisi F. Changing Contours. P. 47; Rowley C.K. An Intellectual History of Law and Economics: 1739 - 2003. P. 21 - 22. Ср.: Hovenkamp H. Legislation, Well-being, and Public Choice // U. Chi. L. Rev. 1990. Vol. 57. P. 63 (автор описывает критерий Калдор-Хикс-эффективности в качестве способа измерения лишь богатства, но не пользы).

<226> См., например: Mas-Colell A., Whinston M., Green J.R. Microeconomic Theory. Oxford University Press, 1995. P. 313; Cooter R., Ulen Th. Law and Economics. 3rd ed. Scott, Foresman and Company, 2000. P. 12.

<227> См., например: Kerkmeester H. Methodology: General // International Encyclopedia of Law and Economics. P. 383, 386 (доступно по адресу: http://allserv.rug.ac.be/ ~gdegeest); но ср.: Wonnell C.T. Efficiency and Conservatism // Neb. L. Rev. 2001. Vol. 80. P. 643, 695 (автор утверждает, что критерий Калдор-Хикс-эффективности искажен во благо богатых слоев населения).

<228> Kornhauser L.A. The Great Image of Authority. P. 354.

В заключение достаточно сказать, что быстрый рост популярности движения "право и экономика" в Соединенных Штатах, как представляется, был обусловлен в том числе тесной связью между одной из лидирующих школ в рамках данного движения и политическим течением, которое в тот период времени находилось на подъеме. Однако данный факт отнюдь не должен подталкивать ученых-юристов к тому, чтобы совершенно отказываться от экономических методов при проведении правовых исследований.