Проведение строгих границ
Абзац 1 § 823 ГГУ предусматривает только абсолютно защищенные и не защищенные от третьих лиц блага <1>. Однако такого рода строгая граница в действительности не существует, так как даже абсолютные права защищаются не от любого посягательства - вместо этого существуют различные степени защиты <2>; кроме того, пожалуй, нет таких (признанных правопорядком) интересов, которые не заслуживают абсолютно никакой защиты. В конце концов даже чисто имущественным интересам - вопреки абз. 1 § 823 ГГУ и методически в высшей степени сомнительными путями - предоставляется различная защита в теории и судебной практике, хотя и справедливо существенно меньшая, чем правам личности или собственности.
Столь же проблематичным кажется предусмотренное в ГГУ строгое разделение нарушения договора и деликта. ВГУ, напротив, объединяет почти все право возмещения ущерба, т.е. нарушения договора и деликты, и тем самым освобождает путь для соответствующего создания промежуточных форм, таких, как, например, culpa in contrahendo, ответственность за размещение неправильных сведений в эмиссионном проспекте и ответственность аудитора перед третьими лицами <1>.
Сочетание строгих правил и абсолютно неопределенных общих оговорок
В своего рода противоречии с попыткой ГГУ, насколько это возможно, связать судей строгими правилами находятся общие правила § 242 и 826 ГГУ. Законодателю следует считать благом, что формулировка § 242 ГГУ устанавливает только то, каким образом должно быть выполнено обязательство, т.е. это предписание, согласно его формулировке, имеет практически неограниченную сферу регулирования и вследствие этого определенно не является "урожденным" общим правилом, а лишь превратилось в таковое. Но это расширение является, пожалуй, практически неизбежной данью, которую следует отдать за общую закостенелость и приверженность норм ГГУ к деталям, так как иначе зачастую не было бы возможным хотя бы наполовину разрешить каждый отдельный случай надлежащим образом. Таким образом, законодатель непроизвольно открывает дорогу для обхода или даже фактической отмены строгих предписаний, а значит, в конце концов и для судей <1> - именно то, чего он и хотел избежать.
Объективно неубедительные решения
Оспоримость сделки, заключенной в результате ошибки. Параграф 119 ГГУ предоставляет ошибающейся стороне почти неограниченное и поэтому вредное для оборота право на оспаривание сделки, заключенной вследствие ошибки в волеизъявлении, но не предусматривает - в отличие от § 871 ВГУ <1> - уточнения необходимости в защите стороны, оспорившей сделку, и ее контрагента. Из-за этого и других недостатков решение ГГУ в этой ключевой области подвергалось и подвергается резкой критике <2> в доктрине. Критикуется также и то, что формулировка права оспорить сделку, не отвечающая интересам сторон, привела к появлению весьма сомнительных с точки зрения теории - или, точнее сказать, ошибочных - способов ее уравновешивания, а именно к признанию фактических договорных отношений или необычного значения молчания в ответ на предложение о заключении договора между предпринимателями <3>, <4>. Также вполне можно себе представить, что активная защита принципа абстрактности отчасти вызвана чрезмерно широким пониманием права на оспаривание сделки, совершенной вследствие ошибки, вредность которой для оборота уравновешивается благоприятностью для оборота принципа абстрактности.
Сильные и слабые стороны немецкой догматики
Сильные стороны
Всемерно известные и восхваленные достоинства немецкой догматики, пользу из которой, без сомнений, черпают также и юристы соседних немецкоязычных стран, будут упомянуты здесь лишь кратко: отточенные методы, систематическое и детальное наполнение всех областей права, всеобъемлющий и методически обоснованный остроумный подход почти ко всем вопросами гражданского права <1>. Об этом здесь нет нужды говорить подробнее.
Слабые стороны
Игнорирование действительно важных вопросов
Защита прав потребителей. Немецкие юристы сыграли важную роль в развитии потребительского права. Стремление создать именно особое потребительское право является глубоко прискорбным. Предостерегающие слова <1> не находят отклика, хотя и звучат весьма убедительно: во-первых, следует отметить, что различие в информации и правовых позициях имеет место не только между предпринимателем и потребителем, но также и между потребителями, и особенно между предпринимателями. Следует вспомнить лишь о торговых сетях, которые господствуют на рынке над маленькими поставщиками и нередко в некоторой степени связаны друг с другом. Последнее никогда не имеет места в отношениях между потребителем и предпринимателем. Поэтому положение мелкого, нуждающегося в кредите
торговца по отношению к банку не следует отличать от положения потребителя. Во-вторых, закон не всегда защищает потребителя от предпринимателя. Защита, очевидно, необходима, когда договор заключается между адвокатом и мелким торговцем или кустарем. Унификация круга защищаемых ради повышения правовой определенности имеет большое значение. Обычный сегодня круг лиц, подлежащих защите, непроизвольно приводит к тому, что защите подлежат те, кто в этом не нуждается, и не подлежат те, кому это нужно. Должна быть урегулирована именно проблема защиты слабой стороны договора при наличии неравноценного контрагента.