III. Краткое изложение нашей собственной гипотезы

В данной части настоящей работы мы попытаемся проследить то, как происходили признание и отказ от экономического анализа права в процессе эволюции правовой науки на фоне конкретных политических и социальных реалий. Правовая наука в немецкоговорящих странах и в Соединенных Штатах развивалась в едином русле вплоть до периода между Первой и Второй мировыми войнами, начиная с которого развитие пошло в разных направлениях. Если в Соединенных Штатах школа правового реализма сумела поставить под сомнение достижения классической правовой мысли, то германский аналог данной школы - школа свободного права - не смог добиться того же эффекта. Школа Begriffsjurisprudenz (юриспруденция понятий), аналог классической правовой мысли в США, так и не была окончательно развенчана в Германии, а вместо этого была лишь заменена школой Interessenjurisprudenz (юриспруденция интересов) и ее ответвлением - школой Wertungsjurisprudenz (юриспруденция оценочных суждений), и эти последние имеют существенное сходство с юриспруденцией понятий в ряде важных элементов. Для всех этих направлений правовой науки в высокой степени характерно использование закрытых способов аргументации (reproductive argumentation), которые исключают анализ каких-либо новых и внешних по отношению к праву элементов, таких, как эффективность определенного способа истолкования правовой нормы.

Отношение к политике права (Gesetzgebungslehre) <51> в правовой науке - это один из ключевых моментов в нашем объяснении различий, существующих в степени признания экономического анализа права в разных государствах. В немецкоговорящих странах политика права обычно воспринимается как нечто внешнее по отношению к собственно правовой науке, а занятие ею выпадает исключительно на долю политиков. Эта традиция восходит к первой половине XIX в., в частности к исторической школе права Савиньи (Savigny). В XX в. данная традиция была воспринята школой Interessenjurisprudenz, а затем поддержана Гансом Кельзеном в его теории правового позитивизма, которая полностью выводила политику права за рамки науки о праве и тем самым усиливала признание интерналистского подхода, который и так уже доминировал в немецкой правовой науке <52>.

--------------------------------

<51> В Германии термины Rechtspolitik (политика права) и Gesetzgebungslehre (учение о законодательстве) могут употребляться в одном значении (см.: Rehbinder M. Rechtssoziologie. 4. Aufl. Beck, 2000. Fn. 8).

<52> Ср.: Cheffins B.R. Op. cit. P. 198 - 200 (автор анализирует экстерналистские и интерналистские подходы в правовой науке).

Посредством развенчания идей классической правовой мысли в США школа реалистов создала вакуум в правовой науке, который впоследствии был заполнен научными направлениями, занимающимися анализом политики права. В течение следующих десятилетий движение "право и экономика" имело возможность заняться реконструкцией правовой теории в целях развития новых принципов и критериев принятия решений. Благодаря этому экономический анализ права стал доминировать в сравнении с другими течениями правовой мысли <53>. В немецкоговорящих странах подобный вакуум никогда даже не возникал. По этой причине (а также вследствие ряда других обстоятельств) нет ничего удивительного в том, что зачатки экономического анализа права, которые стали появляться в правовой науке в Австрии в конце XIX в., потерпели крах.

--------------------------------

<53> Ср.: Ulen Th. The Unexpected Guest: Law and Economics Law and Other Cognate Disciplines, and the Future of Legal Scholarship // Chi.-Kent L. Rev. 2004. Vol. 79. P. 403, 414 - 415.

Тот факт, что в США правовой реализм имел большой успех в то время, когда в немецкоговорящих странах школа свободного права потерпела фиаско, может быть отчасти объяснен политическими факторами, и в особенности ролью судебного контроля в США. Противостояние между консервативными судьями, которые пользовались формалистскими аргументами для ограничения прогрессивного социального законодательства, и передовыми учеными-юристами стимулировало развитие правового реализма, поскольку оно давало ученым возможности для того, чтобы направить свою критику против судей. В результате этого, хотя для современной правовой науки в США и характерен плюрализм методов, можно сказать, что консеквенциалистские подходы к изучению права (consequentialist approaches) являются господствующими. Как представляется, если сравнивать с иными подходами к праву, такими, как школа критических правовых исследований (critical legal studies) и школа социологического анализа права (law and society), именно экономический анализ права приобрел доминирующее положение. Это случилось во многом благодаря поддержке со стороны идеологии утилитаризма, которая с XIX в. приобрела широкое влияние в Соединенных Штатах и послужила основой для развития экономического анализа права. Напротив, немецкая философия строго следовала антиутилитаристским идеям, которые восходят к немецкому идеализму (например, к идеям Канта). Поэтому весьма вероятно, что даже если бы анализ политики права и стал частью юридического дискурса в немецкоговорящих странах, экономический анализ права все равно не завоевал бы доминирующих позиций.