Н.Ю. Рассказова ростовщические проценты

Рассказова Н.Ю., кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета.

1

В современном российском законодательстве отсутствуют понятия ростовщических процентов и ростовщичества. Тем не менее около 10 лет назад парламент страны признал, что "ростовщические формы кредитования реального сектора крайне затруднили цивилизованное рыночное развитие товарно-денежных отношений" <1>. Сегодня благодаря развитию различных форм кредита вопрос о непомерных процентах стал достоянием общественности.

--------------------------------

<1> Из Программы законодательных мер, направленных на преодоление экономического и финансового кризиса в Российской Федерации (приложение к Постановлению Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 23 октября 1998 г. N 3157-II ГД).X

Ростовщичество - одна из наиболее древних проблем человечества. Все системы социального регулирования отдают ей дань. Для верующего человека она воплощена в осуждаемом мировыми религиями грехе стяжательства. Для юриста - предстает в виде череды нормативных ограничений и запретов, сменяющих друг друга со времен Древнего мира. На фоне сюжета о ростовщике формируются нравственные максимы. Соглашаясь с тем, что нормативные установления так или иначе направлены на решение вопросов материальной жизни человека, необходимо признать, что ростовщичество помимо прочего и старейшая экономическая проблема.

В общем контексте понятием ростовщичества охватывается широкий круг отношений <1>, но их ядром были изначально и остаются отношения по предоставлению взаймы под проценты (предоставлению "в рост"). Эти отношения дают основной материал для исследования вопроса.

--------------------------------

<1> См. п. 3 ст. 21 "Право на собственность" Американской конвенции о правах человека от 22 ноября 1969 г.: "Ростовщичество или другие формы эксплуатации человека человеком запрещены законом".

Процент - это цена, которую должнику приходится платить за пользование полученным взаймы. Эта цена традиционно определяется не абсолютной величиной, а ставкой или нормой процента, т.е. определенным количеством сотых долей от суммы денежного займа <1> за год или иной период. Ставка процента существует и при предоставлении взаймы вещей (товарный процент <2>). Эта ставка тоже может носить ростовщический характер, но ее юридическое исследование не представляется возможным из-за отсутствия эмпирических данных. При недостатке денег в обороте платой за пользование взятым взаймы могут являться, как свидетельствует история, и передача кредитору вещей, и пользование имуществом должника, в первую очередь предметом залога (например, использование земли под пахоту), и личные отработки <3>. Нельзя исключить подобные случаи и сегодня. Экономически такие отношения рассматриваются именно как уплата процента, хотя и скрытого <4>. Юридически же они чаще всего предстают в форме иных, помимо займа, договоров (подряд или оказание услуг <5>, купля-продажа с отсрочкой передачи товара и т.д.). В случае же займа как такового вознаграждение не деньгами, а товарами может быть оценено как ростовщическое по тем же правилам, что и в случае уплаты традиционного денежного процента.

--------------------------------

<1> Здесь и далее, при отсутствии оговорки об ином, сказанное о займе будет относиться и к кредитному договору.

<2> Кейнс Дж.М. Общая теория занятости, процента и денег. М., 1948. С. 214 и сл.

<3> В источниках издавна встречались установления: "за рост косити", "за рост пахати", "за рост служити" (Удинцев В. История займа. Киев, 1908. С. 73).

<4> Сборник правоведения и общественных знаний. Т. I. СПб., 1893. Раздел "Сельский ростовщический кредит в России по данным земско-статистической литературы". С. 255 (цит. по публикации, доступной в СПС "Гарант").

<5> См., в частности: Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. М., 2003. С. 149 (примеч. 3).

2

Приступая к рассмотрению вопроса, необходимо прояснить одно заблуждение, отраженное в распространенном литературном сюжете о заимодавце как отрицательном персонаже. Ростовщик Шейлок вызывает презрение окружающих. Жертва Родиона Раскольникова - старуха-процентщица отвратительна. Вдова, мелькнувшая в "Скупом рыцаре" ("С тремя детьми полдня перед окном / Она стояла на коленях воя"), вызывает безусловное сочувствие уже только потому, что ей противостоит заимодавец.

Действительно, взимание процентов осуждалось и в Ветхом, и в Новом Завете: "Если дашь взаймы бедному из народа моего, то не притесняй его и не налагай на него роста" (Исх.: 22). Коран почитает взимание процента грехом, поскольку по воззрениям шариата нельзя обогащаться без труда, просто за счет получения чужого имущества. Исламские банки до сих пор работают на "принципах беспроцентного финансирования" <1>. Но при этом и иудеи, и христиане, и мусульмане живут по законам экономики, которые убедительно доказывают как объективную природу процента, так и необходимость его взимания.

--------------------------------

<1> Павлов В.В. Исламские банки в исламском финансовом мире. М., 2003. С. 79.

Вернемся к Ветхому Завету. Суть одного из законов, данных Моисею на горе Синай, сводится к следующему: "Не бери процента с бедняка". И далее: "Если возьмешь в залог одежду ближнего твоего, до захождения солнца возврати ее, ибо она есть единственный покров у него, она - одеяние тела его: в чем он будет спать?" Нельзя обирать того, кто взял в долг ради удовлетворения жизненных потребностей. При неразвитом обороте взаймы брали в основном нуждающиеся (выражаясь современным языком - социально незащищенные). Им должен помочь имущий, и помочь не ради получения прибыли, а из человеколюбия. Эта идея была воплощена христианской церковью в запрете ростовщичества. Запрет был воспринят каноническим правом. Однако с изменением к началу XII в. экономической обстановки и появлением потребности в оплате крупных мероприятий "значительное количество операций по финансированию и кредитованию ради прибыли были объявлены неростовщическими. Если должник был врагом, вассалом или неправомерным владельцем, можно было брать процент. Можно было брать процент, если он служил компенсацией потерь, понесенных в связи с дачей в долг; действенным считалось и соглашение, по которому должник обещал уплатить денежный штраф и при невозвращении долга в срок... Канонисты первые использовали римский термин, обозначающий "проценты" (букв. "интерес", interesse), для названия законной платы за предоставление займа в отличие от греха ростовщичества" <1>.

--------------------------------

<1> Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. С. 240.

Экономическая доктрина ислама, безусловно, в своеобразной форме, но тоже защищает заимодавца. Запрещается получение процента как "нетрудового дохода". Но можно умножать богатства, в том числе путем сотрудничества с контрагентом по договору. Отношения "заимодавец - заемщик" заменяются конструкциями, аналогичными институту простого товарищества <1>, что позволяет совместить идеи шариата с экономическими законами <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шейх М.А., Кэхилл Дж.А. Основные принципы организации беспроцентного банковского дела // Банки и банковская деятельность. 1999. N 6. С. 10 - 12.

<2> При этом помощь нуждающимся в виде беспроцентных ссуд остается обязательным элементом организации финансов в странах ислама (см.: Павлов В.В. Указ. соч. С. 93 - 95). Пример, достойный подражания.

Итак, с религиозно-этической точки зрения взимание процента как такового не запрещается. Речь идет о разграничении "честного" и "нечестного" процентов. Нечестно брать процент с заемщика, заслуживающего сочувствия и помощи. Нечестно брать неоправданный процент. Взимание "нечестного" процента является ростовщичеством.

3

Европейская правовая традиция требует сначала обратиться к римскому праву. В Риме заем как таковой был контрактом безвозмездным, но процент за пользование капиталом взимался (иное невозможно представить при наличии рыночного оборота). Обеспечивалось такое положение с помощью юридического приема: обязанность уплатить процент возникала не из договора займа, а из отдельного юридического факта (обещания и т.д.) <1>. Факт регламентации взимания процентов подтверждается законодательными актами, "которые начиная с Законов XII таблиц и до Юстиниана по-разному устанавливали максимальный уровень процентной ставки" <2>. По свидетельству Генриха Дернбурга, она достигала в отдельные периоды 12% годовых, а ко времени кодификации Юстиниана - 6% с дозволением 8% по торговым сделкам <3>.

--------------------------------

<1> Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 694.

<2> Санфилиппо Ч. Курс римского гражданского права: Учебник. М., 2002. С. 243.

<3> Дернбург Г. Пандекты. М., 1904. Т. 3: Обязательственное право. С. 106.

Германский законодатель, начав с установления предельной ставки (5% годовых), превышение которой на основе соглашения не допускалось, с развитием капиталистических отношений отказался от установления предела процентов (Закон 1867 г.), но зато был вынужден вводить законы против отдельных проявлений ростовщичества (законы 1880 и 1893 гг.) <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 105 - 107.

Опыт противодействия ростовщичеству гражданско-правовыми методами отражен в ст. 138 Германского гражданского уложения "Сделка, противоречащая добрым нравам, ростовщичество": "1. Сделка, нарушающая добрые нравы, недействительна. 2. Недействительной является, в частности, сделка, по которой одно лицо, пользуясь стесненным положением, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другого, в обмен на какое-либо предоставление со своей стороны заставляет его пообещать либо предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные указанному предоставлению" <1>. Законодатель вводит два критерия для установления факта ростовщичества: объективный (несоразмерность встречных предоставлений по договору) и субъективный (стесненное положение должника и т.д.).

--------------------------------

<1> Гражданское уложение Германии / Пер. с нем.; введ. В. Бергманна и Е.А. Суханова; науч. ред. А.Л. Маковский и др. 2-е изд., доп. М., 2006. Следует уточнить, что различия в применении п. п. 1 и 2 ст. 138 ГГУ связаны с особенностями немецкого гражданского права, в частности с абстрактностью традиции: "...в случае ростовщичества недействительными в силу § 138. II - в отличие от сделки, нарушающей добрые нравы (§ 138. I), - будут не только заем как основная сделка, но также абстрактные сделки, направленные на его исполнение" (Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 34).

По свидетельству Х. Вебера, в наши дни выгодой, явно несоразмерной сделанному предоставлению, немецкие суды считают процент, примерно в два раза превышающий среднерыночный. Важно и то, что эта пропорция меняется в зависимости от экономической ситуации <1>.

--------------------------------

<1> Вебер Х. Указ. соч. С. 36 - 37.

Вебер также указывает, что практика Федерального суда Германии по-разному оценивает ситуацию применительно к коммерческим, с одной стороны, и к потребительским займам (кредитам) - с другой. Различия связаны с субъективным критерием: личные качества заемщика-потребителя требуют по общему правилу предоставления ему повышенной защиты как слабой стороне в обязательстве. Соответственно, граница допустимой ставки процента для потребительских займов/кредитов будет ниже, чем для коммерческих <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 34 - 36.

Кроме того, практика выявила различные критерии для определения предельно допустимых процентов применительно к долгам, погашаемым единовременно, с одной стороны, и в рассрочку - с другой <1>. Зная банковское дело, нетрудно сделать вывод, что в этом случае суды учитывают объективные различия в рисках заимодавца <2>. Разные риски влекут различия в структуре активов и пассивов банка, в порядке расчета им обязательных нормативов и размере обязательных резервов, следствием чего являются различия в стоимости кредитных средств <3>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> О влиянии рисков на стоимость кредита см. Инструкцию ЦБ РФ от 16 января 2004 г. N 110-И "Об обязательных нормативах банков", с изм.X

<3> Ценную работу по обобщению практики судов Германии в части квалификации размера процента как ростовщического провел Р.И. Каримуллин (Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 138 - 141).

Французские цивилисты связывают историю вопроса с теорией убыточности договора. Убыточность - это "вред, который испытывает одна из сторон в возмездном договоре, когда есть неравенство в ценности между взаимными предоставлениями, к которым обязаны контрагенты" <1>. Истоки этой теории лежат в идее о pretium iustum (справедливой цене), приписываемой Юстинианом Диоклетиану <2> и развитой в учении Фомы Аквинского. Чтобы объяснить, почему можно изменить состоявшуюся по поводу цены договоренность сторон, в доктрине справедливой цены использовался специальный юридический прием, а именно презумпция незнания участником соглашения истинной цены. Из этой презумпции выводился порок соглашения, позволявший вмешаться в отношения сторон. Вопрос о несправедливой цене не мог не касаться проблемы получения неоправданной прибыли. "Для канонистов доктрина справедливой цены стала, по существу, и нормой о бессовестности, направленной против вредных сделок, и нормой о нечестной конкуренции, направленной против нарушения правил рынка" <3>.

--------------------------------

<1> Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 86.

<2> Так, "продавец, выговоривший менее половины справедливой цены поместья, получал иск против покупателя" (CJ. 4.44.2).

<3> Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 239.

Идея убыточности договора как основания его недействительности прямо противоречит принципу свободы договора, поэтому к XIX в. французский законодатель практически отказался от ее применения. Но на фоне растущей экономической нестабильности и под влиянием авторитета социальных учений с начала XX в. теория убыточности опять получила применение. В середине века Ж. Морандьер констатирует тенденцию, важную для нашего исследования: "вместо обоснования пороками воли его (основу учения об убыточности. - Н.Р.) переносят ныне в область объективных понятий основания обязательства и публичного порядка" <1>. Понятно, что при таком развитии закон должен все меньше касаться оценочных понятий, на что и указывают доступные на русском языке источники. Французский законодатель борется с ростовщичеством путем установления допустимого предела взимаемых процентов. В 1996 г. этот предел составил среднерыночную ставку, увеличенную на одну треть. Если заем выдан под процент, на 1/3 превышающий рыночный на момент выдачи, условие признается недействительным в части превышения <2>.

--------------------------------

<1> Морандьер Л.Ж. де. Гражданское право Франции. М., 1960. Т. 2. С. 248.

<2> Гавальда К., Суфле Ж. Банковское право (Учреждения - Счета - Операции - Услуги) / Пер. с фр. М., 1996. С. 224. Ср.: в Декрете 1935 г. преступным ростовщичеством признается совершение займов "на условиях уплаты процентов в размере, более чем наполовину превышающем средний размер процентов, взимаемых при таких же условиях добросовестными заимодателями" (Морандьер Л.Ж. де. Указ. соч. С. 249).

Германская и французская правовые системы демонстрируют два различных юридических подхода к проблеме ростовщических процентов. Сравнивая их общим образом, Е. Годеме пишет: "Германский закон устраняет наше предположение порока соглашения; но он заменяет его, расширяя понятие акта, противного добрым нравам. Эта теория, весьма отличная от нашей в своих деталях, исполняет ту же практическую роль" <1>. Французская система, связанная с доктриной убыточности договора и оценкой убыточности на основе презумпции порока соглашения, тяготеет к объективному подходу (сравнение договорного и рыночного процентов) и содержит нормативное установление допустимого размера процентов. Германский законодатель больше ориентируется на понятие добросовестности, т.е. на субъективный критерий, что логично приводит к отсутствию в законе указания на размер ставки ростовщического процента и отнесению вопроса на усмотрение суда.

--------------------------------

<1> Годеме Е. Указ. соч. С. 89.

4

Особенность борьбы с чрезмерными процентами (лихвой) на Руси указана проф. В. Удинцевым, посвятившим договору займа специальное исследование. Древнерусская церковь относилась к лихве иначе, чем западная. Вместо энергичной борьбы с грехом стяжательства она "увещевала... умоляла воздержаться от греха - греха тяжкого, но как греха, наказуемого лишь в будущем. Бесспорно, что древнерусская церковь активно не вмешивалась в борьбу государства с лихвой" <1>.

--------------------------------

<1> Удинцев В. Указ. соч. С. 78 - 79. Религиозная традиция православия, ориентированного не столько на переустройство реальной жизни, сколько на духовное развитие личности ради жизни загробной, связана с моральными и психологическими особенностями русского человека. Отдельного исследования требует вопрос о том, как эти особенности влияют на формирование права и поведение людей в правовой сфере, в частности вопрос о готовности терпеть притеснения заимодавца и, соответственно, притеснять заемщика.

Законодательные установления, ограничивающие размер процента, появились достаточно рано. Уже в Русской Правде установлен запрет взимать ставку процента выше 20% годовых <1>. Сравнение с 6 - 12%, допускавшимися в докапиталистический период в иных правопорядках, указывает, что бремя даже узаконенного процента было тяжким. Но сам факт введения запрета на рост свидетельствует о том, что условленный процент на практике обычно превышал узаконенный. Нетрудно представить, что по условиям оборота того времени займы имели целью удовлетворение жизненных потребностей (в первую очередь в получении и сохранении пропитания в неурожайные годы), были вынужденными, что провоцировало ростовщичество.

--------------------------------

<1> "Аже кто емлеть по 10 кунъ от лета на гривну, то того не отметати" и "кто возметь два реза, то то ему взяти исто; паки ли возметь три резы, то иста ему не взяти" (цит. по: Удинцев В. Указ. соч. С. 79 - 80).

Борьба с ростовщичеством путем запретов велась в России постоянно, но безуспешно. Основанное на узаконениях XVIII - XIX вв. правило о том, что процент по займам в размере более шести признается лихвой, получение которой влечет уголовное наказание (штраф, арест и даже тюремное заключение до 16 месяцев), по мнению Государственного Совета, не достигло цели <1>. Одной из причин, о которой нельзя забывать и сегодня, явилась поразительная способность ростовщичества к мимикрии. Порочные сделки либо вообще не оформлялись, либо прикрывались другими <2>.

--------------------------------

<1> Закон о преследовании ростовщических действий, 24 мая 1893 года, с изложением рассуждений, на коих он основан. СПб., 1893. С. 3.

<2> По статистическим данным конца XIX в., это 1) завышенная оценка даваемых в долг товаров, в основном хлеба; 2) пониженная оценка продукта, получаемого в уплату товарного займа; 3) низкая оплата отработки за взятое взаймы; 4) высокая арендная плата за аренду земли в долг; 5) требование "магарыча" - угощения; 6) незаконное выгадывание на качестве и количестве передаваемых и получаемых по договору займа продуктов (см.: Сборник правоведения и общественных знаний. СПб., 1893. Т. I. С. 255).

Оборот победил, и 6 марта 1879 г. было высочайше утверждено, что по любым займам дозволяется взимать проценты в размере, установленном соглашением сторон <1>. При просрочке возврата суммы займа уплате подлежали законные проценты в размере 6% годовых <2>. Для защиты должников, обязавшихся по договору уплачивать рост больший, чем законные 6%, им предоставлялось право вернуть сумму займа по истечении шести месяцев с момента ее получения.

--------------------------------

<1> Статья 2020 т. X Свода законов Российской Империи.

<2> Статья 2021 т. X Свода законов Российской Империи. Согласно практике Правительствующего Сената при просрочке законный процент взимался вместо условленного (Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству / Сост. И.М. Тютрюмов. СПб., 1908. С. 1085).

Отмена ограничения размера процента означала не отказ от борьбы с ростовщиками, а признание неэффективности конкретной нормы. Поэтому в то же время началась разработка изменений в правилах о преступном ростовщичестве, а в 1893 г. был принят Закон о преследовании ростовщических действий. Преступными считались действия заимодавца, который предоставил заем на чрезмерно обременительных, не соответствующих местным обычаям условиях и при этом воспользовался крайне тягостным положением заемщика <1>. В мотивах издания Закона подчеркивалось, что уголовно наказуемым является только такая чрезмерность, к которой должник был вынужден, и такая обременительность, которая разорительна для должника сейчас (например, он должен отдавать весь свой заработок) или в будущем (должен будет продать свое имущество) <2>. Эти критерии полезны и при оценке ростовщичества как гражданского правонарушения.

--------------------------------

<1> Закон о преследовании ростовщических действий, 24 мая 1893 года, с изложением рассуждений, на коих он основан. С. 9.

<2> Там же. С 12.

Заслуживает внимания отсылка закона к обычаю как мере дозволенного процента. В изданном в 1877 г. первом томе труда С.В. Пахмана "Обычное гражданское право в России" содержатся авторитетные ссылки на распространение в крестьянской среде займов под большие проценты (например, под 6% в месяц; "под двойную цену", т.е. под 100% годовых, обычно если срок займа не менее года). Причем суды признавали такие проценты правомерными <1>. Рассуждая о причине столь высоких ставок, нельзя сбрасывать со счетов то, что в описанный период (3-я четверть XIX в.) в крестьянском обиходе отсутствовали общинные финансы (мирские деньги), ссудо-сберегательные кассы и наличность как таковая. Чем дефицитнее товар, тем он дороже стоит.

--------------------------------

<1> Пахман С.В. Указ. соч. С. 148 - 149.

Подводя итог, отметим: 1) ростовщичество определялось как чрезмерное обременение должника в результате недобросовестных действий кредитора; 2) обычный процент по займам в России традиционно высок; 3) борьба с чрезмерными процентами путем установления их предела потерпела крах.

5

Изучение темы требует ответа на ряд вопросов, если и не составляющих предмет цивилистики, но значимых для понимания природы ростовщических сделок и причин вечной борьбы с ними.

А. Первый вопрос. Чем плохи высокие проценты, если есть люди, готовые их платить?

Множество теорий отражают эволюцию экономических взглядов на природу процента <1>. Но все они рассматривают процентную ставку как инструмент взаимодействия финансового и реального секторов экономики, т.е. как фактор, от которого напрямую зависит материальное процветание общества.

--------------------------------

<1> Обзор см.: Иванов В.В. и др. Кредит. СПб., 2005. С. 70 - 80.

Для уяснения роли процента важно сопоставить два альтернативных понятия: инвестиции и долги. Экономисты понимают под инвестированием направление средств на мероприятия, приводящие к чистому приросту реального общественного капитала (появлению новых зданий, товаров и т.д.); инвестирование - это образование капитала <1>. Склонность людей осуществлять инвестиции связывается с понятием "предельная эффективность капитала" <2>: чем больше предельная эффективность - тем сильнее стимул инвестировать. Инвестирование приносит предпринимательскую прибыль. Но средства можно использовать иначе: предоставить в долг и получить доход в виде процента на капитал. Доходность такого использования сбережений зависит от ставки процента.

--------------------------------

<1> Самуэльсон П.А. Экономика: Вводный курс. М., 1993. Т. 1. С. 259.

<2> Предельная эффективность капитала - норма прибыли, ожидаемая при вложении дополнительного капитала.

Итак, индивидуальные сбережения могут быть использованы либо для инвестиций, либо для создания обычных долгов. Что выгоднее обществу и как добиться правильного использования средств? Ответы на эти вопросы имеют непосредственное отношение к теме ростовщичества. Джон Мейнард Кейнс обосновал необходимость понижения нормы процента для поддержания стремления инвестировать, поскольку рост инвестиций влечет рост капитала, т.е. богатства, и обеспечивает занятость населения <1>. В своем классическом труде автор соглашается с доктриной, "согласно которой норма процента не приспосабливается автоматически к уровню, лучше всего отвечающему общественной выгоде, а постоянно стремится подняться слишком высоко, так что мудрое правительство должно заботиться о том, чтобы снизить ее, опираясь на законы и обычаи и даже взывая к морали" <2>. Вечная борьба с ростовщичеством по Кейнсу - это борьба со стремлением делать долги (борьба с "чрезмерным предпочтением ликвидности") ради побуждения к инвестированию (в сугубо экономических терминах: борьба между нормой процента и предельной доходностью капитала) <3>.

--------------------------------

<1> Кейнс Дж.М. Указ. соч. С. 361. Обращение к работе Дж.М. Кейнса продиктовано не только темой исследования, но и его беспримерным авторитетом среди современных экономистов (что подтверждает лауреат Нобелевской премии по экономике Пол Самуэльсон, см.: Самуэльсон П. Указ. соч. С. 257).

<2> Там же. С. 340.

<3> В связи с кратким историческим обзором, начинающим эту статью, уместно привести признание, сделанное Кейнсом: "Я был воспитан в вере, что отношение средневековой церкви к норме процента было по самому существу дела абсурдным и что тонкие рассуждения о различии между доходом по займам и доходом от активных инвестиций - это лишь иезуитская уловка, направленная к тому, чтобы примирить практику с глупой теорией. Теперь представляется ясным, что изыскания схоластиков были направлены на выработку формулы, которая допускала бы высокий график предельной эффективности капитала и держала бы в то же время на низком уровне норму процента, используя для этого закон, обычай и моральные санкции" (Кейнс Дж.М. Указ. соч. С. 341).

Но утверждая, что нужно стремиться к снижению ставки процента ради побуждения к инвестированию, классик признается, что только "опыт покажет, насколько общая воля, воплощенная в политике государства", должна усердствовать в этих мероприятиях, и задает честный вопрос: "В каких размерах и какими средствами справедливо и разумно требовать от нынешнего поколения ограничить свое потребление ради того, чтобы создать с течением времени состояние полных инвестиций для потомства?" <1> Для законодателя это вопрос выбора не только между свободой и ограничениями, но и между частноправовыми запретами, с одной стороны, и публично-правовыми - с другой.

--------------------------------

<1> Там же. С. 363 - 364.

Б. Второй вопрос. Почему для урегулирования споров о приобретении вещей по несправедливой цене достаточно норм о кабальных и обманных сделках, а для ростовщических займов часто вводится специальное регулирование? Почему дорогие вещи не вызывают такой негативной реакции общества, как "дорогие" займы?

Цена договора определяется представлением сторон о том, насколько естественные свойства предмета делают его полезным для них, т.е. представлением о его потребительной стоимости. Это частные отношения, если так можно выразиться, в чистом виде. В заемных же отношениях появляется нечто, что позволяет законодателю и судам говорить: "этот заем слишком дорогой", утверждая тем самым идею о том, что цена займа не является сугубо частным делом. Мы видим объяснение этому в природе заемных отношений: они имеют предметом имущество, обладающее полезностью в силу его меновой стоимости. Причем для денег эта полезность становится абсолютной, и они превращаются в мерило стоимости всех товаров, во всеобщий эквивалент. Поэтому заем <1> всегда связан с представлением о стоимости вообще, об эквивалентности вообще. В этом смысле заем несет в себе публично-правовой элемент, подтверждением чему является вечная борьба общества, в том числе в лице правительств, с ростовщическим процентом.

--------------------------------

<1> Мы имеем в виду обычный денежный заем. Но сделанный вывод можно распространить на товарный процент, если его единицей является предмет, имеющий свойство всеобщего эквивалента в силу экономических условий и обычаев (см. у С.В. Пахмана о займах в Сибири на сало и воловьи шкуры: Пахман С.В. Указ. соч. С. 150 - 151).

Особые свойства денег диктуют и другую особенность регулирования заемных отношений.

Традиционное и оправданное юридической логикой деление правоотношений на регулятивные (не связанные с нарушением юридических обязанностей) и охранительные (связанные с таким нарушением) для займа воплощено в, казалось бы, четкой схеме. С одной стороны, есть проценты как плата за пользование суммой займа (ст. 809 ГК РФ), с другой - проценты как санкции за просрочку (в форме законной или договорной неустойки (ст. 811 ГК РФ) либо в форме процентов, выплачиваемых за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, к которой отсылает ст. 811) <1>. Однако практика запуталась в различных видах процентов до такой степени, что высшим судебным инстанциям пришлось дать подробные разъяснения по этому поводу <2>. Но и после этого ряд вопросов остался невыясненным.X

--------------------------------

<1> Дискуссию о квалификации процентов-санкций как меры ответственности см.: Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М., 2003. С. 51 и сл.; Витрянский В.В. Договор займа: общие положения и отдельные виды договора. М., 2004. С. 220 и сл.X

<2> Пункты 7 и 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (далее - Постановление N 13/14).X

О какой мере ответственности идет речь в ст. 811 ГК РФ: "...в случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму займа, на эту сумму подлежат уплате проценты в размере, предусмотренном пунктом 1 статьи 395 настоящего Кодекса"? Формулировка статьи указывает на то, что в ней установлена законная неустойка, размер которой определяется по правилам ст. 395 ГК РФ <1>. Однако в п. 15 Постановления N 13/14 эти проценты названы отвлеченно "мерой гражданско-правовой ответственности", и если это не неустойка, то речь может идти только о процентах за пользование чужими денежными средствами, взыскиваемых на основании ст. 395 ГК РФ. По крайней мере высшие судебные инстанции квалифицирует размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом в тех случаях, когда в договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, как иной размер процентов, установленных договором в соответствии со ст. 395 ГК РФ, а не как договорную неустойку. Чем практически различаются две меры ответственности - неустойка и проценты по ст. 395 ГК РФ сегодня, после распространения на последние правил о возможности снижения их размера аналогично уменьшению размера неустойки? <2> И наконец, почему при уменьшении неустойки (а значит, и процентов по ст. 395 ГК РФ) Высший Арбитражный Суд РФ предложил учитывать проценты, взыскиваемые в качестве платы за кредит, по той причине, что они компенсируют в определенной части последствия, вызванные просрочкой? <3>.X

--------------------------------

<1> Неустойка за просрочку платежа (или пеня) традиционно начисляется в процентах от суммы платежа, что оправдывает использование в ст. 811 ГК РФ термина "проценты". Однако упорядочение использования этого термина в тексте ГК РФ необходимо (см. п. 3.4.1 разд. V Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации").X

<2> Пункт 7 Постановления N 13/14.X

<3> Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".X

Представляется, что необходимо изменить отношение к процентам. Поскольку по договору займа деньги передаются в собственность (ст. 807 ГК РФ), юридически заемные средства являются для заемщика своими с момента получения до момента фактического возврата долга. Но экономически (с момента получения до момента фактического возврата) эти средства являются для заемщика чужими, поскольку в определенный момент их придется вернуть, а любые проценты за пользование займом для заемщика - это цена, которую нужно уплатить за пользование чужим капиталом <1>. Поэтому определение процентов по ст. 395 ГК РФ как "чужих" указывает на их экономическую характеристику, которая с тем же основанием должна быть отнесена и к процентам, уплачиваемым по ст. 809 ГК РФ: все проценты по займу уплачиваются за пользование чужими денежными средствами и имеют единую природу. Для заимодавца это плата, которую он получает за отказ от пользования благами сегодня ("отказ от ликвидности"), т.е. за свои сегодняшние потери. Таким образом, легко различимые в иных отношениях вознаграждение и убытки кредитора в заемном обязательстве тесно переплетаются. Плата за заемные средства есть одновременно компенсация убытков заимодавца, и наоборот. И причина тому - особые экономические свойства денег (способность выступать всеобщим эквивалентом и абсолютная полезность). Юридическим выражением этих свойств является введение законного процента за пользование капиталом, уплачиваемого независимо от того, несет ли сторона ответственность за просрочку. Природа законного процента давно описана в литературе: "Закон, исходя из признания абсолютной полезности денег и из минимального размера приносимого деньгами от отдачи их в рост дохода, присуждает проценты, если в договоре не установлен более высокий размер, в так называемом узаконенном размере, не требуя от кредитора доказательства, что в случае своевременного получения долга он действительно отдал бы деньги в рост из процентов не ниже узаконенных" <2>. Указанный подход распространен в мировой практике <3>. Представляется, что он более эффективен при регулировании заемных отношений всех видов, поскольку обеспечивает единый подход к сходным по экономической природе явлениям.X

--------------------------------

<1> Деление денежных средств, принадлежащих лицу, на собственные и привлеченные (чужие) имеет принципиальное значение для экономической оценки деятельности лица (Хендриксен Э.С., Ван Бреда М.Ф. Теория бухгалтерского учета. М., 2000. С. 416; для кредитных организаций см. подп. 2 п. 1 ст. 5 Закона РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" в ред. Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ).X

<2> Эльяссон Л.С. Деньги, банки и банковые операции. М., 1926. С. 7, 8.

<3> См. ст. 7.4.9 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. / Пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2006. С. 273 - 275).X

В. Третий вопрос. Если проблема ростовщичества в чрезмерности процента, то каким образом определить саму меру? Размер ставки рефинансирования, устанавливаемой Банком России, используется в гражданском праве как основа для расчета многих платежей. Но абсолютизировать ее значение для оценки обоснованности ставки процента, согласованной сторонами конкретного договора, не стоит. Опыт показывает, что ставка объективно должна быть различной у разных заимодавцев и для разных по степени риска займов.

Личность заимодавца влияет на структуру ставки. Так, типовая структура процентной ставки по банковским кредитам включает налоги; отчисления в резервы; расходы банка по приобретению кредитных средств (проценты, выплачиваемые по привлеченным пассивам - вкладам, межбанковским кредитам); организационные расходы (персонал, оборудование и т.п.); прибыль. Если банк выплачивает высокие проценты по вкладам, он вынужден установить высокую ставку по кредитам. Ставка по ломбардным займам включает расходы на хранение и страхование заложенных в обеспечение займов вещей, а также расходы на реализацию невыкупленных закладов. В отношении непрофессиональных заимодавцев - юридических лиц и граждан говорить о структуре процентной ставки сложно, но это не исключает право заимодавца обосновать размер ставки.

Представляется, что установление единого критерия для определения дозволенного предела ставки процента несправедливо. Чем бы ни определялся предел (ставкой рефинансирования или какой-нибудь из среднерыночных ставок), применение единой меры поставит участников оборота в неравное положение. В сфере гражданского права, регулирующего частные отношения, вопрос о необоснованно высокой цене решается применительно к конкретному отношению.

Мерой процента должна служить ставка, которая рассматривается в обществе как нормальная для отношений данного вида. Средние ставки по банковским кредитам известны из статистических данных, предлагаемых Банком России и отдельными экспертами <1>. Кроме того, антимонопольный орган обязан утверждать по согласованию с Центральным банком РФ методику определения необоснованно высокой цены услуги кредитной организации <2>. Официальная статистика по ломбардам отсутствует, но, видимо, может быть предоставлена региональными ассоциациями ломбардов. На сайтах ломбардов Санкт-Петербурга опубликована информация об условиях предоставляемых ими займов. Из встретившихся предложений большая ставка - 0,4% в день (146% годовых), меньшая - 0,28% в день (102% годовых) <3>. В отношениях между непрофессиональными заимодавцами-предпринимателями нормальной можно считать среднюю банковскую ставку по краткосрочному кредитованию первоклассных заемщиков (как это принято в международной коммерческой практике <4>). Ставка по займам, предоставляемым гражданами <5>, - единственная, которую, видимо, следует привязывать к ставке рефинансирования (поскольку ее размер - нечто среднее между возможным доходом гражданина от помещения денег во вклад и доходом банка от предоставления кредита).

--------------------------------

<1> Например, доктор экономических наук Сергей Моисеев, ссылаясь на собственные расчеты по данным Банка России и финансовой отчетности банков, указывает, что "кредиты крупным корпоративным заемщикам в текущих условиях кризиса не могут обходиться дешевле 19% годовых", а "цена денег для субъектов малого и среднего предпринимательства, а также индивидуальных предпринимателей не может опуститься ниже 34%". Средняя ставка по кредитам физическим лицам по расчетам автора составляет 21,9% годовых (см.: http://slon.ru/blogs/moiseev/; публикация датирована 21 июня 2009 г.).

<2> Статья 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".X

<3> http://www.lombardspb.ru/p5/index.html; http://doveriegroup.ru/conditions. Среди массы других предложений санкт-петербургских ломбардов, встретившихся в Интернете, наибольшей оказалась ставка 0,59% в день, т.е. 215,35% годовых.

<4> Статья 7.4.9 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 г. С. 273 - 275).X

<5> Нотариальная практика последних пяти лет показывает, что граждане предоставляют займы все чаще, причем под высокие проценты.

Помимо личности заимодавца на меру процентной ставки влияет риск невозврата займа. Поскольку этот риск связан с обстоятельствами, локализующимися на стороне заемщика, с известной долей условности можно сказать, что личность заемщика объективно влияет на оценку ставки как нормальной. Например, приведенные выше ставки процентов по ломбардным операциям, предлагаемые при действующей ставке рефинансирования 7,75% годовых, на первый взгляд кажутся сверхчрезмерными, а банки на фоне ломбардов выглядят чуть ли не благотворительными фондами. Но такой вывод может оказаться поспешным, если принять во внимание величину риска невозврата долгов в ломбардах и расходы на реализацию предметов залога. Важно и то, что профессиональные заимодавцы раскладывают риски на всех заемщиков одной группы. Иначе говоря, в процентную ставку закладывается риск на среднестатистического заемщика, а бремя уплаты процента несет конкретный заемщик. И хотя "хороший" заемщик платит за другого, "плохого", он не может ссылаться на то, что ставка процента в отношениях с ним необоснованно завышена. Разложение рисков - закон формирования цен на рынке розничных услуг.

С юридической точки зрения ростовщический процент - не просто чрезмерный, но необоснованный. Принцип равенства участников гражданско-правовых отношений означает, что интересы обеих сторон договора заслуживают одинакового уважения. Если ставка процента по договору займа существенно превышает обычную ставку, заимодавец должен иметь право представить доказательства обоснованности размера процента, на который он претендует. Внимания заслуживают обстоятельства, связанные как с его личностью, так и с личностью заемщика.

Г. Четвертый вопрос. Какие расходы заемщика следует учитывать при оценке займа как ростовщического? Ответ, казалось бы, ясен: те, которые он несет в связи с получением займа. Но эти расходы иногда не исчерпываются уплатой собственно процента.

Недавно внимание общества было привлечено к проблеме, весьма близкой к нашей теме. Обнаружилось, что многие банки вводили потребителей в заблуждение относительно цены кредита. Рекламируя невысокую ставку процента, они не обращали внимание потенциальных заемщиков на то, что помимо собственно процента тем придется нести расходы по оплате услуг банка в форме различных комиссионных платежей, страховки и т.д. В пересчете на проценты годовых расходы заемщика достигали размера 40% и более. Под влиянием общественного мнения Банк России обязал банки исчислять ставку процента по потребительским кредитам с учетом всех подлежащих уплате сумм (так называемая эффективная ставка) <1>. При квалификации в качестве ростовщических непотребительских кредитов и займов этот подход следует применять по аналогии и включать в расчет все платежи, которые заемщик вынужден уплатить заимодавцу в связи с получением займа.

--------------------------------

<1> См. указание Банка России от 13 мая 2008 г. N 2008-У "О порядке расчета и доведения до заемщика - физического лица полной стоимости кредита".X

Основным способом уплаты вознаграждения заимодавцу тем не менее остаются проценты. Независимо от юридических особенностей квалификации процентов (проценты как плата за пользование займом, как неустойка и т.д.) при оценке сделки как ростовщической традиционно учитывались все проценты.

За необходимость поставить в один ряд оба способа получения ростовщической выгоды высказались члены Государственного Совета при обсуждении мер борьбы с ростовщичеством в период подготовки упоминавшегося Закона от 24 мая 1893 г. <1>. В этом вопросе составители русских законов оказались конгениальны немецким юристам, обсуждавшим данный вопрос в то же время и признавшим, что в контексте ростовщичества должен рассматриваться не только чрезмерный размер ставки процента, но и чрезмерный размер договорной неустойки <2>.

--------------------------------

<1> Закон о преследовании ростовщических действий, 24 мая 1893 года, с изложением рассуждений, на коих он основан. С. 12.

<2> Пергамент М.Я. Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве. 2-е изд. М., 1905. Ч. III: Право судьи на понижение неустойки. П. п. 24 - 25 (цит. по публикации, доступной в СПС "Гарант").

Иной подход было бы трудно объяснить. Ведь цель введения специального регулирования - защита такого заемщика, для которого бремя долга оказалось чрезмерным. А это именно тот заемщик, который в силу своей несостоятельности вынужден уплачивать неустойку. Не только юридическая логика, но и здравый смысл приводят к простому выводу: к "нечестным" процентам, какой бы ни была их юридическая природа, должны применяться единые правила. В первую очередь это касается возможности снижения размера процентов или освобождения от их уплаты.

6

После предварительных замечаний обратимся к практике наших судов. Напомним, что уменьшение судом процентов, уплачиваемых в качестве санкции за просрочку возврата долга, допускается (ст. 333 ГК РФ, п. 7 Постановления N 13/14). Размер же процентов, устанавливаемых в качестве платы за пользование суммой займа (ст. 809 ГК РФ), зависит от воли сторон и не может быть уменьшен судом (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Но практика и тайно, и явно противится такому положению.X

Коснемся традиционного для договоров условия о повышенной плате за пользование суммой займа в период просрочки. Это условие имеет экономическое основание. Цена денег напрямую зависит от риска кредитора: чем выше риск, тем дороже деньги. Просроченный заем - плохой заем, а значит, более дорогой, чем непросроченный. В частности, при формировании обязательных резервов под просроченные ссуды банк обязан отвлекать большие средства <1>. Но высшие судебные инстанции, игнорируя волю сторон, квалифицируют размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом/кредитом в период просрочки, как иной размер процентов, установленных договором в соответствии со ст. 395 ГК РФ <2>. Это позволяет исключить одновременное взыскание иных процентов-санкций, а значит, уменьшить общее бремя лежащих на заемщике платежей за счет объявления платы по договору (не подлежащей уменьшению судом) разновидностью санкций за просрочку. Такая практика сформировалась на фоне потока исков кредиторов, пытавшихся взимать с заемщиков под видом различных процентов суммы, в 20 и более раз превышающие сумму основного долга <3>. Практика нижестоящих судов <4> пошла дальше и для борьбы с чрезмерной ценой займов обратилась к нормам о запрете злоупотребления правом. Вынося решения, суды ссылаются на ст. 10 ГК РФ. При этом суды модифицируют предусмотренную законом санкцию и вместо отказа в защите права на получение процентов снижают размер подлежащих уплате процентов (отказывают в защите права "частично").X

--------------------------------

<1> См. Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности ЦБ РФ от 26 марта 2004 г. N 254-П, с изм.X

<2> Пункт 15 Постановления N 13/14.X

<3> Практика рассмотрения коммерческих споров: анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. Вып. 3. М., 2008. С. 48 (автор комментария - Л.А. Новоселова).

<4> Имеется в виду арбитражная практика. К сожалению, общедоступные данные о практике судов общей юрисдикции отсутствуют. Это положение, само по себе недопустимое при современных информационных технологиях, снижает практическую ценность исследований частноправовых отношений с участием граждан.

В то же время суды едины в том, что справедливая цена та, которая сопоставима со ставкой рефинансирования. Но единства нет в том, какая ставка процента будет справедливой (суд может взыскать проценты как по средней ставке рефинансирования <1>, так и увеличив ее на несколько пунктов <2>). Тем более что практика не дает ответа на вопрос о том, каким должен быть размер процента, чтобы его можно было назвать чрезмерным. В приведенных выше делах действовавшая на момент договора ставка рефинансирования и ставка процента, предусмотренная договором, соотносились так: 25% - 365%, 25% - 730%, 13% - 182,5%, от 11,5 до 10% - 32% годовых.

--------------------------------

<1> Решение ФАС Уральского округа от 24 декабря 2002 г. N Ф09-3142/02-ГК.X

<2> Постановление ФАС Московского округа от 10 июня 2008 г. N КГ-А40/3891-08. В этом случае был снижен размер пени за просрочку возврата кредита, но в силу договора после его нарушения уплата процентов за пользование суммой кредита прекращалась, а вместо них начислялись проценты-санкции. Поскольку чрезмерность расходов заемщика должна оцениваться применительно ко всем платежам по договору, упоминание об этом судебном деле уместно.X

Из опубликованных материалов следует, что суды, несмотря на констатацию факта злоупотребления со стороны заимодавца, руководствовались в основном объективным критерием, а именно тем, что ставка процента по договору займа значительно превышала среднюю ставку рефинансирования Банка России в период действия договора, и не исследовали вопрос с субъективной стороны (воспользовался ли заимодавец стесненным положением заемщика, его некомпетентностью и т.д.). Злоупотребление усматривалось в самом факте существенного превышения цены договора по сравнению с рыночной ценой денег ("кассационная инстанция, отменяя решение суда, указала на необходимость дать оценку правомерности применения истцом процентной ставки по кредитному договору, значительно превышающей среднюю ставку по региону" <1>; "истец допустил злоупотребление правом, поскольку указанный размер не оправдывается разумными пределами, сроком пользования займом, обычаями делового оборота" <2>; установление в договоре поставки необоснованно завышенных процентов "нарушает его (истца) экономические интересы, причиняя тем самым вред и являясь по существу злоупотреблением правом" <3>; суды квалифицировали действия истца по установлению столь высокой платы по коммерческому кредиту как злоупотребление правом, а суд округа признал несостоятельной ссылку на нарушение принципа свободы договора, поскольку "принцип свободы договора не является безграничным и не исключает разумности и справедливости его условий" <4>). В вопросе о чрезмерных процентах наши суды, по сути, оказались сориентированными на теорию убыточности договора, которую нельзя назвать близкой ни нашему праву, ни доктрине. Мы объясняем это следующим.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 марта 2001 г. N Ф08-416/2001.X

<2> Решение ФАС Уральского округа от 24 декабря 2002 г. N Ф09-3142/02-ГК.X

<3> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 февраля 2002 г. N А43-8078/01-15-296.X

<4> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 сентября 2006 г. N А43-3769/2006-23-60.X

Во-первых, проблема ростовщических процентов существует, и суды пытаются ее решить.

Во-вторых, в отсутствие соответствующего регулирования суды при определении платы по договору как чрезмерной обращаются к правилам уменьшения размера неустоек и процентов по ст. 395 ГК РФ. А эти правила ориентированы исключительно на объективный критерий чрезмерности - размер убытков, причиненных кредитору нарушением обязательства, что соответствует компенсационной природе гражданско-правовой ответственности.X

Как показала практика, нормы о кабальных сделках неэффективны при разрешении споров о чрезмерных процентах <1>.

--------------------------------

<1> Указание суда на то, что условие о чрезмерном проценте (120% годовых при ставке рефинансирования 23%) может свидетельствовать не о злоупотреблении правом, а о кабальности сделки, в проанализированных делах встретилось только один раз (см. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 мая 2003 г. N А13-3957/02-12).X

7

Ростовщичество - это всегда взимание "нечестного" процента. Какого заимодавца при современных условиях оборота можно назвать нечестным? В чем должна выражаться его недобросовестность? Этот вопрос, как мы видели, обошла стороной наша практика, но его не должна обходить доктрина.

Возьмем в качестве своеобразного ориентира норму ст. 138 ГГУ, суть которой близка нашей правовой традиции. Помимо прочего она запрещает пользоваться "стесненным положением, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другого".

Может ли заимодавец утверждать, что он отнюдь не воспользовался стесненным положением заемщика, поскольку не знал и не должен был знать о нем?

При оценке поведения заимодавца следует исходить из презумпции его разумности. Здравый смысл подсказывает, что разумный заимодавец проверит платежеспособность будущего должника, а потому факт его стесненного положения должен быть ему известен, что в свою очередь позволяет установить опровержимую презумпцию осведомленности заимодавца о тяжелом материальном положении заемщика и обременительности для него условий займа. Этот подход, безусловно, следует сохранить и в отношении профессиональных участников рынка кредитных ресурсов. Например, распространение так называемых экспресс-кредитов, оформляемых за несколько минут без предоставления обеспечения, объективно не позволяет банку надлежаще оценить обстоятельства, в которых находится заемщик. Но это свидетельствует не более чем о новом направлении в предпринимательской деятельности банков и не должно изменить подход к оценке этой деятельности с точки зрения добросовестности и разумности, тем более в условиях активного формирования базы данных о кредитной состоятельности заемщиков <1>.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях".X

Должны ли влиять на квалификацию отношений сторон легкомыслие и слабоволие заемщика? Обсуждая эту проблему, мы встретим два направления мысли.

Первое помнит, что человек слаб и часто проигрывает в борьбе с соблазном. Законодатель не может не учитывать это обстоятельство. Существуют прямые запреты совершать неразумные действия (таковы, например, нормы об ограничении в дееспособности гражданина, который вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, - ст. 30 ГК РФ) <1>. Используется и другой прием: устранение условий для совершения неразумных действий. К мерам такого рода относится, например, создание игорных зон, располагаемых на специально выделенных для этого территориях, вне места проживания населения <2>. Все примеры подобного рода так или иначе иллюстрируют исключения из презумпции разумности участников оборота.X

--------------------------------

<1> В отношении займа существует древний пример такого ограничения. Некий Македон, убивший отца, чтобы получить наследство и расплатиться с долгами, во времена Веспасиана явился причиной появления сенатусконсульта, запретившего предоставление займов под условием вступления в силу обязанности по возврату при приобретении заемщиком статуса лица sui iuris.

<2> См. Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Полвека назад Международная организация труда запретила "производить выплату заработной платы в местах продажи напитков или других подобных заведениях, а также если необходимо предотвратить злоупотребления, в магазинах розничной торговли и в местах увеселения" (ст. 13 Конвенции МОТ относительно защиты заработной платы от 1 июля 1949 г.).X

Второй подход строг. Читая свидетельства о том, как в былые времена в неурожайные годы долгами оказывались опутаны целые поселения, мы понимаем, что люди шли в кабалу ради выживания и часто к единственному доступному источнику кредита, и понимаем, откуда появилось слово "мироед". Но условия жизни изменились. Сегодня рынок финансовых услуг огромен, и заимодавец обоснованно ссылается на то, что никого не принуждает к заключению договора, что человек свободен в выборе и, пожелав иметь что-либо, причем не в будущем, а сейчас, должен понимать, что за это удовольствие надо заплатить. В мире, который дает каждому несчетное число возможностей, чрезмерно опекать человека ради защиты его частного интереса бессмысленно уже потому, что, руководимый осознанным, пусть и легкомысленным, желанием жить в долг, он может найти немало источников кредита. В отношении неразумных применяется институт ограничения или лишения дееспособности. За его пределами последствия легкомыслия должны касаться только самого субъекта. Этот подход основан на презумпции разумности дееспособного лица и апеллирует к правовой логике, в чем его преимущество.

Какой подход предпочтителен сегодня, укажет только практика. В последнее время вопрос о роли суда в формировании права приобрел особое значение на фоне энергичных высказываний в пользу придания судебному прецеденту характера источника права. Принципиальное несогласие с такой идеей не мешает нам расценивать судебное толкование как фактор, объективно необходимый для нормального функционирования правовой системы. Прав А.Л. Маковский, когда утверждает по поводу ГК РФ, что судебное толкование "играет огромную роль в его воплощении в жизнь: благодаря судебному толкованию сухой нормативный "скелет" Кодекса обрастает "плотью" реальной жизни закона" <1>.X

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М., 2010. С. 375.X

В свое время вывод о возможности снижения судом договорной неустойки возбудил яростную дискуссию. Тем примечательнее свидетельство современника: "Интересующее нас явление обсуждалось на двадцатом съезде немецких юристов; здесь референты по данному вопросу, Гирке, Маковер и другие, необыкновенно горячо и энергично оспаривали тезисы Koffka и Simon'a, представивших свои "Мнения" на обсуждение съезда. В этих "Мнениях" авторы стали на стражу неприкосновенности автономного определения сторон в нашем вопросе, защищая то правовое положение, какое господствовало в это время в Германии и, соответственно, усвоено было редакторами по составлению первого проекта Общегерманского гражданского уложения. Напротив, Гирке и ораторы, солидарные с ним, выступили на борьбу с этим порядком вещей, настаивая на необходимости признания законодательным путем права судьи понижать договорные пени. Как известно, Гирке удалось увлечь за собой съезд. Далее, точно так же известно, что комиссия, призванная редактировать второй проект Уложения, вняла голосу съезда.

Отрицать, что в основе этой важнейшей нормы лежит начало высокогуманное и симпатичное, было бы, очевидно, несправедливо. И, несмотря на все это, нельзя не сознаться, что обсуждаемый § 343 - чрезвычайно смелый опыт, настоящий "прыжок в неизвестность", мера не только ненормальная, но и гадательная по своим результатам, если брать и оценивать эти результаты во всей их совокупности" <1>.

--------------------------------

<1> Пергамент М.Я. Указ. соч. П. п. 24 и 25.

Сегодня, через сто лет, эта мера оценивается как нормальная. Право суда снизить размер неустойки сформулировано в законе (ст. 333 ГК РФ). Практика снижения размера неустойки и процентов, взыскиваемых по ст. 395 ГК РФ, сформировалась. Суды справились с проблемой.X

8

Исторический обзор, обращение к иным правопорядкам и анализ нашей практики показали, что проблема ростовщических процентов не надумана.

Общество в целом заинтересовано в снижении процентных ставок. Уже поэтому любая чрезмерная (превышающая среднерыночную) ставка процента - социально вредна. Борьба с чрезмерным размером ставок ведется экономическими, социальными и юридическими мерами.

К экономическим относятся в первую очередь налоговые меры - система налогообложения, стимулирующая инвестиции. Например, введение для банков инвестиционной льготы (освобождение от налогообложения прибыли, направляемой не на выплату дивидендов, а в капитал банка) и усилило бы капитализацию банков (что автоматически ведет к увеличению их кредитных возможностей), и снизило бы процентные ставки.

Среди социальных мер нельзя не назвать создание системы целевого микрокредитования (так же как и микрострахования). Знакомство с бытом небольших населенных пунктов, в частности на северо-западе страны, позволяет оценить такую меру как жизненно необходимую.

Развитие льготного микрокредитования требует помощи деловых кругов, готовых жертвовать сегодняшней прибылью ради стабилизации социальной среды.

При использовании юридических способов борьбы с ростовщическим процентом традиционно сосуществуют (либо конкурируют) уголовно-правовые и гражданско-правовые запреты. Проект закона о внесении в УК РФ ст. 158.1 "Ростовщичество" был отклонен Государственной Думой <1>, а потому сугубо юридической альтернативы гражданско-правовым мерам сегодня нет.

--------------------------------

<1> Постановление Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 15 января 2003 г. N 3530-III ГД.X

Главный вопрос, на который следует ответить: уместно ли использование гражданско-правовых мер в борьбе с ростовщичеством? Целесообразно ли в этой области обращение к гражданскому праву, с его принципами свободы договора и автономии воли? Несмотря на авторитетный круг специалистов, ответивших на этот вопрос категорическим "нет" <1>, мы присоединяемся к другим и соглашаемся с Евгением Годеме, сформулировавшим юридически красивую мысль: "Без сомнения, соглашения свободны, но бывают известные соглашения, одно существование которых нарушает правила честности, потому что эти соглашения с необходимостью предполагают, что одна из сторон эксплуатировала другую. Против этих соглашений право должно давать средство борьбы, так чтобы стороне, потерпевшей ущерб, не приходилось представлять специальное доказательство обмана или насилия" <2>.

--------------------------------

<1> Среди них И.А. Покровский и М. Планиоль (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 273).

<2> Годеме Е. Указ. соч. С. 88.

Ответив на первый вопрос, мы оказываемся перед рядом других. Как расценивать ростовщические действия: как частный случай злоупотребления правом или как самостоятельное правонарушение? Предпочтительно последнее. Какие объективные и субъективные условия необходимы, чтобы признать действия заимодавца ростовщическими? Каким образом сформулировать соответствующий запрет в законе: путем указания на конкретный предел, превышение которого запрещено, либо обратиться исключительно к оценочным категориям? И наконец, какими должны быть последствия неправомерных действий заимодавца? Поскольку меры вводятся для защиты заемщика, признание сделки недействительной, в том числе в части, нецелесообразно. Подтвердившей свою эффективность мерой является предоставление суду права снизить размер процента. Могут быть использованы и иные меры защиты (например, право заемщика на одностороннее изменение условий договора).

Задача разрешить вопрос о ростовщическом проценте выходит за пределы этой работы. Мы попытались лишь его поставить. Исследование проблемы показало, что регулирование отношений по поводу чрезмерных процентов, как и процентов вообще, несовершенно. Если гражданское право может направить развитие столь значимых для общества отношений в здоровое русло, этому необходимо способствовать.