6. Применение договора для решения экономических вопросов

В числе основных задач юриста п. 2 Общего положения о юридической службе – 3 из 5 касаются применения правовых средств: (1) активное использование правовых средств для улучшения экономических показателей; (2) обеспечение правовыми средствами выполнения договорных обязательств; (3) улучшения сохранности собственности и качества продукции; (4) защита прав и законных интересов организации и их работников.

Для осмысления сущности правовых средств и порядка работы с ними надо учитывать следующее: сама концепция правовых средств возникает из понимания объективного разделения методов правового регулирования на (1) нормативное установление предписаний и запретов, подлежащих буквальному исполнению; (2) издание дозволительных норм, управомачивающих субъектов на совершение юридических действий инициативного характера. Что касается дозволений, то в науке они упоминаются вскользь без разбора сущности – теория права и догматическая цивилистика пока не способны объяснить порядок реализации дозволительных установлений, служащих основой частного права.

Здесь всегда надо помнить: ГК декларирует, что граждане и организации приобретают и осуществляют права своей воле и в своем интересе. Они свободы в установлении своих прав и обязанностей на основе договора. Концепцией, достоверно объясняющей способы реализации дозволительных установлений, служит теория правовых средств. Термин правовые средства вошел в научный оборот и был воспринят практикой, его широко применяют коммерческое, предпринимательское и гражданское право. Концепция правовых средств получила дальнейшее развития: сейчас она называется инструментальной теорией права. Согласно этой теории, внутри частного права мы обязаны выделять регулирующие объекты особого характера. Они выглядят как совокупности инициативных юридических действий, основанных на дозволениях закона. Они называются правовыми средствами, поскольку применяются субъектами для достижения собственных целей. Согласно логике Аристотеля, цель и средства есть парные категории, которые используются совместно. Познание правовых средств создает возможности для раскрытия и реализации регулятивных возможностей частного права. Без концепции правовых средств цивилистика остается беспомощной доктриной, не способной понять, с какими регулирующими инструментами она имеет дело и как обеспечить их эффективное применение.

Средства частного права образуют определенную систему. Главным в ней является договор – это обусловлено способностью договора решать широкий круг задач различного характера. На основе договора решаются экономические, организационные, технические и иные вопросы. Договор выполняет важные функции, которые цивилистика совершенно не затрагивает. В современных условиях договор стал главным и основным регулятором хозяйственной жизни. Напомню слова американского ученого, бывш. Председателя ВС США – Роско Паунда, богатство в коммерческий век вырастает из договоров. Гегель писал, что функции выражают сущность объекта. В правоведении функции договора остаются нераскрытыми, а сущность договора – непонятой. У договора, как правового средства, можно выделить следующие функции:

1. Установление правовых связей между субъектами;

2. Определение общей цели действий сторон;

3. Правовая регламентация действий сторон, формирование их в качестве взаимных прав и обязанностей;

4. Обеспечение исполнения предусмотренных договором как правовым средством прав и обязанностей.

Договорные институты ничего не предусматривают, эти функции появляются у договора лишь при рассмотрении его в качестве правового средства, а нормы и институты определяют лишь общий каркас договоров, по выражению проф. В.А. Томсинова, скелет договора. Согласно исследованиями, правовые нормы определяют лишь 10% содержания договора, а остальные 90% формируются по соглашению сторон. На основе договора субъекты предусматривают применение вспомогательных юридических средств, обслуживающих договорные связи – меры договорной ответственности за нарушение обязательства. Здесь же можно назвать меры оперативного воздействия, которые широко применяются по инициативе сторон.

Имеется ряд правовых средств, косвенно связанных с договором, но предназначенных для решения иных, вспомогательных, задач. Возьмите хоты бы юридическое лицо: для ученого позитивиста – это институт права, совокупность норм, а для практика – это правовое средство, основной назначение которого состоит в регулировании участия организаций в имущественных связях, допуск к имущественному обороту, либо исключение из него. Мы по сей дейнь не можем развить предприятия малого бизнеса, о которых говорим уже 30 лет – стартапы и т.п., их в 10 раз меньше, чем в развитых странах, хотя там они дают до 50% ВВП.

Работая с правовыми средствами, юрист обязан определять виды договоров, наиболее пригодных для организации хозяйственных связей. Он должен подбирать адекватные договорные модели и разрабатывать схемы договорных связей, добиваясь сокращение цепочек договоров, сокращая число посреднических договоров – согласование договоров с бизнес-схемами модернизации производства. Высокую сложность представляет процесс выработки условий договоров. Здесь необходимо привлечение к выработке условий договоров наиболее квалифицированных специалистов основных служб фирмы.

Хорошо зарекомендовала себя практика создания на предприятиях договорных групп. Для этого выбираются и приказом руководителя утверждаются состав договорной группы из ведущих специалистов основных отделов – производственного, экономического, сбыта, бухгалтерии, транспортного и т.п. Определяется по одному участнику – основному участнику – и заменяющему лицу на случай отсутствия основного. Участники группы работают на своих рабочих местах. Группа собирается для составления проекта договора либо рассмотрения поступившего от контрагента проекта, либо проведение переговоров с представителями контрагентов. Группа совместно рассматривает договорный документ, согласовывает более приемлемую редакцию текста или возражения по проекту, полученного от другой стороны. Такой порядок много рациональнее, продуктивнее, чем обычно практикуемые составления проекта договора или возражений (протокола разногласий) одним лицом с последующим визированием текста такого документа у руководителей основных служб. Практика показывает, что при визировании принесенной бумаге проекта протокола разногласий человек обычно занят другим дело, он не в состоянии быстро переключиться на новую задачу. Поэтому такое визирование на ходу производится формально, не сопровождается глубокой проработкой договорных условий.

Качественно по-иному должны формулироваться условия договоров – они должны основываться на тщательном анализе возможностей и интересов каждого подразделения и фирмы в целом в их исполнении – обеспечивается членами договорной группы. При необходимости юрист, как ответственный за договорную работу, должен требовать проведения соответствующих расчетов и представления обоснований проекта договора от экономической, производственной, маркетинговой и иных служб. Нужно заставлять себя и других проверять исполнимость и выгодность каждого условия договора – это одновременно предполагает недопустимость использования примитивных, шаблонных проформ договоров, которые достают, приобретают, переписывают наши юристы.

Важный и сложный участок договорной работы представляет собой урегулирование разногласий. Необходимо овладение техникой этой работы, а также привлечение руководителей фирмы и научение их приемам и методам ведения переговоров. К сожалению, в институтах их этому не учат, и наши руководители к этому мало приучены, считают делом недворянским, сводя переговоры к застолью. Имеется небольшая литература по технике переговоров. Назову книгу Фишер и Юри – переговоры без поражения 1990 г., Коррен и Гудман – искусство торговаться, или все о переговорах, Чарльз Фокс – составление договоров 1990 г. Отечественной литературы почти нет, имеются работы по технике деловых бесед, написанные в подражании Карнеги, но это совсем другие вещи. Идеи Карнеги в том, чтобы выяснить симпатии и предпочтения контрагента, перевести разговор на интересующие его вопросы: развести беседу о самоварах, если рыбак – увлечь его беседой о рыбной ловле вместо условий договора. Нам нужны именно методики переговоров по условиям контрактов, по технике и приемам их ведения. В 2002 г. издана книга моего аспиранта – Переговоры по условиям договоров, но она слабовата из-за недостатка у автора практического опыта.

В условиях рыночного хозяйства возможности влияния договора на экономические показатели неизмеримо возросли. Советник Президента В.Ф. Яковлев в качестве важнейшего изменения в ГП РФ отмечает, что договор превратился в самостоятельное и главное средство регулирования экономической деятельности – очень высокая оценка. К сожалению, основная масса корпоративных юристов из-за отставания юридической науки и отсутствия подготовки, неумения работать с правовыми средствами, не способна использовать появившиеся новые возможности в интересах своих организаций, да и себя лично. Хотя в таких условиях отдельные юридические службы добиваются высоких результатов.

Превращение договора в основное средство требует налаживание системы договорных связей фирм, а также надлежащего исполнения обязательств. Это одна из главных задач юриста – ваша задача. Здесь возникает и обратный эффект – если юрист держит на уровне договорную работу на фирме, то такой юрист становится значимой фигурой для организации, одним из руководителей бизнеса. При организации договорной работы следует изучать и использовать передовой опыт ее ведения, имеющиеся накопленные решения. Следующие группы обязанностей – Необходимо просчитывать и согласовывать схемы основных хозяйственных связей фирмы по профилю ее деятельности. В ходе этой работы должны анализироваться перспективы развития имеющихся связей. С учетом экономических расчетов и конкурентной стратегии фирм важно определять пути развития договорных связей. Следует постоянно проводить линию на развитию долгосрочных связей. Долгосрочные договоры являются более мощными регулятивными средствами, обеспечивающими максимизацию прибыли за счет ряда факторов. Во-первых, это значительное сокращение транзакционных издержек, возникающих при заключении множества разовых или краткосрочных (спотовых) договоров. Во-вторых, стабилизация взаимосвязанной деятельности, создающая условия для устойчивого получения прибыли. В-третьих, улучшения качества изделий, сырья и материалов, использования технически обновленного оборудования.

Потребности экономики требуют долгосрочные связи. На Западе они получили широкое применение в качестве правовой основе модернизации производства. Они стали основным инструментом современной организации договорных связей, пришли на смену связей оферта-акцепт. В долгосрочных договорах стороны инвестируют значительные средства на техническое перевооружение, обновление оборудование, переход на более совершенные технологии производства. В ГК РФ о долгосрочных договорах не говориться, упомянуты лишь договоры с открытыми условиями, которые перетянуты из торгового права. При таком кодексе модернизация не грозит – подготовленность и активность в применении правовых средств, долгосрочных договоров.

Основное для долгосрочных договоров – это согласование в них обязанностей производителей о модернизации производства, освоению новых технологий, материалов и видов изделий. Одновременно должны предусматриваться условия о последовательном улучшении качества товаров, обновлении ассортимента, улучшении тары, упаковки, способов доставки. Доля, процент, долгосрочных договоров в общей массе – наличие в таких договорах условий о модернизации производства – достоверный показатель уровня работы юридический службы, ее квалификации, понимании ею своих обязанностей в применении правовых средств. С учетом вероятности существенных изменений условий деятельности и рыночной конъюнктуры, должны предусматриваться возможность и порядок адаптации к изменившимся обстоятельствам. Эта важная предпосылка, предупреждение потерь – вследствие неурегулированности в ГК – кризис 2008-2009 гг. отразился на экономике РФ гораздо болезненнее, чем в других странах. Ситуация может повторяться, можно все предупреждать.

Некоторые виды договоры как средств модернизации экономики. Прежде всего, договор лизинга – назван в ГК РФ договором финансовой аренды, что не соответствует принятой в мировой практике названию. Приведу один пример: в 1990-ых гг., время было смутное, пришлось работать в одном банке, среднем по размерам. Я там был руководителем юридической службы, юротдел, юрисконсульт, а я был фигурой над ними. Раз в неделю приезжал туда, и народ сбегался с вопросами – надо было решать вопросы, не попадая впросак.

Председатель правления направляет человека – директор фанерного завода из Вологды. Проблема – они производят фанеру, спиливают деревья и распаривают их сильной струей пара, используя авиационные двигатели – шведский двигатель, парили сосны и двигатель вышел из строя. Они просят деньги, председатель говорит – денег им давать нельзя, и отказать нельзя: давать нельзя, потому что деньги промотают, а отказать нельзя – директор этого завода он в составе крупных акционеров нашего банка. Придумай что-нибудь – нам нужны деньги, в Швеции договорились купить двигатель, но денег нет – приходи через неделю, он приходит, я ему говорю, а на что тебе деньги, тебе же двигатель нужен? Давай фокус придумаем для этого дела – возьмем в лизинг этот двигатель, а вам дадим вроде как взаймы 50 миллионов – наши не согласятся, что им не согласится-то. Время было безденежное, но приезжает он через 2 недели – а на что нам эта канитель – но вам же выгодно? Вы получите деньги по лизингу, а налог платить не будете. Через 2 недели – напиши нам договор и лизинге, а надо было создать в банке маленькую ячейку из 3 человек, поскольку банк не имеет права такие финансовые операции – он дает и берет деньги, больше ничего. Создали мы ячейку – лизинговый центр, оформили мы соглашение о купле-продаже с шведским авиационным заводом – оформили соглашение с мебельщиками на лизинг. Уплатили шведом, привезли железо на завод – ухитрились при выгрузке разбить его, но что сделаешь, по пьяни, наверное – договоритесь, чтобы составили коммерческий акт, что трещина была всегда, но они за водку договорились. Смонтировали и запустили двигатель, а через 2-3 месяца замдиректора – директор налог не платит, освобождены вы от уплаты налога, но для банка операция дала 50% прибыли, которую получает банк – фантастика. Потом прислали к нам бандосов, они какое-то кладбище окучивали, решили купить американские погребальные машины. Давайте в лизинг возьмем – ты скоро в лизинге будешь работать – вот это был один из первых немногих приемов использования договора лизинга.

Надо назвать договор маркетинга – исполнитель обязуется в соответствии с заданием заказчика провести исследование круга покупателей и возможностей реализации определенного товара, передать результат заказчику, а заказчик обязуется оплатить стоимость работ. Договор маркетинга не урегулирован в ГК, несмотря на его важность – предприятие не наобум осваивало новые товары, а предварительно через маркетолога выясняло возможности реализации, кто и сколько согласится покупать. Когда в стране осуществлялся переход, модернизация оборонных предприятий на выпуск гражданской продукции – чрезвычайно важно – отсутствие договора держало за горло массу предприятий.

Договор НИОКР, в т.ч. по государственным заказам. Важен договор франшизы – коммерческой концессии, предусматривает передачу делового опыта, эффективно работающего предприятия и исключительных прав слабо работающему предприятию. Он имеет огромное развитие на Западе: половина предприятий на Западе будут маркетинговыми, т.е. мелкие и средние предприятия – для них единственный шанс выбиться – использовать опыт и интеллектуальную собственность передовых, прогрессивных, предприятий. Договор франшизы урегулирован в ГК нечетко, безграмотно и тут надо просто пользоваться дополнительной литературой, либо лекционным материалом.