С.В. Третьяков о проблеме догматической квалификации "правомочия распоряжения"

Третьяков С.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права МГУ им. М.В. Ломоносова, профессор кафедры международного частного права Российской школы частного права.

В последнее время можно констатировать некоторое оживление интереса европейских цивилистов к проблемам догматической разработки понятия распоряжения и всех его производных ("распорядительные действия", "правомочие распоряжения" и т.д.). При этом речь идет не только о германоязычной (швейцарской, германской и австрийской) доктрине, но и о романской ветви континентального права, представители которой до сих пор не уделяли проблеме квалификации распорядительных действий существенное внимание. Активизировалось обсуждение этого вопроса и в отечественной теоретической литературе.

Классическая догматическая теория исходит из постулата, в соответствии с которым предоставленная управомоченному по субъективному праву лицу возможность распоряжаться самим этим субъективным правом является элементом содержания последнего. Этот взгляд всегда не был свободен от критики, особенно в германоязычной литературе, уместно было бы даже усомниться в вопросе, можно ли его рассматривать в качестве господствующего.

В настоящей статье автор ставит перед собой цель критически проанализировать основные аргументы, которые выдвигались против классической теории, а также наметить те альтернативные догматические конструкции, которые могли бы претендовать на то, чтобы эту классическую теорию заменить. При этом необходимо указать на то, что критика и скептицизм по отношению к этим альтернативным позициям вовсе не влечет, по мнению автора, автоматического вывода о приемлемости традиционной позиции. Задача автора состоит в попытке высказать сомнения, которые, как ему представляется, еще не звучали в русскоязычной литературе. Попутно затрагиваются некоторые значимые теоретические вопросы, которые и составляют контекст, своеобразное смысловое поле предмета исследования. Несмотря на то что, как я уже отметил, проблема обсуждалась в нескольких национальных цивилистических доктринах, при изложении ориентироваться я все же буду на германоязычную догматику в связи с тем, что она дает наиболее полное, технически совершенное и точное описание проблемы <1>. При этом используется качественная отечественная литература, поскольку все-таки главная цель работы - постановка соответствующей проблемы в российском контексте.

--------------------------------

<1> Как уже указывалось выше, во французской литературе в уходящем десятилетии появилось сразу несколько работ, в той или иной степени посвященных проблематике распорядительных действий, наиболее интересной из которых является исследование И. Тоси (Tosi I. Acte translatif et titularite des droits. 2006). Можно было бы порассуждать о тех факторах, которые определили разницу в соответствующих догматических конструкциях между германской и романской ветвями континентального права, но это отдельный, крайне интересный вопрос. Меня здесь, повторяю, интересует рассмотрение аргументов критиков классической теории, что и обусловило выбор германоязычной литературы в качестве основы.

По той же причине я лишь косвенно касаюсь проблемы распорядительной сделки, хотя некоторые из аргументов, которые я привожу в дальнейшем, имплицируют определенную позицию по этому вопросу.

В настоящее время наиболее глубоко и последовательно тезис о невозможности квалификации юридической возможности распоряжения субъективным правом в качестве элемента самого этого субъективного права обоснован швейцарским цивилистом В. Портманном.

Основные аргументы, которые использовал автор, сводятся к следующему. Во-первых, право распоряжения и соответствующее субъективное право имеют различный объект: в качестве объекта первого выступает само субъективное право. Следовательно, право распоряжения не может относиться к содержанию соответствующего субъективного права, поскольку последнее формирует его объект <1>.

--------------------------------

<1> Portmann W. Wesen und System der subjektiven Rechte. Zuerich, 1996. S. 92. Аргумент является классическим и основополагающим в рассматриваемой дискуссии. Впервые в рефлексивной форме он был выдвинут А. Тоном (Thon A. Rechtsnorm und subjektives Recht. Weimar, 1878. S. 327). В отечественной доктрине того же мнения придерживается В.А. Белов (см., например: Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / Под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 488).

Во-вторых, мыслимы ситуации, в которых возможность распоряжения правом принадлежит не тому субъекту, который является носителем самого этого субъективного права <1>.

--------------------------------

<1> Portmann W. Op. cit.

Кроме того, цивилист отмечает особое содержание юридической возможности распоряжения. В отличие от типичных для любого субъективного права поведенческих возможностей юридическим содержанием права распоряжения выступает не возможность совершения фактических действий, а способность порождать, изменять или прекращать гражданские права и обязанности <1>.

--------------------------------

<1> Portmann W. Op. cit. Аналогичной по сути точки зрения придерживается В.А. Белов, выявляющий указанное различие не путем сравнения содержания соответствующих юридических возможностей, а сравнивая юридический механизм обеспечения этих возможностей со стороны третьих лиц.

Наконец, еще один аргумент состоит в том, что до сих пор не удалось сколь-нибудь удовлетворительным образом сформулировать различие, которое существует между субъективным правом и отдельным правомочием. Учитывая это обстоятельство, автор предлагает отказаться от указанного разграничения и считать правомочие субъективным правом.

В качестве альтернативы традиционной трактовке распорядительных возможностей в качестве элемента соответствующего субъективного права выдвинуто несколько конструкций, к анализу которых мы переходим.

Представляется возможным выделить три основные модели квалификации юридической возможности распоряжения субъективными правами. Прежде всего допустима трактовка возможности распоряжения в качестве самостоятельного субъективного права. Во-вторых, имеет определенные основания отнесение распорядительных возможностей к правоспособности. И наконец, третья объяснительная модель исходит из квалификации интересующей нас правовой формы в качестве особого явления, которое занимает промежуточное положение между правоспособностью и субъективным правом. Вместе с тем необходимо указать на известную условность последней характеристики, поскольку третья позиция объединяет весьма разные концепции, общей характеристикой которых может быть, пожалуй, лишь отказ атрибутировать распорядительные действия правоспособности или субъективным правам.

Трактовка возможности распоряжения субъективным правом в качестве содержания самостоятельного субъективного права представляет собой самую радикальную по отношению к классической традиции стратегию деконструкции учения о субъективном праве. Дело заключается в том, что в рамках рассматриваемой точки зрения обширной ревизии подвергаются многие положения традиционной теории субъективного права. Основу данной точки зрения составляет тезис, согласно которому право распоряжения является самостоятельным субъективным правом и носит при этом акцессорный, т.е. зависимый от основного субъективного права, характер. Более того, "даже если рассматривать распорядительную власть в качестве составной части того субъективного права, которое является ее объектом, не существует никаких препятствий, чтобы ее признавать в качестве отдельного субъективного права, являющегося частью другого субъективного права. Из того обстоятельства, что правовое явление является элементом субъективного права, не следует ничего, что бы мешало рассматривать это явление также в качестве субъективного права. Право на жизнь, без сомнения, является субъективным правом, хотя и составляет элемент общего личного права; то же самое относится и к праву на воспроизведение, которое одновременно является элементом (субъективного) авторского права" <1>.

--------------------------------

<1> Portmann W. Op. cit. P. 211.

Проблема состоит здесь даже не в весьма спорном примере с "правом на жизнь", которое не может быть квалифицировано в качестве субъективного права даже по "слабому" критерию отнесения правовых возможностей к субъективным правам, предложенному швейцарским цивилистом. Все дело в том, что автор полагает бессмысленным делом проводить различие между субъективным правом и отдельным правомочием <1>. Формально ученый исходит из того факта, что до сих пор довольно сложно говорить о наличии абсолютно четких критериев разграничения субъективного права и правомочия. Однако отказ от проведения различия между правом и правомочием и вытекающая отсюда возможность рассматривать любое правомочие в качестве субъективного права непосредственно связаны с сутью воззрений В. Портманна на понятие субъективного права.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 45 - 46.

В соответствии с указанной концепцией субъективно-правовым характером обладают любые поведенческие возможности, предоставляющие их носителю преимущество перед другими лицами, независимо от того, обладают ли указанные преимущества исключительностью, т.е. ситуацией, при которой наделение одного лица определенной возможностью сопряжено с признанием всех других лиц неуправомоченными. Затем автор классифицирует полученное таким образом множество (относительно) преимущественных поведенческих возможностей в зависимости от типа механизма, при помощи которого соответствующая поведенческая возможность обеспечивается.

Именно следствием такого рода аналитической операции и явились обособление правомочия распоряжения от других правомочий, входящих в содержание субъективного права, и его квалификация в качестве самостоятельного субъективного права. В самом деле, с точки зрения юридической техники право субъекта совершать действия, направленные на возникновение, изменение или прекращения прав и обязанностей (в том числе и распорядительные действия), обеспечивается не установлением для всех других лиц какой-либо обязанности, а фиксацией юридической иррелевантности их собственных действий, если они будут направлены на осуществление (распорядительных) действий, которые являются прерогативой управомоченного. Следуя этой методике, представляется возможным выделить, например, в субъективном праве собственности (содержание которого для упрощения мы сведем к "триаде") сразу два субъективных права: основу одного составят правомочия владения и пользования, которые как предоставляющие поведенческую возможность фактического характера обеспечиваются возложением на неуправомоченных юридической обязанности не препятствовать субъекту права в совершении фактических действий по владению и пользованию <1>, в то время как второе будет сформировано на основе правомочия распоряжения, реализация которого обеспечивается не только самим фактом отсутствия у других лиц правомочий, но и их связанностью юридически значимыми действиями управомоченного, т.е. претерпеванием последствий совершения носителем права юридически значимых действий, в том числе в аспекте возможных изменений собственного правового положения вследствие совершения распорядительных действий субъектом права <2>.

--------------------------------

<1> В действительности приведенная схема является упрощением позиции швейцарского цивилиста. С его точки зрения, коррелятом права на совершение управомоченным собственных действий фактического характера будет являться отсутствие у неуправомоченных такой поведенческой возможности. Запрет совершения неуправомоченным фактических действий выступает способом юридического обеспечения субъективного права требовать у обязанных лиц соблюдения запрета. Поэтому если право на собственное поведение обеспечивается дополнительно еще и всеобщим запретом, что характерно для конструкции права собственности, то это не сказывается на самостоятельности этих двух механизмов правонаделения ни с аналитической, ни с эмпирической точек зрения. Мы сочли возможным несколько упростить конструкцию, учитывая то, что отечественная доктрина пока не знакома с подобным анализом и традиционно исходит из тезиса, согласно которому дозволение обеспечивается в вещных правоотношениях установлением абсолютного запрета. Последнее утверждение имеет серьезные основания.

<2> Наиболее наглядный пример претерпевания охватывает случаи совершения одним и тем же носителем субъективного права нескольких сделок, направленных на передачу соответствующего субъективного права. В этом случае правовые системы, как правило, устанавливают критерии, в соответствии с которыми определяется управомоченный субъект. Эвентуальные приобретатели, которые этим критериям не соответствуют, вынуждены претерпевать неблагоприятные последствия совершения отчуждательной сделки другими лицами.

Подобная процедура аналитического "расчленения" классических догматических конструкций имеет несколько целей. Прежде всего достигается большая гибкость конструкции субъективного права. Если, например, вопрос о возможности защиты обязательственных прав против третьих лиц рассматривать не с точки зрения "сущности" обязательства, а лишь как проблему возможности совмещения двух разных способов создания субъективного права, то проблема из принципиальной превращается в юридико-техническую и теряет остроту. В принципе, используя различные сочетания элементов, можно конструировать самые разные модели поведенческих возможностей в зависимости от текущих потребностей.

В этом и состоит, как представляется, основной недостаток рассматриваемой концепции. Проблема состоит в том, что далеко не каждое сочетание элементов приводит к образованию стабильной юридически обеспеченной поведенческой возможности. В качестве иллюстрации попробуем изъять из конструкции вещного права один из ее основных элементов - запрет неуправомоченным лицам препятствовать управомоченному субъекту осуществлять свое право. Можно ли в этом случае говорить о наличии в подобной конструкции признаков субъективного права? С точки зрения логики рассматриваемой конструкции, безусловно, можно <1>. Однако такая поведенческая возможность не гарантирует формально-юридически своему носителю то, что он сможет ее реализовать. Причина этого состоит в том, что с утратой одного из своих элементов такая поведенческая возможность перестала носить исключительный характер, поскольку другие лица могут законно препятствовать ее реализации. Отсутствие признака монопольного характера, исключительности юридической возможности делает невозможным заранее предсказать, кто из двух "управомоченных" в результате фактически осуществит субъективное право <2>. Очевидно, что это делает конструкцию субъективного права совершенно неприменимой для реализации тех целей, с учетом необходимости реализации которых она создавалась. По существу юридическая исключительность поведенческой возможности экономически означает монополию определенного субъекта на определенное экономическое благо. От того, сколь велик для потенциальных приобретателей этого блага риск его "принадлежности" еще кому-то, зависит его экономическая оценка. Таким образом, та или иная правовая конструкция непосредственно воздействует на экономический результат, облегчая или осложняя рыночные транзакции.

--------------------------------

<1> В. Портманн приводит весьма любопытный пример подобного субъективного права (этот пример заимствован у Л. Хофельда). Некто, являясь собственником тарелки супа, наделяет другое лицо возможностью ее съесть, но не обещает одновременно не препятствовать последнему в осуществлении подобной возможности. С одной стороны, здесь можно констатировать возникновение особой поведенческой возможности, которая не относится к правоспособности. Положение такого управомоченного отличается от статуса любого другого лица тем, что если первому все же удастся съесть суп вопреки сопротивлению собственника, то это поведение не будет квалифицировано в качестве неправомерного. С другой стороны, и собственник не будет действовать неправомерно, создавая препятствия реализации поведенческой возможности управомоченного, поскольку первый не возлагал на себя обязанность не мешать второму.

<2> В нашем примере изначально не ясно, сможет ли управомоченный реализовать возможность съесть суп, как не ясно, сможет ли собственник реализовать свою возможность фактически воспрепятствовать управомоченному. Все будет зависеть от исхода фактической ситуации. Парадоксальным образом в этом случае сама формальная осуществимость права зависит от того, насколько преуспеет субъект в ее фактическом осуществлении. А это в свою очередь связано с тем, что право недостаточно разграничило сферы дозволенного для двух субъектов, допустив возможность одновременного существования двух формальных легитимаций для реализации одной и той же поведенческой возможности.

Кроме того, подобное "расщепление" правомочий между разными субъектами ставит юридический результат в зависимость от случайных фактических обстоятельств, имеющих различный характер в каждом конкретном случае <1>. Здесь очень важно подчеркнуть своеобразие указанного результата. Во многих случаях носителю субъективного права не гарантирована автоматически его реализация, в особенности если она обеспечивается действиями обязанного лица. В рассматриваемом случае ситуация принципиально иная: здесь от фактических действий субъектов зависит сам титул управомоченного. Поскольку каждый из конкурирующих субъектов имеет право реализовать одну и ту же поведенческую возможность, любой из них может рассматриваться как управомоченный, а это означает, что окончательно легитимация зависит не от юридических критериев, а от фактического исхода конфликта, поскольку поведенческую возможность в конечном счете может реализовать лишь один из субъектов.

--------------------------------

<1> В нашем примере фактически управомоченным будет тот, кто окажется проворнее в завладении тарелкой с супом.

Рассмотренные аргументы дают нам возможность сформулировать ряд весьма важных выводов, касающихся теории субъективного права. Во-первых, догматическую конструкцию субъективного права нельзя рассматривать исключительно как вопрос юридической техники, допуская возможность произвольных манипуляций с его элементами. Уже из вышесказанного очевидно, что далеко не каждое сочетание различных "правомочий" (различных способов наделения субъектов поведенческими возможностями) приводит к образованию субъективного права. Представляется, что образование последнего возможно только в случае, если конкретное сочетание правомочий приводит к формированию исключительной, монопольной поведенческой возможности.

В связи с этим, во-вторых, ошибочен тезис о первичности аналитически выделенных типов субъективного правонаделения (технически отличающиеся друг от друга способы фиксации поведенческой возможности - связи типа "право требования - обязанность", "дозволение - отсутствие права", "юридическая власть - связанность") относительно составных категорий (традиционные понятия вещного, обязательственного и исключительного субъективных прав). В то время как первые, отдельно или в сочетаниях, далеко не всегда формируют субъективное право, последние представляют собой основные типы субъективных прав, поскольку отвечают критерию монопольного характера поведенческой возможности.

Именно поэтому вполне академический на первый взгляд вопрос, следует ли считать правомочие распоряжения частью соответствующего субъективного права или его "спутником" в качестве отдельного акцессорного субъективного права, приобретает принципиальное значение. Это связано с тем, что тезис о самостоятельности права распоряжения не может быть доказан без обоснования возможности "расщепления" субъективного права на отдельные правомочия, принципиальное признание которой девальвирует значение самой категории субъективного права, чрезмерно расширяя сферу ее применения.

В-третьих, аналогичным образом должен быть решен и вопрос относительно правомочия распоряжения. В той мере, в какой распорядительная власть обеспечивает исключительность субъективной правовой возможности, она должна быть отнесена к содержанию этой возможности.

Далеко не случайно для характеристики рассматриваемой позиции используется термин "расщепление права". Представляется, что существует прямая и непосредственная связь между обоснованием первичности правомочий и возможностью их неограниченной комбинаторики и "расщепленной моделью права собственности". Как убедительно показал А.А. Рубанов, суть сформировавшейся в постфеодальный период унитарной модели права собственности состоит в том, что "все возможности поведения на основе формальной независимости сконцентрированы в лице единственного субъекта права собственности" <1>. Даже вариативная фиксация позиционного компонента права собственности (иначе говоря, определение содержания права собственности путем перечисления правомочий собственника) делала акцент не на отдельных правомочиях, а на исключительности и независимости позиции собственника. Указанные же признаки предполагают невозможность произвольного выделения из субъективного права отдельных правомочий, поскольку это в большинстве случаев приводит к утрате признака исключительности правовой возможности.

--------------------------------

<1> Рубанов А.А. Проблемы совершенствования теоретической модели права собственности // Развитие советского гражданского права на современном этапе / Отв. ред. В.П. Мозолин. М., 1986. С. 104.

Собственно проблема выделения и подробной каталогизации отдельных правомочий приобретает смысл лишь там, где существует возможность формировать содержание субъективного права произвольно, соединяя различные типы правовых возможностей, т.е. отсутствует признак исключительности. Интересны способы интеграции понятия правомочия и различных моделей права собственности (унитарной или разделенной). В рамках разделенной модели самостоятельное понятие правомочия вроде бы излишне, поскольку субъективные права образуются из различных наборов правомочий, а нередко - из одного правомочия, что делает понятие правомочия сущностью категории субъективного права. С другой стороны, возможность закрепления различных правомочий в произвольных сочетаниях за различными субъектами порождает необходимость их четкого обособления друг от друга. В рамках унитарной модели все с точностью до наоборот. Принципиально имеет смысл разграничивать понятия субъективного права и правомочия, но не отдельные правомочия между собой. Поскольку субъективное право образуют не какие угодно сочетания правомочий, а только те, которые приводят к появлению признака исключительности поведенческой возможности управомоченного, постольку ряд правомочий вообще не могут приобрести самостоятельность, так как их отчуждение приводит к утрате признака исключительности. Поэтому правомочие и субъективное право не могут в унитарной модели рассматриваться как тождественные понятия. В то же время теряет былую остроту проблема разграничения отдельных правомочий друг от друга, поскольку, как правило, все основные типы правомочий обеспечивают исключительность поведенческой возможности и принадлежать они могут только одному субъекту, что делает вопрос об их обособлении в большей степени теоретическим <1>.

--------------------------------

<1> Именно значение того обстоятельства, что исключительность положения собственника технически обеспечивается специфическим набором "правомочий" (точнее говоря, различными механизмами обеспечения управомоченности), а не является некоторой мистической сущностью, трудно поддающейся артикуляции, возможно, недооценивает Д.В. Дождев, когда он отрицает наличие "расщепления" права собственности в рамках применения в континентальном праве конструкции доверительной собственности на том основании, что в континентальной традиции унитарная модель права собственности не сводится к правомочиям собственника. См.: Дождев Д. Международная модель траста и унитарная концепция права собственности // Человек и его время: Жизнь и работа Августа Рубанова / Сост. и отв. ред. О.А. Хазова. М., 2006.

Именно последнее обстоятельство является ключевым для понимания причин крайней спорности вопроса о содержании понятия распоряжения правом. Как это ни парадоксально, больше всего споров этот вопрос вызывает как раз в той правовой системе, в рамках которой и было сформулировано это понятие в его специфическом значении, т.е. в германском праве. Мы, однако, позволим себе рассмотреть этот вопрос лишь в самых общих чертах, поскольку он имеет самостоятельное и крайне большое догматическое значение и помимо того круга проблем, которые разбираются в настоящей работе, а поэтому заслуживает отдельного и весьма подробного анализа.

Прежде всего обратимся к понятию "распоряжение" (die Verfugung), сформулированному германской цивилистической доктриной. Под распоряжением в техническом смысле понимаются все виды сделок, которые "оказывают непосредственное воздействие на уже существующее (приобретенное) субъективное право, заключающееся в его полной или частичной передаче, обременении, изменении его содержания либо прекращении" <1>. Указанная конструкция является основным содержанием так называемого принципа разделения (das Trennungsprinzip), суть которого сводится к последовательному размежеванию юридических актов, направленных на непосредственное изменение уже существующих (приобретенных) прав, и актов, порождающих новые обязательственные права <2>. Строго говоря, это деление не совпадает с делением субъективных прав на вещные и обязательственные по основаниям возникновения даже в его германской версии. Дело в том, что объектом "непосредственного изменения" (например, изменения управомоченного субъекта) могут выступать отнюдь не только вещные права, но и обязательственные. В частности, цессия и прощение долга относятся германской доктриной к категории распорядительных сделок. С другой стороны, исторически это деление развивалось именно как вариант разграничения вещных и обязательственных прав <3>.

--------------------------------

<1> Krasser R. Der Schutz vertraglicher Rechte Dritter. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1971. S. 94.

<2> Это, конечно же, неудовлетворительная формулировка, но, как мы постараемся показать ниже, сама концепция распоряжения столь противоречива, что, формулируя ее, приходится делать массу оговорок.

<3> Речь идет об исходной идее Ф.К. фон Савиньи, определившего понятие вещного договора именно как следствие последовательно проведенного разграничения вещных и обязательственных прав по основаниям их возникновения. Однако позже различие между актом, направленным на возникновение права, и актом, посредством которого осуществляется распоряжение наличным правом, было перенесено на обязательственное право. Ключевыми фигурами этого процесса были Мюлленбрух, заложивший основу современной германской теории цессии, и О. фон Бэр, использовавший концепцию распоряжения правом для создания германской теории абстрактных обязательственных сделок. Его завершил Р. Зом, в ряде работ фактически заменивший дуализм вещных и обязательственных прав другой дихотомией - делением имущественных прав на права на объекты и права на действия. Причиной интенсивного распространения конструкции распоряжения как в вещном, так и в обязательственном праве было отсутствие в пандектном праве института защиты добросовестного приобретателя. Указанное обстоятельство, возможно, не в полной мере учитывает Д.О. Тузов, который оспаривает точку зрения Е.А. Суханова (кстати, являющуюся в германской доктрине communis opinis как среди сторонников, так и среди противников конструкции распорядительной сделки) о защите с помощью этой конструкции интересов оборота на том основании, что указанная цель более эффективно достигается с помощью института защиты добросовестного приобретателя (см.: Тузов Д.О. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2007. N 8. С. 75). Последнее может быть и справедливо, однако что же делать, если этот институт отсутствовал в пандектном праве и не мог быть введен по догматическим основаниям? После принятия Германского гражданского уложения оба института стали применятся кумулятивно (они, кстати сказать, отличаются друг от друга по объему и основаниям предоставления защиты, поэтому один не поглощает другой). Это в свою очередь еще более усилило эффект принципа разделения.

Именно определение перечня распорядительных актов в сфере обязательственного права и составляет предмет разночтений. Вопрос сводится к тому, что считать распоряжением обязательственным правом. Не говоря уже о метафоре "непосредственного воздействия" на существующее право, даже формула "передача, обременение и прекращение права" мало что дает для определения перечня распорядительных действий. Как, например, быть с ситуацией, когда кредитор и должник изменили сумму долга своим соглашением? Ведь прощение долга относится к категории распорядительных сделок. Но ведь, например, уменьшение суммы долга представляет собой частичный отказ от права. Если же признать распорядительный характер подобного соглашения, возникает вопрос: чем от этого принципиально отличается любое последующее изменение прав и обязанностей соглашением участников договорного обязательства?

Основная причина такого безудержного умножения составов распорядительных сделок в обязательственном праве состоит в том, что в данной области идентичность объекта распоряжения (обязательственного права) зависит от воли сторон соответствующего обязательственного отношения. Еще одним интересным следствием указанной особенности является неоднородный круг эвентуальных участников распорядительной сделки на стороне "приобретателя". Наряду с третьими лицами, которые могут выступать в качестве цессионариев, залогодержателей права требования и т.д., "приобретателем" может выступать и сам должник (прощение долга, изменение в содержании права требования). Последний вывод подрывает фундаментальную предпосылку всей классической теории распоряжения - тезис о возможности распоряжаться только уже существующими правами. Влечет ли изменение содержания обязательственного права соглашением должника и кредитора потерю указанным правом своей идентичности и замену другим правом и в каких случаях? Если это так хотя бы в каком-нибудь случае, то необходимо признать, что распоряжение правом возможно и путем порождения нового права.

Впрочем, этот вывод уже сделан expressis verbis некоторой частью германской доктрины. Прежде всего это касается абстрактных обязательственных сделок - так называемых обещания долга и признания долга. По сути, автор этой конструкции О. фон Бэр создал своеобразную общую теорию абстрактных обязательственных сделок, следуя аналогии с конструкцией абстрактного вещного договора. Если суммировать выводы, к которым пришел германский цивилист, получается следующая картина. Наряду с каузальными обязательствами существует особая категория абстрактных обязательств, для действительности которых кредитору не требуется доказывать наличие юридического основания. При этом формирование таких обязательств зависит от воли сторон <1>. Освобождение от каузы обязательства уже при самом его возникновении, осуществленное волей первоначальных кредитора и должника, может быть квалифицировано в качестве распорядительного действия, влекущего переход права от должника к кредитору. В отличие от обычного обязательственного договора, направленного на возникновение права требования, который не может рассматриваться в качестве распоряжения из-за отсутствия самостоятельного объекта распоряжения (отдельное право требования, вытекающее из такого договора, лишено необходимой автономии от всего содержания обязательственного отношения), абстрактное право требования характеризуется значительной самостоятельностью, а отказ должника от средств защиты, связанных с действием принципа каузальности, делает различие между возникновением и исполнением (соответственно, между обязанностью и распоряжением) обязательства значительно менее принципиальным.

--------------------------------

<1> Бэр использовал довольно замысловатое доказательство своих тезисов, основу которого составляет увязка проблемы cautio indescreta, т.е. долговой расписки, не содержащей указания на юридическое основание обязанности должника, с проблемой так называемого договора признания. В результате автор пришел к выводу, согласно которому в случае, когда долговая расписка формулируется как признание должником факта существования долга, даже если таковой носил до этого момента спорный характер, такую расписку следует считать полноценным и самостоятельным основанием обязанности должника, поскольку последний, "признав долг", создал новое основание соответствующего обязательства. Поскольку различие между спорным и несуществующим требованием весьма условно, то мыслима и ситуация, в которой обязательство не "подтверждается", а создается актом признания. В основе всех конструкций лежит идея о допустимости произвольного выделения отдельного права требования из контекста синаллагматической связи соглашением сторон. В качестве модели такого юридического акта фигурировала римская формальная стипуляция, которую рассматривали в качестве абстрактного акта.

Однако основным механизмом, определяющим стирание грани между актом возникновения абстрактного обязательства и распорядительным действием, является специфический механизм корректировки имущественных последствий абстрактного обязательства, обеспечиваемый в рамках кондикционных правоотношений. Обеспечивая большую надежность и предсказуемость статуса кредитора, механизм абстрактного обязательства должен вместе с тем обеспечивать в конечном счете и интерес должника в сохранении эквивалентной структуры его отношений с кредитором. Однако вовлечение в реализацию этой задачи кондикционного механизма требует специфического понимания неосновательного приобретения.

В самом деле, для того чтобы должник обладал средством защиты, вытекающим из неосновательности, в отношении кредитора уже к моменту предъявления требования последним <1> необходимо рассматривать в качестве обогащения уже сам факт принадлежности кредитору абстрактного права требования, а не его фактическое исполнение должником. Именно эта конструкция и получила закрепление в Германском гражданском уложении. В соответствии с п. 1 ст. 812 лицо, которое без законного основания вследствие исполнения обязательства другим лицом или иным образом за счет последнего приобрело какое-либо имущество, обязано возвратить этому лицу полученное. Эта обязанность имеет место и в том случае, если правовое основание отпало впоследствии либо если не достигнут результат, на который направлено исполнение в соответствии с содержанием сделки. Пункт 2 той же статьи гласит: исполнением в смысле вышеуказанного считается также признание в договоре существования или отсутствия долгового обязательства.

--------------------------------

<1> Такая необходимость вытекает из бессмысленности ситуации, при которой сначала должник исполняет, а потом реституирует исполненное как неосновательное обогащение.

Таким образом, "возникновение права требования стало рассматриваться в качестве влекущего переход имущества по аналогии с перенесением вещного права на объект с помощью вещного договора" <1>. Именно указанная норма в значительной мере определила то обстоятельство, что в германской доктрине возникновение права требования даже из договора, носящего каузальный характер, квалифицируется как переход имущества от должника к кредитору. Эту идею выражает ключевое понятие германской догматики - предоставление, трактуемое как любое действие, направленное на увеличение имущества другого лица. Понятие предоставления было сформулировано как родовое, объединяющее все виды юридических актов, влекущих переход имущества от одного лица к другому, в том числе распорядительные (в строгом смысле слова) и обязательственные сделки.

--------------------------------

<1> Wittig J. Das abstrakte Verpflichtungsgeschaft. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1996. S. 13.

Естественно, что подобная концепция создает объективную почву для того, чтобы распространить понятие распоряжения на все категории сделок, результатом которых является предоставление, т.е. в первую очередь на обязательственные сделки. Эта позиция не является господствующей, однако часто высказывается в последнее время <1>. Неизбежным следствием принятия указанной концепции станет дальнейшее расширение понятия распоряжения, фактическое поглощение им договорного обязательственного права.

--------------------------------

<1> См., например: Wolf L.-Ch. Zuwendungsrisiko und Restitutionsinteresse. Berlin, 1998. S. 32.

Таким образом, понятие распоряжения далеко от определенности даже там, где оно играет ключевую роль, - в догматической реконструкции имущественного оборота. Вернемся, однако, к оценке возможности выведения распорядительного правомочия за рамки субъективного права, к которому это правомочие отнесено. Как мы уже отмечали, самый распространенный аргумент, обосновывающий такую возможность, состоит в указании на наличие у правомочия распоряжения специфического объекта - самого субъективного права, в отношении которого может осуществляться распоряжение. Прежде всего необходимо указать на то обстоятельство, что можно выделить целый ряд ассоциирующихся с субъективным правом поведенческих возможностей, которым можно приписать тот же особый объект. Вообще говоря, само осуществление субъективного права предполагает в качестве "объекта" соответствующее субъективное право. Поэтому, с одной стороны, логика рассматриваемого аргумента требует последовательного выведения всех подобных поведенческих возможностей за рамки субъективного права, что делается далеко не всеми сторонниками анализируемой позиции.

С другой стороны, в некоторых случаях возникает вопрос о разграничении распоряжения и осуществления права. Практически вопрос возникает в случае отказа от осуществления права, что может при определенных обстоятельствах повлечь прекращение самого права. Технически подобное поведение управомоченного распоряжением не будет, но по существу результат идентичен.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что свобода усмотрения управомоченного при осуществлении субъективного права традиционно (в поздней пандектистике и в рамках теории императивов, а также в нормативизме) рассматривалась в качестве конститутивного признака субъективного права. Именно зависимость осуществления (и защиты) субъективного права от воли управомоченного создает по логике этой теоретической модели субъективного права для него возможность односторонними действиями изменить права и обязанности обязанного лица <1>. В такой системе координат различие между распоряжением и осуществлением права вообще стирается, а вторая категория замещает первую, относясь при этом к содержанию самого субъективного права. Вообще говоря, как бы ни оценивать рассматриваемую модель субъективного права (различные модификации которой до сих пор доминируют в континентальной, особенно германоязычной, доктрине), очевидно, что диспозитивность осуществления права напрямую вытекает из сути субъективного права как возможности поведения и представляет собой важнейшую характеристику данного варианта правонаделения, что делает проблематичной целесообразность выведения соответствующих возможностей за пределы содержания субъективного права.

--------------------------------

<1> По мнению швейцарского цивилиста О. Бухера, сущность субъективного права как раз и состоит в возможности управомоченного субъекта односторонним действием изменить содержание прав и обязанностей обязанного лица. Дело в том, что до момента осуществления (предъявление должнику требования об исполнении) или защиты (предъявление виндикационного иска) конкретное содержание обязанности остается неопределенным, поскольку не ясно, будет ли управомоченный вообще осуществлять принадлежащее ему право, а если будет, то в каком объеме (возможность отказаться от части требования). Иными словами, диспозитивность осуществления и защиты гражданских прав лишает автоматизма наступление юридических последствий при наличии соответствующего фактического состава. Сами же поведенческие возможности, составляющие содержание субъективного права, с точки зрения швейцарского теоретика, нельзя рассматривать в качестве субъективных в техническом смысле, поскольку их содержание вытекает из закона (который определяет соответствующую модель субъективного права) и не зависит от воли управомоченного. Лишь осуществляя соответствующую юридическую возможность, субъект может изменить нормативную модель собственным волеизъявлением (Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzungsbefugnis. Tubingen, 1965).

Квалификация распорядительных возможностей в качестве особого акцессорного субъективного права наталкивается, однако, на ничуть не меньшие "логические" противоречия, чем аргумент о специфическом объекте распоряжения. Предположим, что право распоряжения действительно представляет собой полноценное субъективное право, предоставляющее управомоченному лицу возможность распорядиться основным субъективным правом. Однако, следуя логике аргумента об объекте, надо поставить вопрос о том, существует ли возможность распоряжения самим правом распоряжения как самостоятельным субъективным правом, и об источнике такой возможности. Если мы придем к выводу о возможности распоряжаться этим правом, неизбежна необходимость конструирования еще одного субъективного "права распоряжения правом распоряжения", поскольку аргумент о различии в объекте сохраняет свою силу и здесь. В принципе мы обречены далее конструировать "права распоряжения правами распоряжения" ad infinitum. Если же мы признаем невозможность совершения распорядительных действий относительно права распоряжения, указав на его акцессорный характер, то обнаружим весьма странную конструкцию: субъективное право, распоряжение которым осуществляется посредством другого субъективного права, распоряжение которым в свою очередь неотделимо от распоряжения первым субъективным правом. Это означает, что право распоряжения включает в свое содержание и возможность распоряжения самим собой, что противоречит аргументу о различии в объектах <1>.

--------------------------------

<1> На это обстоятельство указывал В.А. Белов, который анализировал рассматриваемый круг вопросов в связи с проблемой понятия объекта гражданских прав и сформулировал тезис о том, что "прикрепление" прав и обязанностей к их носителям осуществляется при посредстве правоспособности, а не иных субъективных прав" (см.: Белов В.А. Объект субъективного гражданского права, объект гражданского правоотношения и объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий // Объекты гражданского оборота: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. С. 66).X

Вся эта наша столь же увлекательная, сколь и бесполезная аналитика не заслуживала бы серьезного внимания, если бы не одна принципиальная методологическая проблема, с нею связанная. Зададимся вопросом: а откуда вообще возник аргумент о различии в объекте, что придает ему почти аподиктичную очевидность? Вспомним А. Тона, который, пожалуй, впервые четко сформулировал рассматриваемый тезис, указав и на его источник: "То, что передается, не может одновременно быть тем, что передает. Я могу бросить камень, но никто не скажет, что камень наделил меня силой, чтобы его бросить" <1>. Как видим, речь идет об использовании аналогии между правовыми явлениями и предметами физического мира. По сути, в основе этого тезиса - представление о том, что отношения между правовыми конструкциями определяются в соответствии с законами классической физики.

--------------------------------

<2> Thon A. Op. cit. P. 327.

Как отмечает Ф. Виакер, "исходный пункт этого метода - отражающее идеал науки (классического) идеализма убеждение, согласно которому логическая правильность и систематичность научного суждения гарантируют его истинность. Однако в рамках наиболее радикальной разновидности юриспруденции понятий так называемого естественно-исторического метода <1> это представление развилось до ничем не оправданного и вполне серьезно декларируемого тезиса, что субъективные права и другие правовые феномены являются предметами физического мира, на которые распространяются общие законы физики. Им (правовым явлениям. - С.Т.) приписывались свойства непроницаемости (там, где А., не может быть В.), пространственно-временной протяженности (одно и то же субъективное право не может принадлежать одновременно А. и В., но только одному из них, даже если только в течение "юридической секунды"; ничтожную сделку не требуется признавать в качестве таковой) или эластичности (содержание права собственности восстанавливается в полном объеме после отпадения ограничений). Доверившись продуктивной способности самопорождающих (юридических) конструкций, рассматриваемый вариант юриспруденции понятий упустил из виду, что все правовые положения и понятия являются нормами или комплексами норм, т.е. отражают сферу юридически Должного, а не фактически Сущего" <2>.

--------------------------------

<1> Это понятие ассоциируется с ранними работами Р. фон Иеринга и может быть адекватно раскрыто с помощью принципов физикализма, суть которого заключается в редукции способов описания какой-либо предметной области (в частности, права) к языку физики.

<2> Wiacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. Gottingen, 1996. S. 434.

Проблема подобного рода методологии состоит в том, что ее исходная, но скрытая предпосылка - возможность использования языка физики для описания юридической сферы - никак не обосновывается, что в конечном счете блокирует возможность понимания специфически правовых закономерностей. Прекрасной иллюстрацией к вышесказанному и является рассмотренный выше аргумент о различии объектов. Как мы постарались показать выше, существует целый ряд серьезных доводов, заставляющих осторожно относиться к выделению правомочия распоряжения из содержания соответствующего субъективного права. При этом указанные аргументы касаются принципиальных особенностей именно юридических категорий. Это и специфика унитарной модели субъективного права с вытекающим из нее своеобразным соотношением понятий "право" и "правомочие", и обусловленная этим нечеткость в определении границ понятия распоряжения, и противоречие рассматриваемой точки зрения обеим основным концепциями субъективного права. В качестве же основы критикуемой позиции фигурируют лишь исследования вопроса о том, что является источником ускорения, сообщаемого камню при броске.

Связь, которая существует между понятиями осуществления и распоряжения субъективными правами, может интерпретироваться по-разному, выступая в качестве аргумента не только против структурного выделения и автономизации правомочия распоряжения, но и в защиту этого тезиса. В полной мере последний вывод справедлив относительно теоретической позиции, включающей распорядительные возможности в объем категории правоспособности. Данная точка зрения на сегодняшний день характеризуется двумя не совпадающими друг с другом способами обоснования соответствующего варианта юридической квалификации распорядительных действий.

Отмеченная выше сложность размежевания понятий осуществления права и распоряжения им, а также наличие известного сходства юридических характеристик обоих понятий (обе категории выражают юридические возможности, реализуемые собственными действиями управомоченного, и отражают важные характеристики самого субъективного права (диспозитивность в его осуществлении и его передаваемость), а не отдельные элементы его содержания) приводят к следующему заключению. Поскольку речь идет о качественных характеристиках субъективного права как юридической конструкции, а не об отдельных элементах содержания того или иного субъективного права, возникает мысль о принципиальной возможности использования категории правоспособности для теоретической реконструкции структурных связей, существующих между субъективным правом и распорядительными возможностями, касающимися этого субъективного права.

Для такой квалификации имеются веские основания. Если способность осуществлять субъективные права его носителем по собственному усмотрению выражает важнейшую черту самого понятия субъективного права и отличает его от правонаделительных механизмов публичного права, резюмируемых категорией компетенции, то принцип диспозитивности в осуществлении гражданских прав относится к любому субъективному праву, а следовательно, и соответствующая поведенческая возможность носит общий характер: не вытекает из содержания конкретного субъективного права, а закрепляется абстрактно независимо от наличия или отсутствия того или иного субъективного права у конкретного субъекта. Иными словами, юридико-технически принцип диспозитивности должен быть зафиксирован в качестве возможности носителя субъективного права, и эта фиксация осуществляется на уровне категории правоспособности. Распорядительные возможности как свойства субъективного права не обладают аналогичной степенью универсальности, представляя собой не общую характеристику субъективного права, а признаки отдельных классов субъективных прав. В принципе такая ситуация позволяет также отнести рассматриваемую категорию на уровень правоспособности (например, сформулировав распорядительность как общее правило, допуская исключения, касающиеся отдельных разновидностей гражданских прав). Проблема состоит только в том, что существует принципиальная разница между абстрактной способностью осуществлять или распоряжаться любыми гражданскими правами или их определенными типами, которая, как уже отмечалось, скорее является юридико-техническим отражением соответствующего свойства субъективного права, с одной стороны, и возможностью осуществлять или распоряжаться конкретным приобретенным субъективным правом - с другой, т.е. со стороны его конкретного носителя. Последняя поведенческая возможность уже не может охватываться понятием правоспособности в его классическом понимании, поскольку эта возможность обладает исключительным характером в том смысле, что принадлежит только определенному субъекту и предоставляет своему носителю дополнительные поведенческие возможности по сравнению с общими, отражаемыми в рамках института правоспособности.

Таким образом, нет никаких препятствий к тому, чтобы распорядительную возможность в качестве характеристики определенных типов субъективных прав и в этом смысле относить к правоспособности, но как только определенный субъект становится обладателем конкретного субъективного права, характеризующегося возможностью совершения с ним распорядительных актов, указанные возможности не могут определяться с помощью категории правоспособности. Между тем именно природа "приобретенных" распорядительных правомочий и составляет предмет наибольшего интереса. Отражением указанной амбивалентности понятия распоряжения следует считать довольно осторожную позицию, которую занял В.Ф. Яковлев в вопросе о квалификации рассматриваемого понятия <1>. Как отмечает ученый, "отождествлять приемы наделения субъекта правом и наделения его диспозитивностью неправильно. Во-первых, наделение правом может входить в такой комплекс регулирования, в котором право может быть одновременно обязанностью. Во-вторых, диспозитивность в гражданском праве отнюдь не сводится лишь к возможности усмотрения в части осуществления или неосуществления субъективного права. Она значительно шире по содержанию и означает предоставление субъекту возможности осуществлять в целом правоспособность по своему усмотрению, приобретать субъективные права или не приобретать, выбирать конкретный способ их приобретения, регулировать по своему усмотрению в установленных рамках содержание правоотношения, распоряжаться наличным субъективным правом, прибегать или не прибегать к мерам защиты нарушенного права и т.д. Диспозитивность есть свойство и гражданской правосубъектности, и субъективного права, но именно потому, что гражданское право использует такой прием регулирования - наделение субъектов диспозитивностью" <2>.

--------------------------------

<1> Необходимо обратить внимание, что В.Ф. Яковлев исходит из того, что понятие распоряжения является элементом понятия диспозитивности.

<2> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М., 2006. С. 114.

Таким образом, догматически диспозитивность не является элементом конструкции субъективного права, а представляет собой самостоятельный механизм формирования особых частноправовых поведенческих возможностей. Это связано с тем, что, с одной стороны, некоторые субъективные права лишены диспозитивного характера и представляют собой правообязанность <1>, а с другой - диспозитивность характеризует не только конструкцию субъективного права, но и другие поведенческие возможности (в том числе и правоспособность), независимо от того, идет ли речь об абстрактной и всеобщей или о конкретной и индивидуальной поведенческой возможности. В то же время юридико-технически механизм диспозитивности оформляется отдельно применительно к правоспособности и отдельно - как свойство субъективного права.

--------------------------------

<1> В качестве примера в монографии фигурируют обязанности родителей по воспитанию детей. Вообще говоря, как уже отмечалось, конструкция "право-обязанность" характерна для институтов публичного права и плохо согласуется с основными характеристиками поведенческих возможностей в частном праве. Юридическая природа и конструкция семейных прав нуждаются в серьезной и фундаментальной догматической разработке. Представляется, что использование категории "право-обязанность" для квалификации семейно-правовых институтов является чрезмерным упрощением при описании правонаделительных механизмов, ставшим прискорбной традицией отечественного правоведения XX в. Причиной тому, как и причиной обеднения догматической оснастки ряда других родственных гражданскому праву правовых построений, является искусственное выделение из частного права целого ряда институтов и оформление их "самостоятельности" путем издания соответствующих "кодификационных" актов, произведенное большевиками в начале революции по сугубо политическим мотивам. Позже эта модель была канонизирована А.Я. Вышинским в виде концепций предмета правового регулирования и отраслей права. Последнее обстоятельство было едва ли не вредоноснее для судьбы "выделенных" правовых образований, чем все декреты советской власти. В конце концов форма и техника законодательной фиксации юридических институтов мало влияют на их юридическую природу, а вот изоляция предметных областей соответствующих наук и формирование жесткой дисциплинарной матрицы, фундированные идеями о "качественной специфике" соответствующих групп "общественных отношений", предопределили утрату связи "выделенных" предметных областей с базовыми теоретическими конструкциями цивилистики. Поскольку речь в этих дисциплинах, как правило, шла о регулировании, нацеленном на какой-либо специфический объект, то активное использование догматических категорий общего характера не было очевидно необходимым, особенно учитывая тезис об особом предмете правового регулирования каждой отрасли. В результате мы получили то, что всегда является результатом политически мотивированного вмешательства в догматическую область, - избыточное "упрощение" догматического инструментария соответствующих дисциплин, широкое использование публично-правовых аргументативных техник (которые в наших условиях характеризовались еще большим теоретическим минимализмом) и, как следствие, формирование концепции науки, сутью которой было в большей или меньшей степени применение особой нарративной техники - пересказа содержания нормативных актов соответствующей предметной области, сопровождаемого их "подгонкой" под стандартный набор выхолощенных до предела догматических понятий, использовавшихся больше для педагогических целей, чем для решения правоприменительных проблем.

Весьма интересную и последовательную попытку устранить отмеченную амбивалентность понятия распоряжения и квалифицировать последнее в качестве части правоспособности независимо от момента возникновения и степени индивидуализации предпринял В.А. Белов.

Исходной посылкой теоретической конструкции, которую предлагает В.А. Белов, является творческое развитие идей М.М. Агаркова, получивших в научной литературе наименование концепции динамической правоспособности. Корректировка в трактовке понятия правоспособности заключалась в выделении в рамках этого понятия поведенческих возможностей различной степени абстрактности. С одной стороны, речь идет о классических и наиболее абстрактных по содержанию поведенческих возможностях (принадлежащей всем и каждому возможности совершать юридически значимые действия). С другой стороны, способность совершать юридически значимые действия "нередко связана с обладанием определенными субъективными гражданскими правами. Например, произвести отчуждение вещи, т.е. перенести право собственности на другое лицо, может по общему правилу лишь собственник" <1>. Таким образом, входящие в состав правоспособности юридические возможности характеризуются различной степенью абстрактности содержания: от общей для всех субъектов абстрактной возможности правообладания до вытекающей из факта приобретения конкретным лицом определенного субъективного права возможности его осуществления. Последнюю категорию правовых возможностей с точки зрения рассматриваемой конструкции следует именовать секундарными правами <2>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. 1. С. 285.

<2> Данная трактовка понятия секундарного права существенно отличается от любой из развитых в германской доктрине теоретических моделей указанного понятия.

Как отмечает В.А. Белов, "секундарные права следует рассматривать, с одной стороны, как конкретизированные проявления (составляющие) гражданской правоспособности, а с другой - как содержание особого рода гражданских правоотношений. Первое становится возможным благодаря тому, что содержание этих возможностей - иметь, осуществлять и распоряжаться конкретным субъективным правом - совпадает с содержанием абстрактных возможностей, образующих традиционное (статическое) понятие правоспособности. Рассмотрение же данных возможностей в качестве содержания правоотношений становится возможным благодаря тому, что их объектом является конкретное субъективное право" <1>. На уровне юридической конструкции секундарные права отличаются от субъективных прав тем, что средством их обеспечения является состояние бесправия (т.е. неуправомоченность, юридическая невозможность совершения другими лицами действий, составляющих содержание секундарного права) неуправомоченных лиц.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Гражданское право. М., 2003. С. 385.

В основе последнего тезиса лежит положение, в соответствии с которым "всеобщее воздержание от нарушения чужих прав не может быть предметом юридической обязанности" <1>. В другом месте автор поясняет свою мысль следующим образом: "Так, классический случай испускания дыма, пара и запахов на соседний земельный участок обычно рассматривается как нарушение права собственности путем лишения собственника возможности пользоваться земельным участком, входящей в состав субъективного права собственности в качестве правомочия. В действительности нарушение посягает не на само право собственности, которое из-за него нисколько не измениться, а на способность собственника осуществлять принадлежащее ему субъективное право путем совершения определенных действий" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 372.

<2> Там же. С. 337.

Переходя к критическому анализу рассматриваемой точки зрения, необходимо отметить ее чрезвычайно большую эвристическую ценность. Как мы постараемся показать ниже, ряд сформулированных автором положений имеет огромное значение для развития теории субъективного права в целом и стимулирует дальнейшую дискуссию по соответствующим вопросам в научной литературе.

Прежде всего, необходимо указать на то обстоятельство, что жизнеспособность анализируемой конструкции целиком зависит от принятия трех фундаментальных посылок, которые, собственно, и позволяют автору ее сформулировать.

Прежде всего, исходный пункт всей теоретической конструкции представляет собой существенное изменение понятия правоспособности. В самом деле, для того чтобы квалифицировать правомочие распоряжения в качестве элемента правоспособности, необходимо либо доказать, что любой субъект права обладает указанным правомочием, либо изменить само понятие правоспособности, допустив, что отдельные правовые возможности, входящие в ее состав, не обладают признаком всеобщности, т.е. не принадлежат каждому правоспособному лицу. Именно последний тезис характеризует концепцию динамической правоспособности.

Основной вопрос, следовательно, состоит в том, готовы ли мы отказаться от абстрактного и формального понятия правоспособности. Проблема в том, что результатом такого рода трансформации станет ослабление принципа формального равенства субъектов гражданского права. Казалось бы, речь идет всего лишь об иной системе описания поведенческих возможностей субъектов: какая разница, относить ли дополнительные поведенческие возможности, возникающие у конкретных субъектов в зависимости от "их отношений с другими лицами", к категории правоспособности или в разряд приобретенных прав? Между тем принципиальное признание отсутствия равенства возможностей субъектов совершать юридически значимые действия в частноправовой сфере создает теоретическую базу для уже не столь безобидных "нормативных интервенций" в сферу частного права, направленных на обеспечение "материального" равенства субъектов <1>. В этом смысле категория правоспособности имеет особое значение, поскольку, как представляется, весь смысл ее существования как раз и заключается в том, чтобы обеспечить субъектам гражданского права возможность совершать любые правомерные действия в одинаковой степени. Этим решаются две взаимосвязанные задачи: с одной стороны, обеспечивается свобода усмотрения лиц в определении ими содержания своих правовых отношений с другими субъектами, с другой - исключается возможность дискриминации каких-нибудь лиц или, напротив, создания особых правовых преимуществ для кого-либо. Ясно, что в конечном счете юридический формализм (в рассматриваемом случае - принцип равенства возможностей) обеспечивает возможность стихийной координации действий субъектов экономических отношений. В этих условиях принципиально важным представляется на уровне теоретического анализа проводить четкую границу между правовыми возможностями, которые являются предпосылками совершения юридически значимых действий субъектов, и правовыми возможностями, выступающими результатом таких действий. Если в первом случае основная функция соответствующей правовой конструкции состоит в обеспечении равных условий проявления частной инициативы, то во втором речь идет о закреплении за конкретным субъектом юридического результата его активности. Именно поэтому возникновение у конкретного субъекта дополнительных (по сравнению с содержанием "статической" правоспособности) правомочий не может рассматриваться как нарушение принципа равенства, в то время как формирование привилегий у отдельных лиц в отношении их способности приобретать и осуществлять гражданские права будет квалифицировано как нарушение принципа равенства.

--------------------------------

<1> Примером такого рода процесса является активно внедряемое в цивилистическую науку понятие слабой стороны в гражданских правоотношениях. Уже само наименование указанной категории лиц предполагает необходимость "исправить" положение дел. В результате на деле мы получаем образование специального субъекта, наделенного особыми прерогативами за счет соответствующего ограничения возможностей других субъектов гражданского права. Между тем само понятие слабой стороны лишено необходимой определенности, что очень часто приводит к защите совсем не тех лиц, которые постоянно фигурируют в числе "жертв несправедливости капиталистического общества". Не так давно классик австрийской цивилистики проф. Ф. Быдлински пришел к выводу о невозможности сколь-нибудь осмысленной конструкции слабой стороны. Подробнее см.: Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. Wien; New York, 1996. S. 708 - 768.

Концепция динамической правоспособности основана на прямо противоположной предпосылке. Как отмечает в этой связи М.М. Агарков, "неправильно думать, что в любой момент лицо может оказаться субъектом любого гражданского правоотношения. Обладание полной гражданской правоспособностью... обозначает возможность иметь любые основанные на законе права и обязанности. Но это не означает, например, что каждый может в данный момент сделаться собственником определенной вещи. Для этого надо, чтобы тот, кто является собственником в данный момент, предложил продать ему вещь" <1>. Иными словами, абстрактная возможность обладать правами лишена смысла в отсутствие конкретных фактических обстоятельств, создающих возможность приобретения определенного права. Но именно потому, что эти конкретные обстоятельства заранее не известны и зависят от активности самих субъектов, последние должны иметь юридическую возможность эту активность проявлять, самостоятельно определяя ее юридическую форму. Далее выдающийся отечественный цивилист замечает: "Для нашей темы необходимо констатировать, что нет принципиальной разницы между правом заключить договор, составить договор и другими "правами", которыми обладает каждый, и правом одностороннего расторжения договора, одностороннего зачета и т.д., которыми обладает лишь тот, кто состоит в определенном обязательственном правоотношении. В определенном смысле и то, и другое "право" принадлежит каждому и в несколько ином смысле принадлежит не каждому. И то, и другое право принадлежит каждому, если рассматривать вопрос лишь абстрактно. И то, и другое право принадлежит не каждому, если конкретизировать вопрос и рассматривать эти "права" в связи с теми отношениями, в которых в каждый момент состоит субъект права" <2>. Это положение может считаться бесспорным, только если автор в первом предложении цитаты сравнивает абстрактное право заключить договор с абстрактным правом расторгнуть договор. В этом случае все очевидно просто, и различия между указанными видами правовых возможностей не существует, что позволяет их отнести к элементам правоспособности <3>. Но если ученый проводит сравнение абстрактной возможности заключить договор и правомочия лица расторгнуть заключенный им договор <4>, то ситуация принципиально меняется, поскольку нельзя охарактеризовать в качестве абстрактной, принадлежащей всем и каждому возможность расторгнуть заключенный определенными лицами договор <5>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 284.

<2> Агарков М.М. Указ. соч. С. 287.

<3> Хотя в этом случае мы имеем дело с тавтологией.

<4> В пользу этого варианта толкования говорит не только то, что первый вариант тавтологичен, но и то обстоятельство, что в цитируемом отрывке М.М. Агарков полемизирует с тезисом Э. Зеккеля, согласно которому секундарные права представляют собой некоторые преимущества по сравнению с правоспособностью. То, что понимал под секундарным правом Зеккель, очевидно, никак не может квалифицироваться в качестве абстрактной возможности.

<5> Если, конечно, не исходить из того, что элементом правоспособности каждого является возможность распоряжаться чужими правами (см. ниже), но, как мы понимаем, ни М.М. Агарков, ни В.А. Белов этой точки зрения не разделяют.

Основным техническим недостатком концепции динамической правоспособности является некоторая неопределенность круга обстоятельств, влекущих изменение содержания динамической правоспособности. Возможность лица обладать правами в каждый момент зависит от его "взаимоотношений с другими лицами" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 285.

Воспользуемся примером с возможностью приобрести право собственности на конкретную вещь, для возникновения которой, по словам М.М. Агаркова, необходимо, чтобы собственник согласился продать вещь. Как определить момент возникновения возможности приобрести вещь? Предположим, что моментом согласия собственника следует считать момент, когда он сделал эвентуальному приобретателю соответствующее предложение. Однако никак нельзя охарактеризовать такую возможность в качестве полноценной возможности породить односторонними действиями правовые последствия, поскольку в ряде случаев даже заключение действительной отчуждательной сделки не приводит к приобретению права собственности на объект (например, случаи повторного отчуждения добросовестному третьему лицу). Остается одно из двух: либо признать, что возможность приобрести возникает с момента перехода права собственности, т.е. совпадает с самим приобретением, либо квалифицировать в качестве элемента динамической правоспособности любую фактическую возможность приобретения.

Аналогичное затруднение возникает с квалификацией права распорядиться имуществом на случай смерти. Очевидно, что логика концепции требует выделения, наряду с абстрактной возможностью каждого завещать, права завещать конкретное имущество, принадлежащего субъекту в каждый определенный момент. Не совсем ясен смысл выделения этой категории, но избавиться полностью от этой возможности с точки зрения рассматриваемой теории невозможно, поскольку она не охватывается статическим понятием правоспособности. Можно констатировать, что ценой установления более гибкой границы между правоспособностью и приобретенными правами стало появление неопределенности в установлении момента возникновения отдельных элементов динамической правоспособности и "клонирование" некоторых поведенческих возможностей.

Вторым важнейшим элементом рассматриваемой конструкции является формирование новой концепции секундарного права, которая в значительной степени не совпадает с классическим понятием. Проблема, разумеется, не в том, что рассматриваемая концепция секундарного права не совпадает с традиционной. Это само по себе вообще не имеет значения. Позволим себе задать вопросы, которые возникли у нас по этому поводу.

Прежде всего, ряд юридически значимых действий, направленных на осуществление субъективного права, не могут квалифицироваться в качестве юридических сделок, а часто представляют собой фактические действия. Например, действия собственника по осуществлению правомочий владения и пользования довольно часто носят фактический характер и обеспечиваются со стороны неуправомоченных не "состоянием неправа" или претерпеванием, а запретом. Этот вывод вытекает из того обстоятельства, что в указанных случаях третьи лица могут своими фактическими действиями блокировать осуществление собственником соответствующих правомочий. Принципиальная возможность нарушения права действиями обязанного лица исключает квалификацию соответствующего права в качестве секундарного.

Вызывает сомнение также целесообразность объединения в одну группу таких весьма разнородных по своему составу поведенческих возможностей, как правомочия по осуществлению и распоряжению правами, с одной стороны, и юридические возможности по приобретению субъективных прав в будущем (классическое содержание правоспособности) - с другой. Они различаются и по субъектному составу (принадлежат всем и каждому или только обладателям приобретенных прав), и по "степени зрелости" (первые, несомненно, отвечают критерию приобретенного права, вторые - нет), и по способам защиты и т.д.

Трудности, которые возникают при определении соотношения понятий правоспособности, секундарного права и субъективного права, не позволяют четко определить те признаки, которые составляют essentialia constitutiva понятия секундарного права. Что же является критерием этого понятия? Признак связанности, наличие у управомоченного юридической власти или степень конкретизации юридической возможности?

Конечно, необходимо учитывать и то обстоятельство, что мы имеем дело с новой синтетической конструкцией, и именно это и затрудняет ее выражение в языке классического учения. Но, с другой стороны, предлагаемая концепция требует по крайней мере детализации и уточнения в будущем, чтобы успешно конкурировать с классическим понятием, которое пока представляется нам более когерентным и непротиворечивым.

Третий момент, на который нужно обратить внимание, состоит в следующем. Независимо от нашего отношения к концепции динамической правоспособности трактовка распорядительных правомочий в качестве секундарного права наталкивается еще на одно догматическое противоречие. В целом ряде случаев реализация правомочия распоряжения управомоченным лицом невозможна без участия других лиц. Речь идет о классическом случае заключения двусторонней отчуждательной сделки (независимо от того, трактовать ли ее в качестве распорядительной или нет). В данном случае, даже если не считать это обстоятельство безусловным препятствием для трактовки распорядительных действий в качестве секундарных прав, требуется создание дополнительной теории, способной устранить это противоречие. Этот аргумент, кстати, касается не столько теории динамической правоспособности, сколько любой теоретической конструкции, которая трактует распоряжение в качестве секундарного правомочия. При этом особенно сложно будет создать такую теорию, придерживаясь классического понимания соотношения категорий правоспособности, секундарных и субъективных прав.

Все эти обстоятельства указывают на необходимость дальнейшего исследования всего рассматриваемого круга проблем. Не следует, как мне представляется, спешить с безоговорочным решением вопроса о теоретической квалификации соотношения между субъективным гражданским правом и юридической возможностью распоряжаться им. До настоящего времени дискуссия, как мне представляется, велась в основном в направлении поиска наименее внутренне противоречивой, когерентной конструкции, что в общем-то соответствует догматическому идеалу непротиворечивости. Но дело в том, что при достаточной степени рафинированности и классическая модель, и альтернативные концепции могут достичь этого идеала. Иными словами, "внутренняя" рациональность догматики не позволяет однозначно определить преимущество определенного способа описания юридической реальности. А это означает, что мы вынуждены "контрабандным" путем использовать те или иные метаюридические критерии для оценки догматических конструкций. В нашем случае, если максимально упростить суть дела, это выглядит следующим образом. Основной аргумент альтернативных теорий квалификации правомочия распоряжения, основанный на внутренней рациональности догматического дискурса, - это, безусловно, классический аргумент Тона о невозможности того, чтобы право, объектом которого является другое право, входило в содержание этого последнего. До тех пор и поскольку этот аргумент сохраняет валентность, тогда и постольку можно говорить об имманентном, вытекающем из вневременной и внеконтекстуальной природы вещей преимуществе одного способа описания субъективных возможностей правообладания над другим. В тот момент, когда этот аргумент теряет очевидность, мы неизбежно скатываемся в область метаюридических спекуляций. В нашем случае это тоже имело место, когда я критиковал модели Хофельда - Портманна и Агаркова - Белова с позиций классического понимания права частной собственности, которое в рыночной системе немыслимо без права распоряжения, неразрывно связанного с правом пользования объектом (случаи "права собственности без правомочия распоряжения" третируются в качестве contradictio in adjecto). Поэтому любая, даже самая невинная попытка лишь на юридико-техническом уровне описания разделить обе группы поведенческих возможностей (не отрицая их экономического единства) мгновенно вызывает подозрение как создающая почву для такого разделения их в реальности. Вопрос состоит только в том, остаемся ли мы при этом в рамках юридической догматики.