5. Применение правовых средств. Договорная работа

Главный раздел науки о правовой работе – рассмотрение договоров как правовых средств. Договоры – ведущие правовые средства. По данным одного из выдающихся договорников Сафиуллина, в ГК РФ 90% норм так или иначе касаются договоров. При рассмотрении договора важно понимать регулирующую сущность договора, способы воздействия договора на хозяйственные связи субъектов, на их экономическую деятельность. Договор возник одновременно с обменом и торговлей. Ансон, признаваемый ведущим разработчиком теории договора, пишет, что договора является детищем торговли. В ходе человеческой цивилизации договоры активно развивались: общими предпосылками последовательного развития договорных связей служит их взаимовыгодность для сторон, гибкость реагирования договора на изменение запросов и содержания деятельности субъектов.

В нынешних условиях договор стал главным и основным правовым регулятором хозяйственной жизни. Эффективность рынка решающим образом зависит от четкого построения и умелой организации договорных связей, надлежащего исполнения обязательств. В западной литературе договор рассматривается как инструмент создания общественного богатства. Известный юрист Роско Паунд пишет, что богатство в коммерческий век вырастает преимущественно из договоров. Нас всех в РФ учили, что, согласно выводам Посашкова, А. Смита, трудовая деятельность является источником богатства, а вот американец, живущий в Нью-Йорке, утверждает, что богатство возникает преимущественно из договоров. Японский американец Осакве называет в качестве основного предназначения договора – создание и распределение богатства, при чем богатства не только в общехозяйственном значении, но и применительно к каждой отдельной фирме. Прошу прочно запомнить эти выводы.

Казалось бы, и в современной России, ставшей на рельсы рыночного развития, на первый план должно выдвигаться соответствующее предназначение договора. К сожалению, такой подход пока не свойственен российской правовой науке. В теории права и в цивилистике остаются неразработанными главные проблемы договора, остается нераскрытым его назначение, отсутствует четкое понимание сущности договора, его реальной роли и возможностей в регулировании хозяйственных и социальных связей. В результате приниженной оказывается роль самого договора. Примитивная теория договора порождает примитивную договорную практику. Есть поговорка – кто как лодку назовет, так она и поплывет. Вот в первом томе Договорного права Брагинский для объяснения сущности договора объявил его двойственным явлением: с одной стороны, сделкой, с другой стороны, правоотношением, т.е. фактически расчленил на 2 самостоятельных объекта. Профессор Суханов Е.А. повторяет эту нелепость в своем учебнике. Собственная сущность договора при этом осталась не выявленной, нераскрытой. Совершенно не показаны регулятивные возможности договора, потенциал договора в решении хозяйственных задач. Не раскрыт механизм и техника договорного регулирования. Такая «теория» отбросила знания о договоре лет на 100 назад. Выдающийся методолог Зиновьев отмечает распространенность ситуаций, когда человек может всю жизнь заниматься определенным делом, но при этом совершенно не понимать сути этого дела. Здесь мы наблюдаем именно такой случае: профессор Брагинский 40 лет занимался договорами, но при этом не смог раскрыть сущность этого объекта.

Полный сумбур сохраняется в понимании соотношения договора и сделки. Прежде всего, о том, почему договор не может трактоваться как сделка. Сделка есть действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав и обязанностей. Сама направленность на правовой результат вовсе не предполагает, что такой результат возникнет. Договор же, в отличие от сделки, непосредственно устанавливает права и обязанности сторон. Он не просто направлен куда-то там, он создает права и обязанности. Логические правила сравнительного анализа требуют, чтобы при сопоставлении двух объектов выделялись как схожие их черты, так и отличия – обязательное требование к логике. Наука не изучает и не показывает, вопреки требованиям логики, отличительных черт договора и сделки. В результате происходит неосновательное отождествление качественно различных объектов. Такой подход безграмотен, антинаучен, безграмотно все сравнительное правоведение, которое учит искать общие черты сравниваемых объектов, но не понимает необходимости выявления и учета различий сравниваемых объектов. Еще в логике Аристотеля было записано 2300 лет назад, что если ты не может отличить солнце от луны, то это показатель слабоумия.

Ст. 420 ГК РФ, устанавливающая понятие договора, гласит, что договором называется соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Понимание договора как правопорождающего соглашения было сформулировано германскими юристами (Пухта, Савиньи) в середине 19 века. При этом соглашение понимается как согласованное волеизъявление лиц. Согласованная людьми, их свободная воля, создает взаимные права и обязанности. Она находится в основе договора – согласованное волеизъявление. На нем зиждется договора. Поэтому отождествление договора со сделкой бессмысленно, нет необходимости в этом.

Для создания прав и обязанностей недостаточно одного лишь соглашения лиц: требуется еще один момент – обеспечение исполнения этого соглашения силой государственного принуждения. Реальное принудительное воздействие используется далеко не всегда, однако, его потенциальная возможность должна существовать обязательно. Лишь при наличии этих двух факторов создаются договорно-правовое регулирование. Таким образом, договора представляет собой соглашение двух или нескольких лиц, устанавливающее их права и обязанности, защищаемое государством.

Однако для понимания договора важен еще ряд моментов. Соглашение должно быть достигнуто по всем существенным условиям, без которых договор просто не может быть исполнен. В нем также должна быть определена его цель, и, в зависимости от определения целей, договор становится правовым средством. Это следует из ст. 431 и 432 ГК РФ. Это нечто совершенно иное, чем сделка или правоотношение. Как из ста лодок нельзя сделать парохода, так из сотни сделок нельзя слепить договора, если отсутствует стержневой момент – целенаправленное соглашение сторон по существенным условиям.

Из названных положений проистекает ряд важных свойств договора. Договор образует системную целостность. Это весьма значимое и интересное свойство. Категории целостности и нецелостности были выделены Аристотелем в его книге «Логика». Он разбирает сущность целостности и нецелостности, сравнивая цельный кувшин и кувшин разбитый. Эти категории были разработаны последующими философами. Целостность договора порождается наличием у него согласованной сторонами цели, а также направленностью действий сторон на достижение этой цели. Эти свойства и характеризуют договор как правовое средство.

В любом договоре наглядно прослеживаются системные признаки как свойство целостности. В нем обязательно имеется предмет, связанный с целью договора, все другие условия договора также должны быть ориентированы на цель, должны служить достижению цели. Эти системные, создающие целостный объект, характеристики свойственно всякому договору и в то же время отсутствуют у сделок и правоотношений. Вот почему грамотный юрист никогда не станет отождествлять договоры со сделками.

Договору присущи устойчивые функции, чего нет у сделок. Функции выражают определенное воздействие объекта – договора – на другие объекты, на внешнюю среду, или одной части объекта на другие части объекта. Познание и реализация функций крайне важны для повышения регулирующей роли договора. Гегель пишет, что познание любого объекта предполагает выявление его функций. В правоведении перестали изучать функции правовых объектов, вследствие чего развалилось само правоведение. Можно назвать следующие функции договора:

1. Договор устанавливает юридическую связь между его участниками. Такая юридически определяемая связь называется обязательством. А вот сделка как действие такой связи не порождает.

2. Договор определяет и юридически фиксирует цель взаимосвязанных действий субъектов, что придает их действиям целенаправленный характер. Два субъекта – участники договора – начинают действовать целенаправленно. Эта функция задается договором.

3. Договор определяет предмет и содержание действий, подлежащих выполнению сторонами по поводу предмета. Эти действия составляют предметное содержание договорного обязательства. Они обозначены в ГК РФ: передать имущество, выполнить работу, оказать услуги и т.п. Этого также нет у сделки.

4. Договор обеспечивает правовую регламентацию будущих действий сторон. Он устанавливает юридические требования, подлежащих совершению действий. Для этого необходимые действия формулируются в виде взаимных прав и обязанностей сторон, а сам договор приобретает вид правового алгоритма, юридически обязательной программы действий сторон.

5. Ряд экономических функций – основная из них – синергетическая функция договора. Экономическая жизнь требует совершения миллиардов инициативных действий миллионами людей. Синергетическая функция договора состоит во внесении упорядоченности в хаотичное и разнонаправленное действие хозяйствующих субъектов. Такая организованность создается в результате согласования действий договорных контрагентов и подчинении их общей цели. Договору, выполняемой им синергетической функции, принадлежит главная роль в закреплении общественного разделения труда, формировании мирового и национальных товарных рынков, развитии производственной кооперации и специализации.

6. Договор служит правовой основой экономического развития человечества, его прогресса. Никакие сделки и правоотношения к этому результату не ведут. Особо значимыми являются уже упоминавшиеся функции создания богатства и его распределения. Речь идет о непосредственном создании общественного богатства и богатства каждой отдельной фирмы.

Указанные функции выполняются договором в ходе реализации хозяйственных связей. Почему я рассматриваю функции? Функции, как учил Гегель, позволяют раскрыть сущность объекта. Если вы не вывели функции, то вы можете разбить лоб, но не сможете понять договор или иное правовое средство. Это касается не только правовых объектов – есть книжечка Лессинг, где есть набор эссе – в одной из работ Лессинг анализирует литературные приемы, использовавшиеся Гомером в «Илиаде». Там прослеживается интересный факт – Гомер разбирает появление царицы Елены Прекрасной, которая удрала от старого мужа к молодому в Трою, появление ее на стене городской, троянской. Он не описывает красоты этой Елены, хотя они была действительно очень красивая, потому что Фауст у Гете тоже заинтересовался этой дамой, Гомер показывает, какое впечатление произвела на Ахейских воинов красота Елены и восклицает: «Покажите действие красоты, и вы покажете, что есть сама красота». Покажите действие договора, и вы покажете, что есть сам договор. Пока вы не показали его действие, то вы не можете понять его.

Сейчас все ученые признают, что договор служит правовым регулятором жизни общества, однако, для управленцев и юристов остается тайной, за счет каких факторов достигается это регулирующая роль, какими способами осуществляется договорное регулирование. Правоведение не способно ответить на эти вопросы – отсутствует понимание сущности договорного механизма, способов выполнения договором регулирующего воздействия. Применению договора не обучают не только на ЮФ, но и в ВШБ МГУ, на ЭФ МГУ, в ВШЭ – не рассматривается договор, его регулирующая роль и возможности.

Для решения данной проблемы надо ответить на узловой вопрос теории договора – как соотносится содержание договора, установления нормативных актов и условия, создаваемые волевым соглашением сторон. Это первоочередной для понимания договора вопрос наша цивилистика пока не смогла поставить и разрешить. Ответ на него, а, точнее, подсказка, содержится в законе. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано нормативным актом. Это означает, что общим порядком формирования содержания договора признается выработка договорных условий самими сторонами, лишь в виде случая условия договора могут устанавливаться законом и иными НПА. Общий порядок – волевое соглашение; исключительный порядок – предписание закона или иных НПА.

В науке в этой связи различают инициативные условия, вырабатываемые сторонами по их усмотрению, и предписываемые, включаемые в договор из закона и иных НПА. Какого соотношение этих двух групп условий? Как пишут авторитетные договорники Замойский и Сафиуллин, в хозяйственных договорах предписанные условия составляют 20%, а остальные 80% вырабатываются по усмотрению сторон. Лично полагаю, что в настоящее время инициативные условия составляют до 90% содержения договоров. Профессор Томсинов образно называет предписываемые условия, нормативным скелетиком договора, тогда как основное содержание создается самими сторонами. Закон определяет лишь общий каркас и называет необходимые условия договора, т.е. обозначает их, а вот инициативные условия – они являются важнейшими в договоре, поскольку они выражают конкретные интересы и возможности контрагентов.

Между тем цивилистика совершенно не занимается техникой, способами выработки сторонами условий договора, вы ни слова не найдете об этом в учебнике гражданского права, ни в 5-томнике Договорного права. В них излагаются и комментируются лишь правовые нормы, частично образующие содержание договора. Если развивать выражение Томсинова, то наша наука занимается договорным скелетоведением. В ваших практикумах содержится множество казусов, но все они строятся по принципу: угадай норму или найди ошибку в применении нормы, как угадай слово в «Поле чудес». Это значит, что вас не учили и не учат работе по составлению договоров, по выработке их условий. Непонимание сущности договора, его возможностей, обусловили недостатки отечественной договорной практики. По выводам специалистов, у нас крайне редко можно встретить полноценный, качественно составленный договор. В литературе можно найти 3-4 книжки по договорной работы. Неслучайно я требую изучить свою книгу о договорном регулировании – тоненькая книжка – не надорветесь, если прочтете; книгу Цветкова «Договорная работа». Без знания их вы будете липовыми юристами.

Показательно, что общая теория права вообще не включает договор в содержание права – для нее право – это совокупность общеобязательных норм, договор лишь упоминается как некая прокладка между нормами и правоотношениями. Вот недавно в переизданной книге Лейста нет ни слова о договоре, между тем, договор – важнейший правовой регулятор. Он, наряду с законом, служит главным источником права, объемы договорного регулирования не уступают нормативному регулированию. В СССР в 1980-ые гг. заключалось до 1 миллиарда договоров только поставки, не считая других видов хозяйственных договоров – такого количества законов у нас не было и не будет. Договоры должны рассматриваться по своей значимости наравне с законом и другими регулирующими инструментами права, хотя и с учетом его принципиальных отличий от норм права – с учетом ненормативного характера.

Не буду затрагивать вопрос, как и исходя из каких предпосылок, должны вырабатываться условия договоров – пока для себя прошу серьезно поразмышлять над тем, чтоб было сказано.

Ряд сущностных признаков торговых договоров вытекает из предмета договора и статуса его участников. Так, предметом торговых договоров может быть только возмездная передача товара и оказание связанных с этим услуг. Целью договора всегда является удовлетворение потребностей покупателя и получение доходов продавцом. Наконец, совершение торговых договоров носит систематический характер, осуществляется в виде промысла. Для заключения договора требуется принятие мер по организации продаж, изучению спроса, подготовки товара и других показателей.

В настоящее время продажа созданного, произведенного товара, стала основной задачей любой организации-изготовителя. Так же и покупка ресурсов является условием деятельности любой организации. При этом не имеет значение, покупается ли товар для последующей перепродажи или хозяйственного потребления. Можно признать договорами коммерческого права такие договоры, которые оформляют отношения по возмездной реализации товара для предпринимательских и хозяйственных нужд – они образуют ядро торгового оборота. Данную группу можно назвать реализационными договорами. К их числу относятся договоры оптовой купли-продажи, поставки, контрактации с/х продукции, государственных закупок, договор мены товаров, связанные с предпринимательскими целями. Обратим внимание на процесс развития реализационных договоров под влиянием потребностей экономики.