Л.А. Новоселова о соотношении обязательства гаранта и обеспечиваемого обязательства

Новоселова Л.А., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, судья Высшего Арбитражного Суда РФ.

Появление новых юридических конструкций всегда вызывает волну интереса. Одной из таких конструкций, несомненно, является банковская гарантия, которую ГК РФ отнес к способам обеспечения исполнения обязательств (ст. 329), но в отличие от общих и устоявшихся правил, рассматривающих обеспечительные обязательства как дополнительные (акцессорные), определил обязательство гаранта как независимое.X

В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.X

Вместе с тем независимый характер обязательства гаранта, провозглашенный в ГК РФ, трактуется российскими цивилистами различно, что приводит к разночтениям в определении влияния судьбы обеспечиваемого обязательства на обязательства гаранта <1>. С одной стороны, отмечается независимость банковской гарантии, а с другой стороны, указывается, что "она представляет собой обязательство, судьба которого вспомогательна по отношению к судьбе обеспечиваемого банковской гарантией обязательства" <2>. В некоторых работах банковскую гарантию прямо именуют вторичным обязательством, дополнительным в отношениях между бенефициаром и принципалом <3>.X

--------------------------------

<1> Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинникова. М., 2010. С. 198.X

<2> См.: Гражданское право России: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1996. Ч. 1. С. 254 (автор главы - М.И. Брагинский).

<3> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий. М., 1998 (автор комментария к ст. 368 - А.Л. Меламед).

Гарантийное обязательство в ряде случаев рассматривают как дополнительное, указывая на его связь с обеспечиваемым обязательством, определяемую тем, что гарантия названа в законе способом обеспечения (п. 1 ст. 369 ГК РФ), выдается с целью обеспечения и не может существовать при отсутствии этой цели. Так, по мнению Б.М. Гонгало, независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства не следует абсолютизировать, поскольку ее дополнительный характер определяется функциональным назначением гарантийного обязательства.X

Производность (и зависимость) банковской гарантии от основного обязательства видят в самом определении гарантии как обязательства, выдаваемого по просьбе принципала в отношении его кредитора по основному обязательству (ст. 368 ГК РФ), и в том, что исполнение или недействительность основного обязательства могут повлечь приостановление выплат (п. 2 ст. 376 ГК РФ).X

Зависимость видят также и в том, что бенефициар должен при предъявлении требования к гаранту указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Так, А.Л. Меламед пишет: "Обязательство гаранта не может быть абсолютно независимо от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж в случае неисполнения принципалом основного обязательства" <1>.X

--------------------------------

<1> Меламед А.Л. Банковская гарантия - новый институт в российском законодательстве // Российская юстиция. 1995. N 7. С. 13.

Все это, по мнению ряда авторов, позволяет квалифицировать гарантийное обязательство как дополнительное (акцессорное) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 37; Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: теория и практика. М., 2004. С. 92 - 93.X

Из подобной характеристики гарантийного обязательства автоматически следуют такие последствия, как признание недействительным обязательства гаранта при отсутствии (недействительности) основного обязательства, а также при истечении срока действия гарантии ранее истечения срока исполнения основного обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Залог, банковская гарантия и другие способы обеспечения исполнения обязательств: Постатейный комментарий главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. Б.М. Гонгало и П.В. Крашенинникова. С. 198 - 199; к таким выводам в ряде случаев приходят и суды.X

Если признать данную точку зрения верной, становится бессмысленным само определение гарантии как независимого обязательства, поскольку при таком понимании она фактически превращается в особую форму поручительства. Независимость гарантии, на которую указывают в качестве ее главного, характерного признака, становится пустым звуком и не влечет никаких практических последствий при определении судьбы гарантийного обязательства.

Понятие независимости можно раскрыть при сравнении обязательства гаранта с дополнительными обеспечительными обязательствами, например с обязательством поручителя.

Обязательства поручителя как дополнительные характеризуются следующими признаками:

- недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного обязательства поручителя (п. 3 ст. 329 ГК РФ);X

- прекращение основного обязательства влечет прекращение поручительства (п. 1 ст. 367 ГК РФ);X

- изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности поручителя или иные неблагоприятные для него последствия, приводит к прекращению обязательства поручителя (п. 1 ст. 367 ГК РФ);X

- переход прав по основному обязательству влечет переход прав в отношении поручителя, если иное не предусмотрено договором (ст. 384 ГК РФ);X

- с истечением срока исковой давности по требованию из основного обязательства истекает срок исковой давности по требованию к поручителю (ст. 207 ГК РФ);X

- поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник по основному обязательству, если иное не вытекает из договора поручительства (ст. 364 ГК РФ).X

Какие же из этих свойств характерны для банковской гарантии (обязательства гаранта перед бенефициаром)?

- Обязательство гаранта действительно при недействительности обеспечиваемого обязательства. В соответствии с п. 3 ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет недействительность и обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Предусмотренное в данной статье исключение сделано именно для гарантии. Как следует из положений п. 2 ст. 376 ГК РФ, гарант обязан произвести выплаты даже при недействительности основного обязательства. Сделать вывод о недействительности гарантии в этой ситуации можно, только полностью игнорируя прямое указание закона.X

- Прекращение обеспечиваемого обязательства не влечет прекращения обязательств гаранта. Этот вывод следует как из п. 2 ст. 376 ГК РФ, обязывающего гаранта произвести выплату даже при прекращении основного обязательства, так и из п. 1 ст. 378 ГК РФ, содержащего исчерпывающий перечень оснований прекращения обязательств по гарантии. Прекращение основного обязательства в этот перечень не входит.X

- Изменение основного обязательства не влияет на судьбу обязательства гаранта (п. 2 ст. 376, п. 1 ст. 378 ГК РФ).X

- Переход прав по обеспечиваемому обязательству не влечет перехода прав по банковской гарантии новому кредитору по основному обязательству. Более того, даже соглашение о передаче прав по гарантии бенефициаром другому лицу не влечет замены кредитора в силу положений ст. 772 ГК РФ, запрещающей по общему правилу передачу прав по банковской гарантии другому лицу.X

- Срок исковой давности по требованию из гарантии исчисляется по общим правилам, и его истечение не связано с истечением срока исковой давности по обеспечиваемому обязательству.

По вопросу о возможности выдвижения против требования бенефициара иных (кроме указанных выше) возражений, вытекающих из основного обязательства, даже те специалисты, которые рассматривают гарантию как дополнительное обязательство, указывают, что, "рассматривая требование бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара и принципала" <1>.

--------------------------------

<1> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 37. Признание невозможности выдвижения против требования бенефициара возражений из обеспечиваемого обязательства означает, по существу, признание независимого (а не дополнительного) характера гарантии. Высказанное автором в отношении возражений мнение вступает, как представляется, в определенное противоречие с его выводами о недействительности гарантии при недействительности основного обязательства, поскольку гарант не сможет в отношениях с бенефициаром противопоставить его требованию о платеже возражения о недействительности либо исполнении основного обязательства, поскольку они относятся к возражениям, вытекающим из основного обязательства.X

Как подчеркивает В.В. Витрянский, "основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).X

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. Кн. 1: Общие положения. С. 593; см. также: Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. М., 2005. С. 27 - 34; Павлович Я.А. Независимые документарные обязательства. М., 2006. С. 52.

Проведенное сравнение показывает, что обязательство гаранта не следует судьбе основного обязательства, не имеет с ним тесной связи и не обладает признаками, присущими дополнительному обязательству.

Приводимые в обоснование дополнительного характера обязательства гаранта доводы, по существу, базируются на нормах, указывающих на обеспечительную цель гарантии, из чего делается вывод, что наличие этой цели определяет ее дополнительный характер. Вместе с тем характеристика гарантии в качестве способа обеспечения обязательства совершенно не означает ее акцессорности. Не любой способ обеспечения носит дополнительный характер.

Доказывая дополнительный характер гарантии, указывают на ее "производность", "обусловленность", "вторичность", "связанность" с основным обязательством. Наличие связи между обязательством гаранта нельзя отрицать. Действительно, гарантийное обязательство, как правило, появляется именно потому, что существует иное обязательство, требующее обеспечения. Но фактическую связь этих обязательств следует отличать от их юридической связи. Кроме того, юридическая связь двух обязательств может носить различный характер: отношение обязательств как главного и дополнительного не является единственно возможным сочетанием.

Термин "независимость" был использован в ГК РФ в том же значении, в каком он используется в нормах международных конвенций и унифицированных правил Международной торговой палаты по независимым гарантиям, и нет оснований понимать этот термин иначе, чем он трактуется в этих документах.X

Так, ст. 3 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995 г. <1> определяет, что для целей настоящей Конвенции обязательство является независимым в случаях, когда обязательство гаранта/эмитента перед бенефициаром:

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

- не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (включая резервные аккредитивы или независимые гарантии, в том числе подтверждения или контргарантии) или

- не определяется каким-либо условием, не указанным в обязательстве, или каким-либо будущим неопределенным действием или событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта/эмитента.

В комментарии к Унифицированным правилам ICC для гарантий по первому требованию (ред. 1992 г.; публикация МТП N 458) отмечается, что эти Правила применяются во всем мире при использовании платежных гарантий, т.е. гарантий, обязательств (bonds) и других платежных обязательств, по которым обязательство гаранта или эмитента произвести платеж вытекает из представленного письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, и оно не ставится в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основной сделке.

Платежные гарантии отличаются от документарных аккредитивов тем, что к ним прибегают только в том случае, если принципал не выполнил своих обязательств. Однако гарант, точно так же как и эмитент документарного аккредитива, имеет дело не с фактом невыполнения обязательств, а только с документами.

Статья 2 (b) указанных Унифицированных правил определяет гарантии как сделки, независимые от договора (договоров) или условий тендера, на которых они могут быть основаны, и гаранты ни в коей мере не связаны таким договором (договорами) или условиями тендера и не обязаны заниматься ими, даже если ссылка на них включена в гарантию. Обязательство гаранта по гарантии состоит в уплате указанной в ней суммы или сумм по представлении письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии <1>.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

В отношении гарантий по требованию Унифицированные правила (ред. 2010 г.; публикация МТП N 758) указывают, что их предполагается "применять при использовании платежных гарантий, т.е. гарантий, обязательств и других платежных обязательств, по которым обязательство гаранта или эмитента произвести платеж вытекает из представленного письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, и оно не ставится в зависимость от фактического выполнения принципалом своих обязательств по основной сделке".

Функция способов обеспечения состоит в создании таких условий, которые гарантируют имущественный интерес кредитора. В гарантии имущественный интерес бенефициара (кредитора) состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили. Гарантия возникла в качестве правового инструмента, позволяющего в интересах обеспечения надежности оборота отделить юридическую судьбу обеспечительного обязательства от обеспечиваемой сделки. Для этого независимая гарантия создавалась и именно поэтому приобрела широкое распространение в коммерческой сфере. "Независимость от основной сделки есть базовое свойство гарантии" <1>.

--------------------------------

<1> URDG 758 - новая редакция Унифицированных правил ICC для гарантий по требованию: ключевые изменения и перспективы использования: Материалы мастер-класса из серии "Уроки ICC". 13 апреля 2010 г.

"Независимость" при характеристике обязательства гаранта является синонимом "самостоятельности" и в этом смысле противопоставляется акцессорности (дополнительности, несамостоятельности). Поэтому говорить об акцессорности гарантии, одновременно признавая ее независимым обязательством, - то же самое, что утверждать, что предмет существует и одновременно не существует. Одно исключает другое.

В связи с этим теоретические конструкции, игнорирующие цель установления гарантийного обязательства как самостоятельного, обосновывающие акцессорность (в ряде случаев - с оговоркой о ее особом характере) обязательства гаранта, следует признать ошибочными и игнорирующими волю как участников гарантийных обязательств, так и законодателя.

Однако было бы неверно видеть причину желания цивилистов сблизить гарантийное обязательство с обязательством поручителя только в консерватизме и психологически понятном стремлении свести новое и неизвестное к известному и понятному. Эти причины гораздо глубже и связаны с конфликтом интересов сторон гарантийного процесса, который пытаются разрешить с помощью привычного инструментария.

Каким же образом, отказываясь от акцессорности, можно обеспечить интересы принципала (должника) на случай предъявления необоснованного требования?

Гарантийное обязательство, как указывалось выше, обеспечивает интерес бенефициара в оперативном получении платежа, освобождая гаранта от разбирательств, связанных с обеспечиваемым обязательством; платеж гаранта ставится в зависимость от формальных признаков.

Гарантийное обязательство создается как обязательство уплатить определенную сумму при представлении документов, подтверждающих наступление указанных в гарантии обстоятельств. При этом гарант проверяет только наличие документов. "Все, что требуется от банка, - это установить, соответствуют ли поданные документы по внешним признакам документам, предусмотренным гарантией" <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Не следует забывать, что перечень документов, которые должны быть представлены, и требования к ним изначально определяются принципалом (должником) и доводятся до гаранта для включения их в текст гарантийного обязательства. Перечень документов определяется таким образом, чтобы они подтверждали неисполнение обеспечиваемого обязательства принципалом или иным лицом. Таким образом, наличие у бенефициара требуемых документов само по себе в достаточной степени исключает необоснованность требования.

При обычном течении дел бенефициар не будет иметь необходимых документов, если обязательство исполнялось надлежащим образом. Но невозможность получить исполнение не означает недействительности обязательства гаранта. Гарант все равно обязан, если документы все-таки будут представлены и они будут соответствовать условиям гарантии, платить. Отсутствие по той или иной причине основного обязательства не изменяет содержания прав и обязанностей гаранта и бенефициара. Как отмечает О.Н. Садиков, "исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а прекращение или недействительность основного обязательства - только предполагаемым, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Такие обстоятельства не должны ослаблять юридическую надежность гарантии как способа обеспечения" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 1997.X

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1998. С. 625.

Иной подход втягивает гаранта в споры между сторонами по основному обеспечиваемому обязательству - а это то, чего старались избежать при создании такой конструкции обязательства.

Одновременно при заявлении требования гаранту бенефициар должен письменно сообщить о наступлении того обстоятельства, с которым связана выплата по гарантии.

Правило п. 1 ст. 374 ГК РФ о необходимости указания в требовании бенефициара факта и характера нарушения обязательства не возлагает на банк обязанности проверки этого факта. По существу, это требование направлено на обеспечение возможности для принципала, которому при выплате гарант направляет представленные ему документы, установить факт обоснованности или необоснованности требования о выплате и при необходимости принять меры в отношении бенефициара <1>.X

--------------------------------

<1> Во введении к Унифицированным правилам ICC для платежных гарантий (публикация МТП N 458) указывается: "Принципал... может рассчитывать на то, что на основе принципа равенства и доброй воли его известят в письменной форме о том, что его обвиняют в нарушении, и о сути этого нарушения. Это поможет до некоторой степени исключить случаи злоупотребления гарантиями, когда бенефициары выдвигают недобросовестные требования платежа" (СПС "КонсультантПлюс").

В том случае, если выплата была произведена гарантом в соответствии с условиями гарантии, но при отсутствии требования по основному (обеспечиваемому) обязательству, у принципала есть возможность потребовать возврата неосновательно полученного от бенефициара. Гарант же считается исполнившим свое обязательство и в отношениях между сторонами по обеспечиваемому обязательству более не участвует. Более того, гарант не вправе требовать возврата от бенефициара сумм, выплаченных в соответствии с условиями гарантии, но при отсутствии требования по обеспечиваемому обязательству, поскольку гарант не является стороной этого обязательства, а бенефициар не может считаться обогатившимся за его счет.

Таким образом, в нормах ГК РФ об обеспечительном характере (цели) гарантии характеризуют отношения между принципалом и бенефициаром и не могут быть положены в основу вывода об акцессорности обязательства гаранта. Даже в том случае, когда гарантия выдается при отсутствии или недействительности основного обязательства, гаранта такое обязательство связывает. Говорить о нарушении в этом случае правил, установленных ст. 368, п. 1 ст. 369, п. 1 ст. 374 ГК РФ, нет никаких оснований.X

Серьезные возражения вызывают и предложения считать обязательство гаранта недействительным при отсутствии у него "обеспечительной функции". В качестве примера приводят случай, когда срок действия гарантии изначально короче, чем срок исполнения по обеспеченному обязательству.

Означает ли это, что обязательство гаранта не имеет обеспечительного значения? Показательно, что даже в отношении поручительства (акцессорного обязательства!) еще Д.И. Мейер указывал на отсутствие препятствий к установлению срока действия поручительства ближе того срока, какой назначен по договору, обеспечиваемому поручительством <1>. Такое поручительство не лишено смысла. Не следует забывать, что исполнение по основному обязательству может быть в ряде случаев истребовано досрочно; в целом ряде случаев гарантия выдается на более короткий срок, поскольку только на этот срок требуется обеспечение. Такое обеспечение может обеспечивать кредитора на случай банкротства основного должника, если оно наступит до истечения срока поручительства.

--------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. М., 1997. Ч. 2. С. 189. (Серия "Классика российской цивилистики".)

Сказанное тем более верно для гарантийного обязательства. В конце концов имеет ли обязательство гаранта обеспечительное значение для бенефициара (кредитора по основному обязательству), должен решать он: если ему выдана гарантия, которая не служит цели обеспечения, то он вправе либо отказаться от нее, либо не прибегать к этому обязательству.

В качестве аргумента, обосновывающего необходимость учета отношений по основному обязательству в отношениях между гарантом и бенефициаром, указывают также на необходимость защиты принципала и гаранта от мошеннических (обманных) действий со стороны бенефициара.

Документарный характер обязательства сам по себе является серьезным препятствием для мошеннических действий бенефициара, поскольку при наличии в гарантии требования о представлении документов (а их перечень, как правило, определен таким образом, чтобы они подтверждали неисполнение обязательства принципалом или иным лицом) бенефициар не сможет получить исполнение.

Как пишет, характеризуя независимую гарантию, Х. Вебер, "платежное требование со стороны выгодоприобретателя формализовано. Обязанность произвести платеж надлежащим образом (в соответствии с гарантийным принципом) возникает только тогда, когда это требование сформулировано так, как это установлено в гарантийном обязательстве. Если в нем предусмотрено представление некоторых документов, то они должны быть представлены при предъявлении требования об исполнении гарантии. Если это не сделано (своевременно), то требование из гарантии считается непредъявленным, а гарант не обязанным производить платеж" <1>.

--------------------------------

<1> Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 168.

Независимые гарантии являются строгим инструментом, и, используя его, стороны изначально учитывают все риски, в том числе и риск того, что платеж гарантом может быть произведен даже при наличии возражений принципала.

"В случае гарантии по первому требованию гарант (банк) по требованию бенефициара обязан выплатить гарантийную сумму так, как это установлено в гарантийном обязательстве, и не вправе ссылаться на то, что основное обязательство не возникло (по безденежности) или уже удовлетворено. При такой гарантии возражение со ссылкой на безденежность займа не должно приниматься и проверяться, поскольку гарантия по первому требованию служит тому, чтобы кредитор как можно быстрее удовлетворил свое (правомерное) требование, возражение может быть предъявлено при рассмотрении регрессного требования (кондикция, когда основное обязательство не существовало). Только в тех случаях, когда очевидно и легко доказуемо злоупотребление правом, гарант освобождается от обязанности произвести платеж" <1>.

--------------------------------

<1> Вебер Х. Обеспечение обязательств. М., 2009. С. 167.

В отношениях по независимой гарантии действительно велик риск предъявления обманного требования, что требует установления специальных мер защиты.

В связи с тем что указанная проблема приобрела большое практическое значение, в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах были предусмотрены специальные правила, обеспечивающие защиту гаранта и принципала от недобросовестных действий со стороны бенефициара <1>.

--------------------------------

<1> "Статья 19. Исключение из обязательства производить платеж

1. Если совершенно очевидно, что: a) какой-либо документ не является подлинным или был подделан; b) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах; или c) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований, гарант/эмитент, действуя добросовестно, имеет по отношению к бенефициару право приостановить платеж.

2. Для целей подпункта "c" пункта 1 настоящей статьи требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях: a) обстоятельство или риск, на случай которых обязательство должно было обеспечить бенефициара, бесспорно, не возникли; b) основное обязательство принципала/приказодателя объявлено недействительным судом или арбитражем, если только в обязательстве не указано, что такое обстоятельство охватывается риском, на случай которого выдано обязательство; c) основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом; d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара; e) при предъявлении требования по контргарантии бенефициар этой контргарантии, действуя в качестве гаранта/эмитента обязательства, к которому относится данная контргарантия, недобросовестно производит платеж.

3. В обстоятельствах, упомянутых в подпунктах "a", "b" и "c" пункта 1 настоящей статьи, принципал/приказодатель имеет право на временные судебные меры согласно статье 20.

Статья 20. Временные судебные меры

1. В случае, когда на основании заявления принципала/приказодателя или инструктирующей стороны можно сделать вывод, что существует большая вероятность того, что в требовании, которое предъявлено или предположительно будет предъявлено бенефициаром, присутствует одно из обстоятельств, указанных в подпунктах "a", "b" и "c" пункта 1 статьи 19, суд на основании непосредственно имеющихся в его распоряжении веских доказательств может: a) выдать предварительный приказ, запрещающий бенефициару принимать платеж, включая приказ о задержании гарантом/эмитентом средств по обязательству, или b) выдать предварительный приказ о блокировании поступлений по обязательству, уплаченных бенефициару, с учетом того, что отсутствие такого приказа могло бы причинить принципалу/приказодателю серьезный ущерб.

2. При выдаче предварительного приказа, упомянутого в пункте 1 настоящей статьи, суд может потребовать от лица, ходатайствующего о таком приказе, представить такой вид обеспечения, который суд сочтет необходимым.

3. Суд не может выдать предварительный приказ, о котором говорится в пункте 1 настоящей статьи, на основании какого-либо возражения против платежа, иного, чем возражения, указанные в подпунктах "a", "b" и "c" пункта 1 статьи 19, или в случае использования обязательства в преступных целях".

Анализ положений Конвенции показывает, что даже в перечисленных в ней случаях не идет речь о недействительности обязательства гаранта - речь идет только о возможности приостановления выплат и применения судом обеспечительных мер.

Л.Г. Ефимова обоснованно указывала, что последовательное признание банковской гарантии независимым обязательством не должно позволять судам в случаях полного исполнения обеспечиваемого обязательства отказывать бенефициарам в исках к гарантам <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ефимова Л.Г. Банковская гарантия и договор // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 52.

Вместе с тем эта точка зрения требует уточнения. Действия бенефициара, представившего письменное требование, в котором содержатся сведения о том, что платеж по обеспечиваемому обязательству своевременно и в полном объеме не произведен, при наличии исчерпывающих доказательств обратного, при том, что бенефициар на момент представления требования знает об этих обстоятельствах, должны быть расценены как обман. Как обманные (мошеннические) должны быть расценены и действия бенефициара, представившего гаранту подложные документы.

Совершение таких действий должно квалифицироваться как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) и влечь отказ в защите права бенефициара <1>. Это исключение вытекает из общих принципов гражданского права и не связано с особенностями обязательства по гарантии. "В случае с банковской гарантией, как и в другом случае, нельзя забывать о том, что право не может служить защите нечестных действий, а потому возможно освобождение гаранта от обязанности платить по требованию недобросовестного бенефициара" <2>.X

--------------------------------

<1> См.: п. 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 января 1998 г. N 27.X

<2> См.: Рассказова Н.Ю. Указ. соч. С. 102.

О таком же подходе к рассматриваемой ситуации свидетельствует судебная практика Франции: "Словосочетание on-demand в коммерческом обороте получило особый смысл, означающий независимость гарантии. В таких случаях банк не вправе отказывать в платеже на том основании, что бенефициар не имеет права на получение оплаты от контрагента. Но в случаях, когда у бенефициара очевидно отсутствует право на получение платежа, такое злоупотребление правом или "очевидный случай мошенничества" могут привести к погашению права бенефициара" <1>.

--------------------------------

<1> Решение Верховного суда Швеции от 8 мая 2002 г. N NJA 2002 p-a.

Судебная практика в Германии исходит из того, что в рассматриваемых случаях подлежит применению общее требование о добросовестности поведения сторон соглашений. В качестве примера мошенничества/обмана в практике, связанной с отказом в совершении платежей по гарантии, приводится недобросовестное требование оплаты, без основания или оправдания заявляемое бенефициаром, у которого в принципе нет права требовать оплаты (по соответствующему договору) или такое право еще не возникло. Обязанность доказывания возлагается на банк или на контрагента <1>. Как указывает Х. Вебер, "явное мошенничество предполагает настоящий обман, введение в заблуждение, с тем чтобы принципал заплатил за то, за что он не должен платить. Явное злоупотребление существует тогда, когда нет абсолютно никаких сомнений в том, что принципал исполнил свои обязательства <2>.

--------------------------------

<1> См.: Хвалей В. Практика взыскания денежных средств по банковским гарантиям. Международный опыт: Материалы мастер-класса из серии "Уроки ICC", 13 апреля 2010 г.

<2> Cass. Com 20 июня 1987 г., D. 1987, 177 Франция.

Вместе с тем обращает на себя внимание то обстоятельство, что речь идет не о недействительности обязательства гаранта и не о его прекращении, а об отказе в защите права недобросовестного бенефициара. Таким образом, принципа независимости банковской гарантии данный подход ни в коей мере не колеблет.

Возможность освободиться от обязанности произвести выплату в указанных выше случаях на первый взгляд выгодна гаранту, и гаранты должны были бы стремиться к более широкому использованию условий, исключающих ответственность. Однако расширение возможностей для отказа от оплаты, нередко поддерживаемое судами, отрицательно влияет на систему отношений в целом. Если бенефициарам начинают часто отказывать в платеже, это вызывает снижение интереса к гарантиям как специфическому виду финансовых услуг и утрате гарантами доходов от их предоставления.

В связи с этим следует особенно осторожно подходить к расширению оснований для отказа в удовлетворении требований к гаранту; тем более гарант должен быть защищен в отношениях с принципалом, если он выплатил сумму строго в соответствии с условиями гарантии, но при отсутствии оснований для платежа по основному обязательству. По нашему мнению, гарант может нести отрицательные последствия такого платежа, только если он действовал виновно.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что банковская гарантия по российскому праву является обеспечительным документарным обязательством, независимым (не дополнительным, не акцессорным) от основного обязательства; возможность освобождения гаранта от обязанности платить при обманных действиях бенефициара не устраняет самостоятельного характера этого обязательства.

Независимые гарантийные обязательства занимают промежуточное положение между акцессорными обязательствами и полностью абстрактными обязательствами (например, когда банк по просьбе принципала акцептует его вексель, а принципал передает его кредитору в качестве обеспечения платежа). В последнем случае у бенефициара нет даже необходимости для получения платежа от банка представлять документы, обосновывающие требование, - только саму ценную бумагу. Но даже и в этом случае банк может освободиться от обязательства, если докажет недобросовестность держателя бумаги.