Е.А. Павлова проблемы, связанные с правовым регулированием свободного использования объектов авторских и смежных прав

Павлова Е.А., кандидат юридических наук, начальник отдела Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.

Несмотря на то что часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), посвященная регулированию отношений в сфере интеллектуальной собственности, вступила в действие совсем недавно - 1 января 2008 г., Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации ставит целый ряд непростых вопросов, связанных с совершенствованием ее содержания <1>. Многие из этих проблем поднимались еще в процессе подготовки части четвертой ГК РФ, но их решение было отложено из-за недостаточной концептуальной проработанности выдвигавшихся предложений по изменению действующего законодательства и существенных расхождений между позициями заинтересованных сторон. Тем не менее, поскольку в основном эти вопросы связаны с бурным развитием научно-технического прогресса и стремительной информатизацией общества, потребность в их решении становится все более ощутимой.X

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М., 2009. С. 143 - 149.

Одна из таких острых проблем существует в сфере авторских и смежных прав. Она связана с так называемым свободным использованием произведений, исполнений, фонограмм и вещания организаций эфирного и кабельного вещания.

Как известно, в силу нематериального характера объектов, в отношении которых возникают в данной сфере имущественные права, правовое регулирование приобретает целый ряд специфических черт. В частности, правовой охране подлежат только те результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которые прямо названы в законе. Оборотоспособными ГК РФ признает не сами такие результаты или средства, а имущественные (прежде всего исключительные) права на них, а также материальные носители, в которых выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (п. 4 ст. 129). Исключительное право, являющееся основным имущественным правом автора результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, относится к абсолютным правам и носит по своей природе монопольный характер <1>.X

--------------------------------

<1> См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. М., 2003. С. 12 - 15, 64, 113, 116 и др.; Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М., 2010. С. 589 - 624.X

Вместе с тем в силу все той же специфики нематериальных объектов правовой охраны исключительные права в отличие, например, от таких абсолютных прав, как вещные, имеют более ограниченный характер. Эти ограничения устанавливаются законом, но являются отражением объективно существующей потребности соблюдения баланса между разнонаправленными интересами конкретного правообладателя и общества в целом (либо отдельных социальных групп). К числу подобных ограничений исключительных прав относятся уже упоминавшиеся выше случаи "свободного использования" (т.е. использования результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей).

В соответствии с п. 5 ст. 1229 ГК РФ подобные ограничения исключительных прав могут устанавливаться только Гражданским кодексом РФ при условии, что они не наносят неоправданного ущерба обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, а также не ущемляют необоснованным образом законные интересы правообладателей. Эта норма по существу воспроизводит положения так называемого трехступенчатого (или трехшагового) теста, закрепленного в ряде международных соглашений и призванного установить возможные пределы введения в национальном законодательстве стран-участниц ограничений исключительных прав.X

Впервые соответствующее правило было установлено в п. 2 ст. 9 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (в ред. 1972 г.) <1> применительно к объектам авторских прав. В Бернской конвенции содержится также развернутый перечень конкретных случаев, в которых за законодательством стран-участниц сохраняется право полностью или частично вывести из-под охраны определенные виды произведений или случаи их использования (например, п. 4 ст. 2, п. 1 ст. 2 bis, ст. 10 Конвенции и др.).X

--------------------------------

<1> Бюллетень международных договоров. 2003. N 9. Российская Федерация участвует в Бернской конвенции с 1995 г.X

Международная (Римская) конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. <1> также включает ряд положений, касающихся прав участвующих в ней государств устанавливать в своем внутреннем законодательстве те или иные исключения из гарантируемой данной Конвенцией охраны (п. 2 ст. 7, ст. ст. 12, 15 Конвенции).

--------------------------------

<1> Российская Федерация участвует в Римской конвенции с 20 декабря 2002 г.

В настоящее время положения об ограничениях и изъятиях из действия интеллектуальных прав содержатся также в п. 2 ст. 6, п. 2 и 3 ст. 7, ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. <1> (далее - ДАП); п. 2 ст. 8, п. 2 ст. 9, п. 2 ст. 12, п. 2 ст. 13 и ст. 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. <2> (далее - ДИФ). Кроме того, ограничениям и изъятиям посвящены ст. ст. 13, 17, п. 2 ст. 26 и ст. 30 Соглашения ТРИПС <3>. Много внимания вопросам ограничения интеллектуальных прав уделяется в законодательстве Европейского союза, в частности в Директиве ЕС N 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе <4>.

--------------------------------

<1> Российская Федерация участвует в этом Договоре с 21 июля 2008 г.

<2> Российская Федерация участвует в этом Договоре с 14 июля 2008 г.

<3> Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, принято 15 апреля 1994 г. в качестве Приложения к Маракешскому соглашению о создании Всемирной торговой организации (далее - ВТО).

<4> Законодательство Европейского союза об авторском праве и смежных правах: Сб. директив Европейского парламента и Совета в области авторского права и смежных прав / Роспатент; Федеральный институт промышленной собственности. М., 2002. С. 65.

Таким образом, именно международные соглашения определяют пределы, в которых национальное законодательство стран-участниц может вводить ограничения прав в сфере интеллектуальной собственности. Безусловно, перечни таких ограничений, существующие в каждом государстве, достаточно существенно отличаются друг от друга, что обусловлено историческими традициями, местными особенностями и другими подобными обстоятельствами, однако критерии, установленные международными договорами, имеют решающее значение.

Российская Федерация участвует во всех основных международных соглашениях в области охраны интеллектуальных прав, кроме того, она стремится к сближению своего законодательства с требованиями Соглашения ТРИПС, обязательными для всех членов ВТО, и с положениями Директив ЕС <1>. Эти обстоятельства необходимо учитывать при решении вопросов, связанных с внесением каких-либо изменений в уже сложившуюся в российском законодательстве систему ограничений интеллектуальных прав.

--------------------------------

<1> Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, заключенное между Россией и Европейским союзом в 1994 г., провозглашает стремление России "к постепенному достижению совместимости своего законодательства с законодательством Сообщества" (п. 1 ст. 55) // http://www.delrus.ec.europa.eu/ru/p_330.htm.

Следует сразу подчеркнуть, что подобные ограничения в действующем законодательстве Российской Федерации не касаются личных неимущественных прав авторов. Речь может идти лишь об ограничении имущественных прав, т.е. прежде всего исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Наиболее пространный перечень таких ограничений (случаев свободного использования) традиционно устанавливается в сфере авторского права. Термин "свободное использование", как представляется, удачно отражает основную особенность этой группы ограничений, состоящую в том, что использование произведений в соответствующих ситуациях допускается законом без согласия автора или иного правообладателя и, как правило, без выплаты вознаграждения. Хотя в некоторых случаях, прямо указанных в законе, к свободному использованию относят также использование без согласия автора или иного правообладателя, но при условии выплаты ему вознаграждения (ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 ГК РФ).X

В настоящее время в гл. 70 ГК РФ "Авторское право" свободному использованию произведений посвящены ст. ст. 1272 - 1280, кроме того, два случая ограничений исключительного права названы также в подп. 1 п. 2 и п. 4 ст. 1270 ГК РФ.X

Список случаев свободного использования произведений был перенесен в часть четвертую ГК РФ из Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" <1> практически без изменений. Однако за прошедшие с момента его принятия 15 лет под влиянием процесса информатизации общества существенно изменились способы использования произведений. В Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагается скорректировать круг ограничений исключительного права, с тем чтобы установить точный перечень случаев и условий свободного использования объектов авторских (и смежных) прав в информационно-телекоммуникационных сетях <2>.X

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1242.

<2> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 144 - 145.X

Например, подп. 3 п. 1 ст. 1274 ГК РФ допускает свободное воспроизведение в прессе или сообщение в эфир или по кабелю правомерно опубликованных в газетах и журналах статей по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданных в эфир произведений такого же характера, при условии что такое воспроизведение или сообщение не было специально запрещено автором или иным правообладателем. Однако это ограничение не охватывает случаев, когда подобные публикации перепечатываются из электронных средств массовой информации, которых в настоящее время в Интернете стало очень много. А использование электронными средствами массовой информации статей, правомерно опубликованных в обычной прессе, вообще не охватывается определением "воспроизведение в прессе или сообщение в эфир или по кабелю", поскольку с точки зрения действующего законодательства они осуществляют помимо воспроизведения в форме записи на электронном носителе (подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ) также и "доведение произведения до всеобщего сведения" (подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Такая же сложность возникает в связи с применением к электронным средствам массовой информации подп. 4 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, которым предусматривается возможность свободного воспроизведения в прессе, а также свободного сообщения в эфир или по кабелю публично произнесенных политических речей, обращений, докладов и других аналогичных произведений в объеме, оправданном информационной целью.X

Представляется, что этот вопрос можно решить, приравняв использование объектов авторских и смежных прав электронными средствами массовой информации к случаям их сообщения в эфир или по кабелю (как это сделано в абз. 2 ст. 24 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" <1>).X

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 7. Ст. 300.

Сходные проблемы возникают в связи с цитированием в сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетях в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати (подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ); при воспроизведении или сообщении произведений средствами фотографии и кинематографии в обзорах текущих событий (подп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК); в случаях использования произведений фотографического, изобразительного искусства или произведений архитектуры, постоянно находящихся на месте, открытом для свободного посещения (ст. 1276 ГК). Упоминавшаяся ранее Директива ЕС от 22 мая 2001 г. N 2001/29/ЕС в целях решения этой проблемы распространяет действие целого ряда исключений и ограничений не только на воспроизведение, но и на сообщение в эфир и по кабелю, а также на доведение до всеобщего сведения (п. 3 ст. 5). В частности, это касается цитирования для целей критики или обзора; воспроизведения и иного использования прессой опубликованных статей и публичных выступлений; использования произведений архитектуры и скульптуры, созданных для нахождения в публично доступных местах, а также использования в целях рекламы публичного экспонирования или продажи художественного произведения в необходимых пределах и некоторых других. Директива предусматривает также возможность некоммерческого использования всеми названными выше способами объектов авторских и смежных прав в целях иллюстрации для обучения или научного исследования, но только при условии получения правообладателями справедливой компенсации (т.е. вознаграждения).X

Уже неоднократно поднимался вопрос о том, чтобы установить в российском законодательстве более широкий перечень случаев свободного использования произведений для людей с ограниченными физическими возможностями. В настоящее время подп. 6 п. 1 ст. 1274 ГК РФ допускает без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение без цели извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами.X

Предложения о внесении изменений в ст. 1274 ГК РФ сводятся в основном к тому, чтобы позволить библиотекам предоставлять выраженные в цифровой форме экземпляры произведений во временное безвозмездное пользование инвалидам по зрению (причем не только в читальном зале, но и на дому, в том числе путем предоставления доступа к таким экземплярам через информационно-телекоммуникационные сети), а также ввести дополнительные правила в отношении свободного использования определенных категорий произведений для инвалидов по слуху <1>. Представляется, что подобные изменения должны учитывать опыт, накопленный в этой области другими государствами.X

--------------------------------

<1> См., например: Кулагин Ю.В. Правовое регулирование ограничений авторских прав в четвертой части ГК РФ // Патенты и лицензии. 2010. N 4. С. 16 - 19.

Директива ЕС от 22 мая 2001 г. N 2001/29/ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе предусматривает право государств-членов устанавливать в своем законодательстве исключения или ограничения в отношении прав на воспроизведение, сообщение в эфир и по кабелю, а также доведение до всеобщего сведения при использовании объектов авторских и смежных прав в интересах людей с физическими недостатками при условии, что такое использование непосредственно связано с физическими недостатками этих лиц, носит некоммерческий характер и осуществляется в той мере, в какой это обусловлено соответствующим физическим недостатком (п. 3 (b) ст. 5). Таким образом, в упомянутой Директиве ЕС возможности стран-членов в этой сфере сформулированы весьма широко. Основными требованиями являются: а) некоммерческий характер использования; б) непосредственная связь использования с физическим недостатком; в) ограничение использования теми необходимыми пределами, которые обусловлены соответствующим физическим недостатком.

Однако в национальном законодательстве конкретных государств ограничения в этой сфере, как правило, носят более узкий и конкретный характер.

Например, ст. 17 датского Консолидированного закона об авторском праве 2006 г. <1> распространяется на "слепых, с повреждениями зрения, глухих и страдающих расстройствами речи, а также людей, которые в связи с физическими недостатками не могут читать печатные тексты". В интересах таких лиц разрешается свободное некоммерческое использование и распространение копий опубликованных произведений, специально предназначенных для таких лиц. При этом данное правило не распространяется на звуковые записи литературных произведений. Также специально указано, что свободное использование невозможно в отношении записи, состоящей исключительно из звуковых записей музыкальных произведений. Это свидетельствует о том, что под копиями произведений, специально предназначенными для лиц с физическими недостатками, закон прежде всего понимает копии, созданные методом Брайля и подобными ему методами.

--------------------------------

<1> Consolidated Act on Copyright 2006 (Consolidated Act N. 763 of June 30, 2006) // http://www.wipo.int/clea.

В отношении звуковых записей опубликованных литературных произведений установлено специальное правило, согласно которому они могут использоваться и распространяться для использования только лицами с повреждениями зрения и читателями, отстающими в развитии, при условии что это делается в некоммерческих целях, а также с выплатой автору справедливого вознаграждения.

Кроме того, датским законом установлено, что государственные или муниципальные учреждения, а также иные общественные или некоммерческие учреждения могут в интересах людей с повреждениями зрения или слуха изготавливать копии аудио- и видеозаписей произведений, сообщенных по радио или телевидению. В этом случае действуют правила ст. ст. 50 и 51 Консолидированного закона об общей коллективной лицензии (так называемое расширенное коллективное управление), предусматривающие сбор вознаграждения за использование таких произведений соответствующей уполномоченной организацией по коллективному управлению имущественными правами.

В чем-то сходные, но обладающие своими особенностями положения содержатся в норвежском Законе от 12 мая 1961 г. N 2 об авторском праве на литературные, научные и художественные произведения (§ 17) <1>. Он предусматривает возможность свободного использования копий опубликованных литературных, научных и музыкальных произведений для целей использования слепыми или лицами с повреждениями зрения, при условии что эти копии сделаны в форме, отличной от звуковой записи. Для целей использования лицами, у которых повреждены слух или речь, разрешается воспроизведение опубликованных литературных или научных произведений в виде фильмов (со звуком или без звука). При этом закон запрещает воспроизводить копии, специально созданные другими лицами для нужд людей с физическими недостатками.

--------------------------------

<1> Act of 12 May 1961 N 2 relating to copyright in literary, scientific and artistic works, etc., with subsequent amendments, latest of 16 April 1999 // http://www.wipo.int/clea.

Норвежский Закон N 2 предоставляет право королю своим распоряжением определить те организации и библиотеки, которые могут создавать копии опубликованных литературных и научных произведений для предоставления инвалидам в безвозмездное пользование. Такие копии могут создаваться путем записи на устройстве, которое способно их воспроизводить. Под это определение подпадают и записи в цифровой форме. Опубликованные произведения изобразительного искусства и фотографии могут быть воспроизведены в таких записях, постольку поскольку они связаны с текстом. Непременным условием в отношении использования таких копий является выплата автору справедливого вознаграждения, которая в этом случае осуществляется государством.

Наконец, в норвежском Законе N 2 предусмотрено право короля издать правила, регулирующие вопрос о создании копий обнародованного фильма или изображения, со звуком или без звука, а также сообщенной в эфир или по кабелю программы, если она не состоит в основном из музыкальных произведений. Такие копии также могут использоваться только путем предоставления инвалидам во временное безвозмездное пользование. Вознаграждение авторам и иным правообладателям должно выплачиваться на основании общей коллективной лицензии.

Уже на примере датского и норвежского законов видны определенные закономерности. Основная из них состоит в том, что свободное использование объектов авторских и смежных прав (без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения) допускается только в тех случаях, когда лица с ограниченными физическими возможностями не могут использовать эти объекты иными способами. При этом речь идет в основном о создании и распространении копий ранее опубликованных литературных и иных произведений, выраженных в письменной форме. Такие копии должны быть специально предназначены для лиц с ограниченными физическими возможностями, т.е. создаваться в неких "специальных форматах". Разъяснение о том, что понимается под такими "специальными форматами", содержится, например, в § 121 (4) (A) Закона об авторском праве США <1>, где это понятие раскрывается как "брайль, аудио- или цифровые тексты исключительно для использования слепыми или иными лицами с физическими недостатками". В ст. 37 Закона об авторском праве Японии <2> помимо воспроизведения обнародованных произведений методом Брайля разрешается также записывать их на носители или доводить до всеобщего сведения (в цифровой форме) при помощи системы, использующей компьютер для передачи по методу Брайля. Все это свидетельствует о том, что "специальные форматы" предполагают такое использование произведений, которое заведомо не вступает в конкуренцию с обычными способами использования и не может поэтому нанести заметный ущерб интересам правообладателя.

--------------------------------

<1> Copyright Law of the United States and Rented Laws Contained in Title 17 of the United States Code // http://www.wipo.int/clea.

<2> Copyright Act (Japan). Act N 48 of Мау 6, 1970 // http://www.wipo.int/clea.

Эта позиция подтверждается также дополнительным разъяснением о том, что запрещается любое дальнейшее воспроизведение или распространение в формате ином, чем упомянутый специальный формат (см. § 121 (b) (1) (B) Закона об авторском праве США; § 17 норвежского Закона от 12 мая 1961 г. N 2 об авторском праве на литературные, научные и художественные произведения).

Наконец, в законах последовательно проводится мысль о том, что свободное использование неприменимо в отношении звуковых записей, состоящих исключительно из музыкальных произведений. Это объясняется тем, что лица с недостатками зрения не лишены возможности слушать обычные записи музыкальных произведений, в то время как для людей с недостатками слуха пока не существует каких-либо специальных форматов, позволяющих воспринимать звукозаписи.

Другой особенностью норм об ограничениях в отношении использования объектов авторских и смежных прав является наличие достаточно широкого перечня случаев использования таких объектов без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения. Этот принцип используется во всех тех ситуациях, когда создаваемая и используемая впоследствии копия не носит настолько специфического характера, как рассмотренные выше, и вследствие этого может быть использована не только людьми с ограниченными физическими возможностями. Прежде всего такой режим распространяется на звуковые записи опубликованных (или обнародованных) литературных и научных произведений. Безусловно, подобные записи очень удобны для использования слепыми и лицами с недостатками зрения, но аудиокниги используются и другими категориями потребителей. Аналогичный подход применяется в отношении создания копий аудио- и видеозаписей произведений, сообщенных по радио или телевидению, а также обнародованных кинофильмов в интересах людей с повреждениями зрения или слуха. Правда, в § 121 (а) Закона об авторском праве США установлено, что воспроизведение и распространение копий звукозаписи ранее опубликованного недраматического литературного произведения в специальных форматах исключительно для нужд слепых или других лиц с физическими недостатками не считается нарушением авторского права, однако это правило касается только "специальных форматов" и не может быть распространено на обычную аудиозапись.

Выплата вознаграждения авторам (или иным правообладателям) в этих случаях предполагает сбор вознаграждения организациями по коллективному управлению имущественными правами, в том числе и на основании общей коллективной лицензии, подразумевающей возможность отсутствия у соответствующей организации по коллективному управлению договоров с некоторыми авторами используемых произведений. Причем поскольку некоммерческий характер действий по созданию и использованию соответствующих копий для людей с ограниченными физическими возможностями является непременным условием действия таких ограничений, то вознаграждение должно выплачиваться за счет тех государственных или общественных организаций, которые берут на себя функции по изготовлению копий и (или) обеспечению ими инвалидов.

В целом ряде случаев отдельные правила устанавливаются в отношении предоставления определенных материалов лицам с ограниченными физическими возможностями во временное безвозмездное пользование библиотеками или иными организациями. Именно в отношении этого способа использования, как правило, устанавливается возможность предоставления инвалидам цифровых копий опубликованных литературных произведений, а также обнародованных фильмов и сообщенных в эфир или по кабелю программ радио- и телевещания. Особенностью этого случая свободного использования является то, что список подобных библиотек или иных организаций ограничен и определяется правительством или иным органом исполнительной власти. Как правило, в таких случаях также предполагается выплата вознаграждения авторам (или иным правообладателям).

Исключение из этого правила составляет Япония, которая предусматривает, что "для брайлевских библиотек и других учреждений (установленных распоряжением Кабинета министров)" разрешается предоставление лицам с расстройствами зрения копий звуковых записей обнародованных произведений для временного безвозмездного пользования или предоставление им доступа к таким звуковым записям через информационно-телекоммуникационные сети (включая их перевод в цифровую форму) (ст. 37 (3) Закона). В ст. 37.2 Закона об авторском праве Японии аналогичный порядок установлен в отношении предоставления лицам с расстройствами слуха доступа через информационно-телекоммуникационные сети (включая перевод в цифровую форму путем помещения информации в сервер, уже соединенный с телекоммуникационной линией) к переданным ранее в эфир или по кабелю произведениям, в которых устная речь преобразуется в письменный текст. Подобным правом наделяется лицо, установленное распоряжением Кабинета министров и наделенное полномочиями в области деятельности по улучшению положения людей с расстройствами слуха. В обоих рассмотренных случаях выплата вознаграждения авторам (или иным правообладателям) не предусмотрена, однако четко очерченный круг субъектов и ограниченный характер использования в определенной степени снижают риск возможных нарушений прав авторов и иных правообладателей.

Таким образом, расширение случаев свободного использования произведений лицами с ограниченными физическими возможностями может осуществляться по схеме предоставления в определенных случаях возможности такого использования без согласия авторов и иных правообладателей, но с выплатой вознаграждения (как это предусмотрено, например, ст. ст. 1245 или 1326 ГК РФ). Это требует решения вопроса о том, следует ли для этих целей предусматривать еще один случай аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе (ст. 1244 ГК РФ), поскольку в аналогичных ситуациях, уже закрепленных в действующей части четвертой ГК РФ, такая аккредитация предусмотрена. Не менее важным является вопрос о том, кто и в каком порядке должен будет выплачивать такое вознаграждение: государство, общественные организации инвалидов или сами библиотеки (с учетом того, что изготовление и предоставление во временное пользование копий произведений должны осуществляться на некоммерческой основе).X

В качестве другого варианта может рассматриваться предоставление ограниченной возможности использования соответствующих копий произведений без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения. Однако это возможно лишь в случае, если перечень библиотек, предоставляющих копии произведений, будет ограниченным, возможно, утвержденным правительством, а копии, которые они предоставляют, будут изготавливаться только в специальных форматах, предназначенных для использования инвалидами по зрению или по слуху.

По существу, затронутый вопрос - это один из аспектов более общей проблемы, связанной с регулированием использования библиотеками объектов авторских и смежных прав в электронной форме, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях. Совершенствование работы российских библиотек важно в образовательных и научных целях, особенно с учетом огромной территории России и наличием трудностей в снабжении ее отдаленных районов специальной учебной и научной литературой. Выход из данной ситуации многие видят, с одной стороны, в создании специальных электронных библиотек в сети Интернет, а с другой стороны, в оцифровке книг, хранящихся в российских библиотеках, и создании возможности их использования читателями при помощи различных информационно-телекоммуникационных сетей <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Минаев В.А. Совершенствование библиотечного законодательства с учетом норм авторского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006.

Однако при этом часто упускается из виду, что при осуществлении таких планов необходимо обеспечить защиту интересов правообладателей и предупреждение выхода пользователей за разрешенные пределы использования объектов авторских и смежных прав. Необходимо законодательно закрепить такой порядок создания и предоставления электронных копий объектов авторских и смежных прав, который бы неоправданно не ущемлял интересы авторов и иных правообладателей.

Следует учитывать, что размещение каких-либо материалов в цифровой форме для пользователей сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетей означает необходимость получения согласия правообладателей сразу на два способа использования их произведений (или объектов смежных прав): 1) на воспроизведение соответствующего произведения в электронной (цифровой) форме; 2) на доведение такого произведения до всеобщего сведения (путем помещения в сеть и предоставления доступа к нему неопределенного круга лиц). Это касается как собственно создания электронных библиотек, так и предоставления услуг обычных библиотек при помощи информационно-телекоммуникационных сетей. Трактовка действующих международных соглашений не оставляет никакого иного пути для правомерного использования объектов авторских и смежных прав в электронных библиотеках, так как доведение до всеобщего сведения является самостоятельным правомочием правообладателя, в отношении которого применение режима свободного использования в большинстве случаев не допускается (см. ст. 8 ДАП; ст. 3 и п. 3 ст. 5 Директивы ЕС от 22 мая 2001 г. N 2001/29/ЕС; подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).X

В п. 2 ст. 1274 ГК РФ закреплено положение о том, что библиотеки могут предоставлять во временное безвозмездное пользование экземпляры произведений в цифровой форме только в своих помещениях при условии исключения возможности создать цифровые копии этих произведений. Возможность доведения произведений библиотеками до всеобщего сведения (через Интернет или иные мультимедийные сети) законом не предусмотрена. Это означает, что российское законодательство в настоящее время не допускает возможности свободного использования произведений в составе электронных библиотек. Такие библиотеки могут быть созданы либо на основе заключения договоров с авторами или иными правообладателями, либо из произведений, которые можно свободно использовать в соответствии с действующим российским законодательством: а) не являющихся объектами авторских прав в соответствии с п. 6 ст. 1259 ГК РФ <1>; б) перешедших в общественное достояние (ст. 1282 ГК РФ) <2>.X

--------------------------------

<1> Например, официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения и т.п., официальные документы международных организаций и официальные переводы; произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретного автора; сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер.

<2> По истечении срока действия исключительного права произведения переходят в общественное достояние, вследствие чего могут быть свободно использованы без чьего-либо согласия и без выплаты вознаграждения.

В отношении планов оцифровки книг, находящихся в фондах обычных библиотек, возникает тот же вопрос о правомерности подобных действий. Согласно подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, рассматривается как разновидность его воспроизведения. То есть на создание электронной копии книги, хранящейся в библиотеке, требуется получить разрешение автора или иного правообладателя даже в том случае, если такую копию библиотека не собирается предоставлять читателям. Конечно, такого согласия не требуется в отношении материалов, не охраняемых авторским правом (в том числе произведений, перешедших в общественное достояние).X

В законодательстве ряда стран предусмотрены некоторые более гибкие возможности свободного использования библиотеками и другими подобными организациями (архивами, музеями, образовательными учреждениями) произведений, охраняемых авторским правом. Позиция стран - членов Европейского союза по этому вопросу определяется п. 40 преамбулы уже упоминавшейся Директивы ЕС от 22 мая 2001 г., согласно которому государства-члены могут предусматривать исключения и ограничения в интересах учреждений, доступных для публики, типа некоммерческих библиотек и подобных учреждений. Однако они должны быть ограничены лишь некоторыми особыми случаями, охватываемыми правом на воспроизведение, и не должны затрагивать использование охраняемых произведений в режиме он-лайн. В п. 2 (с) ст. 5 рассматриваемой Директивы ЕС закреплена возможность введения в национальное законодательство ограничений исключительного права на воспроизведение произведения "в отношении особых действий, осуществляемых публично доступными библиотеками, образовательными учреждениями, музеями или архивами не в целях получения прямой или косвенной экономической или коммерческой выгоды".

Так, например, норвежский Закон от 12 мая 1961 г. N 2 об авторском праве на литературные, научные и художественные произведения понятием "копии произведения" охватывает любые прямые или косвенные копии соответствующего произведения (следовательно, и копии в электронной форме), а в выражение "сделать доступными" включает доведение произведений до всеобщего сведения через информационно-телекоммуникационные сети. В § 16 этого Закона установлено, что король Норвегии может издать правила, касающиеся прав архивов, библиотек и музеев, а также образовательных и исследовательских учреждений создавать копии произведений в целях обеспечения их сохранности и безопасности, а также в других специальных целях. Такие копии не могут создаваться для коммерческого использования. Король вправе также издать правила, согласно которым библиотеки, архивы, музеи и образовательные учреждения, используя терминалы на своей территории, могут делать произведения из своих фондов доступными для частных лиц, если это делается для проведения научных исследований или для изучения в частных целях. Таким образом, данная статья позволяет библиотекам в установленных случаях делать электронные копии произведений без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения, но не разрешает передавать такие копии по информационно-телекоммуникационным сетям, за исключением специальных сетей самих библиотек, расположенных в их помещениях.

Другой порядок предусмотрен в § 16а норвежского Закона N 2: библиотеки, архивы и музеи могут без каких-либо ограничений создавать копии опубликованных произведений, находящихся в их коллекциях, и делать эти копии доступными для публики, но должны при этом выплачивать правообладателям вознаграждение на основе коллективной лицензии.

Сходные положения содержит, например, Закон об авторском праве, промышленных образцах и изобретениях, действующий с 1988 г. в Великобритании <1>. Статья 17 этого Закона включает в понятие копии произведения сохранение его в электронном виде. Сотрудники библиотек и архивов, список которых утверждается специальным подзаконным актом, могут создавать копии произведений, охраняемых авторским правом, в случаях, перечисленных в ст. ст. 38 - 43 названного Закона. В частности, они могут изготовить и предоставить для использования копии статей из периодических изданий и отрывков из опубликованных литературных, драматических и музыкальных произведений (с иллюстрациями и элементами типографского оформления) при соблюдении следующих условий: 1) копии изготавливаются для граждан, которые могут доказать, что они нужны им для научных исследований или для изучения в частных целях; 2) для каждого такого лица будет изготовлена только одна копия соответствующей статьи или отрывка (из одного и того же периодического издания может быть скопирована только одна статья, а отрывок из произведения должен иметь разумное соотношение в размере с произведением в целом); 3) изготовление копий является платным для граждан, причем размер платы не должен быть ниже суммы, которую им пришлось бы заплатить в случае приобретения аналогичного материала (ст. ст. 38 и 39 Закона).

--------------------------------

<1> Copyright, Designs and Patents Act 1988 // http://www.wipo.int/clea.

Кроме того, сотрудники библиотек, список которых утвержден, могут изготавливать и предоставлять для использования копии статей из периодических изданий, а также частей или целых опубликованных литературных, драматических и музыкальных произведений другим библиотекам из того же списка. При этом подобные действия в отношении литературных, драматических или музыкальных произведений могут быть признаны нарушением, если сотрудникам библиотеки были известны или могли бы стать известны после приложения разумных усилий имя и адрес лица, которое может дать разрешение на изготовление соответствующих копий (ст. 40 Закона).

Наконец, сотрудник библиотеки или архива из вышеупомянутого списка может изготовить без нарушения авторских прав копию произведения, находящегося в постоянных фондах такой библиотеки (архива), либо в целях сохранения или замены копии, имеющейся в фондах, либо в целях замены утерянной, уничтоженной или испорченной копии, хранившейся в другой библиотеке или в другом архиве из того же списка. Причем подобные действия возможны только в том случае, если приобретение экземпляра этого произведения практически нецелесообразно.

Таким образом, предоставление копии произведения возможно (если только это делается не для нужд самой библиотеки) исключительно для научных исследований или изучения в частных целях и с выплатой вознаграждения.

Похожие правила содержатся в законодательстве США и Канады. В частности, канадский Закон об авторском праве <1> разрешает библиотеке, архиву или музею изготовить копию произведения или другого материала из их постоянных фондов (в любой, в том числе и цифровой, форме), если это нужно для целей "поддержания или управления" их фондами или фондами других библиотеки, архива или музея (ст. 30.1). Закон содержит исчерпывающий перечень таких случаев: 1) порча, повреждение или утеря редкого или неопубликованного оригинала произведения (или наличие риска его порчи, повреждения или утери); 2) необходимость проведения консультации, на которой оригинал произведения не может быть показан, осмотрен или прослушан из-за своего состояния или из-за необходимости хранить его в определенных атмосферных условиях; 3) создание копии в другом формате, если оригинал существует в таком формате, который не позволяет его использовать, или технология, требующаяся для его использования, недоступна; 4) для целей хранения и каталогизации; 5) для целей страхования или полицейского расследования; 6) если создание копии необходимо для реставрации оригинала. Причем исключения, названные в п. п. 1 - 3, не должны применяться, если копия произведения может быть приобретена за приемлемую цену и в качестве, пригодном для целей, названных в этих пунктах. Кроме того, в Законе прямо предусмотрено, что любые временные копии, которые были созданы в процессе изготовления копий, предусмотренных ст. 30.1, должны быть уничтожены, как только необходимость в них отпадет.

--------------------------------

<1> Copyright Act (R.S. 1985. C. C-42) // http://www.wipo.int/clea.

Другим случаем свободного использования по канадскому Закону об авторском праве является создание библиотеками, архивами или музеями копий произведений в целях исследования или частного изучения. Однако объектами копирования не могут быть произведения художественной прозы, поэзии, драмы или музыкальные произведения. Кроме того, такие копии могут быть получены только путем репрографического репродуцирования, т.е. ксерокопирования (ст. 30.2).

В § 108 Закона об авторском праве США, посвященном ограничениям исключительных прав при воспроизведении произведений библиотеками и архивами, предусмотрен еще один заслуживающий внимания случай свободного использования. Библиотекам, архивам и некоммерческим образовательным учреждениям разрешается воспроизводить, распространять, показывать или исполнять в аналоговой или цифровой форме копию (или фонограмму) опубликованного произведения или его частей в целях сохранения, обучения или исследования в течение последних 20 лет срока авторско-правовой охраны такого произведения. Это положение не может быть применено, если библиотеке, архиву или образовательному учреждению станет известно, что произведение является объектом нормального коммерческого использования, или если копия (фонограмма) произведения может быть приобретена по разумной цене, или если правообладатель или его агент в установленной форме предусмотрит предупреждение о том, что произведение используется или его копия (фонограмма) может быть приобретена по разумной цене. Кроме того, такое свободное воспроизведение и распространение в принципе не может осуществляться в отношении музыкальных произведений, произведений изобразительного искусства, графических и скульптурных произведений (кроме опубликованных в качестве иллюстраций, диаграмм и иных подобных дополнений к литературным произведениям), а также в отношении кинофильмов и иных аудиовизуальных произведений (кроме связанных с новостями). Данное правило направлено на предоставление более широких возможностей использования тех произведений, которые к концу срока охраны утратили свою первоначальную коммерческую ценность, поэтому отсутствуют в продаже, и доступ к ним иными способами, чем через библиотеки и архивы, затруднен. Если произведения продолжают оставаться популярными, а их экземпляры находятся в обороте, положения соответствующей статьи не применяются.

Несколько иной прием, также направленный на то, чтобы ограничить круг копируемых произведений, использован в ст. 53 Закона об авторском праве Германии <1>. В нем возможность копирования произведения ставится в зависимость от того, что это произведение по крайней мере два года отсутствует в продаже.

--------------------------------

<1> Law of Copyright and Neighboring Rights (Copyright Law) of September 9, 1965 // http://www.wipo.int/clea.

Таким образом, анализ зарубежного законодательства позволяет сделать следующие выводы. Библиотекам предоставляется возможность свободно (т.е. без согласия правообладателей и без выплаты вознаграждения) создавать электронные (цифровые) копии произведений, находящихся в их фондах, если это необходимо для замены поврежденных и утраченных экземпляров (либо в случае риска их порчи, уничтожения или утери), а также для замены произведений, воспроизведенных на устаревших носителях, и других аналогичных нужд самой библиотеки либо других подобных библиотек.

Библиотека может изготавливать копии произведений, хранящихся в ее фондах, в целях предоставления читателям по общему правилу только путем репрографического репродуцирования (ксерокопирования). Электронные копии в тех случаях, когда закон это позволяет, предоставляются гражданам во временное безвозмездное пользование в помещениях библиотек, причем только в учебных или исследовательских целях. Другой вариант - предоставление возможности свободно копировать произведение в исследовательских и учебных целях в тех случаях, когда оно уже утратило коммерческую ценность и его экземпляры отсутствуют в торговом обороте. Наконец, третий вариант - предоставление гражданам в исследовательских или учебных целях доступа к копии произведения за плату, соразмерную стоимости приобретения копируемого произведения (с выплатой вознаграждения правообладателям на условиях коллективной лицензии).

Все вышесказанное свидетельствует о том, что даже в условиях возрастающих потребностей общества в скорейшем и более полном получении информации международное сообщество стремится всеми возможными способами минимизировать случаи вторжения в сферу интересов правообладателей.

Представляется, что с учетом рассмотренных выше примеров решение проблемы, стоящей в этой области перед российским законодательством, должно осуществляться аналогичным образом - путем предоставления библиотекам ограниченного права копирования в электронной (цифровой) форме произведений, находящихся в их фондах.

В 2008 г. в ст. 18 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 78-ФЗ "О библиотечном деле" <1> были внесены изменения, которые позволили национальным библиотекам Российской Федерации, к числу которых относятся Президентская библиотека им. Б.Н. Ельцина, Российская государственная библиотека и Российская национальная библиотека, осуществлять в определенных случаях изготовление в электронной форме экземпляров хранящихся в их фондах документов в целях обеспечения их сохранности и предоставления пользователям доступа к ним. Допускается изготовление электронных копий: а) ветхих, изношенных, испорченных, дефектных документов; б) единичных и (или) редких документов, рукописей, выдача которых пользователям может привести к их утрате, порче или уничтожению; в) документов, которые записаны на машиночитаемых носителях и для пользования которыми отсутствуют необходимые технические средства; г) документов, которые имеют научное и образовательное значение <2>. Вместе с тем в вышеназванном Законе установлено, что изготовление и предоставление пользователям экземпляров документов в электронной форме, в которых выражены охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, осуществляются в порядке и на условиях, предусмотренных ГК РФ (п. 1.1 ст. 18 Закона). Таким образом, вопрос о создании библиотеками цифровых копий произведений, охраняемых авторским правом, и об их использовании читателями этим Законом не решен. Требуется внесение соответствующих изменений в Гражданский кодекс.X

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 2.

<2> Федеральный закон от 27 октября 2008 г. N 183-ФЗ "О внесении изменений в статью 18 Федерального закона "О библиотечном деле" (СЗ РФ. 2008. N 44. Ст. 4989).X

Библиотекам (а также, возможно, архивам, музеям, образовательным учреждениям), которые соответствуют специальным критериям, устанавливаемым в законе, должно быть предоставлено право создавать цифровые копии любых материалов, хранящихся в их фондах, включая произведения, охраняемые авторским правом, но только в четко определенных, прямо перечисленных случаях. Использование библиотеками (и иными подобными учреждениями) таких цифровых копий для дублирования и обеспечения сохранности старых, редких или ветхих экземпляров, для внутрибиблиотечного обмена, осуществляемого в этих же целях, а также для предоставления читателям во временное безвозмездное пользование в помещении библиотеки для исследовательских и учебных целей могло бы рассматриваться как дополнительный случай свободного использования произведений (без согласия правообладателей и без выплаты вознаграждения).

При этом необходимо подчеркнуть, что предоставление упомянутого права не должно означать наделения библиотек правом бездоговорного помещения цифровых копий произведений, охраняемых авторским правом, в Интернет и иные информационно-телекоммуникационные сети. Этот вопрос требует дополнительной проработки, но совершенно очевидно, что размещение охраняемых произведений в таких сетях способно существенно влиять на их нормальное использование и доходы правообладателей, поэтому подобное их использование без согласия авторов (иных правообладателей) возможно только при условии выплаты им соответствующего вознаграждения.