Учебный год 22-23 / Бцб_Франция

Фидуция в романо-германской традиции

Если в странах общего права существует институт траста, то для романо-германского права характерен институт фидуции, который разделяет многие черты с трастом и также применим для реализации временной уступки БЦБ. Институт фидуции так же, как траст, отвечает поставленным требованиям, о которых говорилось ранее.

На самом деле, механизм действия фидуции во многом отличается от траста. Но стоит отметить, что и траст, и фидуция, несмотря на различную правовую природу этих институтов, приводят к аналогичному результату.

В странах общего права, где господствует траст, фидуция находит довольно узкое применение. Однако иначе складывается ситуация в странах с романо-германской традицией: здесь фидуция поистине процветает.

В некоторых странах, таких как Швейцария или Германия, фидуция сформировалась на основе обычаев и судебной практики, в других странах фидуция представляет собой творение законодателя. В настоящее время интерес к фидуции все более возрастает.

Фидуция была известна римскому праву. В то время она представляла собой дополнительный пакт, который присоединялся к торжественному обряду, совершаемому в форме mancipatio или in jure cessio. Этот дополнительный пакт порождал обязательство для приобретателя, заключающееся в возвращении переданной вещи или права в срок, определенный соглашением. Фидуциарный пакт противоречил обряду, который, как в форме mancipatio, так и в форме in jure cessio переносил право, которое было вечным и не подлежало отмене. Поэтому для исполнения фидуциарного пакта было необходимо доверие к обязанной стороне. Fides составляло основу фидуциарного пакта.

Павел и Гай в зависимости от целей, для которых применялась фидуция, подразделяли ее на fiducia cum creditore и fiducia cum amico.

Fiducia cum creditore имела целью предоставить кредитору вещное обеспечение исполнения должником обязательства (в это время залог в форме pignus и ипотеки был еще неизвестен). Суть обеспечительной фидуции сводилась к следующему: должник передавал имущество в собственность кредитору при условии, что кредитор передаст вещь обратно в собственность должнику по окончании срока уплаты долга, если к этому моменту последний его уплатит.

Относительно fiducia cum amico следует сказать, что эта разновидность фидуции применялась в случаях, когда лицо желало оказать либо получить услугу от друга, и обычно оформляла отношения по хранению, займу или дарению имущества.

Появление новых юридических конструкций привело к постепенному исчезновению фидуции. Договор хранения заменил впоследствии fiducia cum amico, а fiducia cum creditore со временем уступила место ипотеке.

Однако механизму фидуции нет места среди правовых курьезов, которые возникают и затухают на протяжении эволюции права, пополняя пантеон отмерших правовых конструкций. Фидуция должна развиваться, принимать новые более совершенные формы и в тоже время хранить традицию, зарожденную в эпоху римского права.

Фидуция. Опыт Швейцарии и Германии

В Швейцарии и Германии фидуция является результатом многолетней судебной практики. Немецкая фидуция носит название Treuhand, а в Швейцарии она известна как фидуциарная сделка (acte fiduciaire).

Treuhand

Понятие и правовой режим

В немецком праве следует проводить различия между двумя фидуциарными сделками: «echte Treuhand»(истинная фидуция) и «unechte Treuhand» (искусственная фидуция). Далее Francois-Xavier Lucas раскрывает сущность этих конструкций²⁵.

Отличие echte Treuhand от unechte Treuhand

Это отличие базируется на порядке заключения сделки и тех юридически значимых последствий, которые она порождает.

Echte Treuhand, также известная как Vollrechstreuhand, представляет собой боле распространенную форму фидуции.

Фидуциант передает права фидуциару, который становится их полным и законным обладателем, т.е. он может с этого момента распоряжаться имуществом, являющимся объектом фидуции. Бенефициар, как следствие, утрачивает все права относительно фидуцированного имущества и обладает лишь обязательственным правом требования к фидуциару. В этом как раз проявляется сходство с фидуцией, существовавшей в Древнем Риме, и, наоборот, отличие от англо-саксонского траста.

Тем не менее, автор отмечает, что за фидуциантом все-таки сохраняются некоторые важные права относительно фидуцированного имущества²⁶. Так он может вернуть себе имущество, ставшее объектом фидуции, в случае несостоятельности фидуциара (Aussonderungsrecht), а также вправе предъявить иск об освобождении имущества от ареста, заявленного кредитором фидуциара (Drittwiderspruchsklage). Тем не менее, если кредитор требует исполнения обязательства, порожденного действиями фидуциара в отношении фидуцированного имущества, то в этом случае у фидуцианта отсутствует основание для защиты своего права против действий кредитора.

Передача абсолютного права заключается в том, что фидуциар становится полноправным обладателем фидуцированного имущества, которое, однако, остается у фидуцианта. Такое положение вещей соответствует пониманию собственности одновременно как юридической, так и экономической категории.

Так, собственность как право фидуциара представляет собой формальную собственность, которая противопоставляется материальной, экономической собственности фидуцианта.

Таким образом, делает вывод Francois-Xavier Lucas, фидуциант, передавая формальную собственность, сохраняет за собой материальную, экономическую собственность²⁷. Стоит отметить, что это не в коем случае не отождествляет преторианское творение с трастом, но приведенное выше различие между формальной и экономической собственностью и существующее в английском праве различие между legal title и equitable title свидетельствует, тем не менее, о наличии сходства между этими механизмами.

Что касается правовой позиции фидуцианта, то его права относительно фидуцированного имущества можно назвать квази-вещными²⁸. Отсутствие настоящего вещного права является следствием отсутствия защиты фидуцианта, в случае если фидуциар распорядился фидуцированным имуществом, которое перешло к добросовестному приобретателю. Фидуциант лишен в данном случае права следования, которое позволило бы ему виндицировать его имущество.

Unechte Treuhand, также называемую uneigentliche Treuhand отличает от echte Treuhand порядок заключения этой сделки и ее правовой режим.

Unechte Treuhand применяется в тех случаях, когда фидуциант при заключении сделки не передает имущество фидуциару, а наоборот, сам фидуциар приобретает имущество у третьих лиц, чтобы образовать фидуциарную массу или чтобы заменить переданное ему при заключении сделки имущество на приобретенное впоследствии.

Итак, практическое значение проведенного различия между двумя формами фидуции состоит в том, что при unechte Treuhand отсутствует гарантия защиты имущества фидуцианта в случае ареста фидуцированного имущества ил несостоятельности фидуциара. Однако само основание зачастую подвергается критике в доктрине. Большинство авторов высказываются за того, чтобы непосредственный (в момент заключения сделки) характер передачи имущества как критерий разделения фидуции на две формы был исключен и заменен критерием, в основе которого лежит волеизъявление сторон.

Следовательно, до тех пор, пока будет ясно, что фидуциант является экономическим собственником фидуцированного имущества, он будет вправе защищаться против кредиторов фидуциара требовать исключения его имущества из описи.

Различие фидуции в зависимости от преследуемых целей

Немецкому праву известно различие, проводимое римским правом между fiducia cum creditire и fiducia cum amico.

Обеспечительная фидуция своим объектом может иметь как телесные, так и бестелесные вещи.

Итак, немецкое право различает обеспечительную фидуцию в отношении телесных вещей, именуемую Sicherungsubereignung, и обеспечительную фидуцию, имеющую в качестве объекта обязательственные права требования, - Sicherungsabtretung.

В первом случае фидуциант передает фидуциару телесные вещи в обеспечение долга до его полной уплаты, во втором – он передает обязательственное право требование.

Эти виды обеспечения, созданные практикой, являются предпочтительнее залога: они позволяют гораздо быстрее и проще решить свою главную задачу – предоставить обеспечение.

Например, обеспечительная фидуция в отношении телесных вещей не требует соблюдения принципа публичности, а также, в отличие от залога, не лишает должника владения вещью. Лучшего обеспечения и представить нельзя, по крайней мере, для кредитора, потому что в случае неисполнения должником своего обязательства, фидуциант вправе предъявить иск о виндикации всего фидуцированного имущества.

Отсутствие требования о публичности особенно удобно, считает автор, для обеспечения, имеющего объектом обязательственные права требования²⁹. В отличие от залога обязательственных прав требования, о котором для признания его действительным необходимо сообщить должнику того права требования, которое служит объектом залога, положения о Sicherungsabtretung не содержат ни требования о предоставлении сведений об этом обеспечении, ни о его публичности.

Механизм конструкции прост и состоит в следующем: лицо, требующее кредит, цедирует банку обязательственные права требования на денежные суммы, принадлежащие цеденту, а взамен получает финансовую поддержку со стороны банка. Банк и его клиент договариваются о праве первого инкассировать платежи по обязательствам должников, которых банк вправе уведомить о цессии обязательств, что позволит банку непосредственно получить денежные суммы от должников его клиента, в случае несостоятельности последнего.

Фидуция для управления имуществом или Verwaltungstreuhand содержит в себе следующую особенность. В случае, если договором не предусмотрено иное, к отношениям между фидуциантом и фидуциаром применяются положения Германского Гражданского Уложения (ГГУ): положения о поручении (Aufrag), если фидуциар действует безвозмездно, и положения о Geschaftsbesorgung, если он получает вознаграждение за свою деятельность. Geschaftsbesorgung представляет собой договор, неизвестный французскому праву. Он приближается по своей правовой природе к найму работ и услуг и отличается от поручения тем, что имеет возмездный характер.

Кроме того, судья вправе предусмотреть дополнительные положения о способах предоставления отчетов об управлении имуществом, замены фидуциара и его ответственности.

Практическое применение фидуции для управления имуществом довольно широко. Объектом этого обеспечения могут быть как движимые телесные вещи, так и обязательственные права требования.

Обеспечительная фидуция в отношении телесных вещей осуществляется только в отношении движимых телесных вещей. Что касается недвижимости, то налоговое обложение при передаче прав на недвижимость препятствует применению Sicherungsubereignung. Кроме того, существование механизма поземельного долга (Grundschuld) успешно выполняет функцию обеспечения в отношении недвижимости.

Если же вернуться к Sicherungsubereignung, то этот механизм находит очень широкое применение. Показателем этого является массовое использование данного механизма кредитными организациями для обеспечения возвращения займа, выданного на приобретение автомобиля.

Суть этого механизма сводится к следующему: с момента заключения договора займа банк становится собственником автомобиля и обязуется передать ее клиенту по окончанию выплаты долга.

Таким образом, получается, что большая часть автомобильного парка находится в собственности банка.

Относительно фидуциарной цессии обязательственных прав требования в качестве обеспечения, взявшей за образец цессию Dailly, существующую во французском праве, банковская практика показывает, такая цессия часто имеет объектом целую совокупность обязательственных прав. Имеется в виду практика Globalzession, заключающаяся в цессии всех существующих и будущих прав требований, записанных в реестре, свободном от формализма. Отсутствие формализм существенно отличает цессию Dailly от Sicherungsabtretungen. Если последняя содержит множество обязательных требований, то первая содержит только одно - имя должников. Более того, это требование может быть ограничено простым указанием на начальную букву имени должника.

Автор отмечает, что фидуция для управления имуществом используется гораздо менее, по сравнению с обеспечительной фидуцией³⁰.

Чаще всего она используется для коллективного размещения капитала. Инвестиционная компания объединяет свои фонды с целью приобретения БЦБ. Приобретенный портфель БЦБ составляет самостоятельную имущественную массу, обособленную от его собственного имущества. Каждый вкладчик взамен переданного фонда приобретает сертификат, удостоверяющий его права на эту имущественную массу (Anteilscheine).

Относительно прав вкладчиков на это имущество закон предлагает следующую альтернативу: либо инвестиционная компания становится фидуциарным «собственником» портфеля БЦБ, и вкладчики обладают лишь экономической «собственностью», либо это имущество становится объектом общей собственности всех вкладчиков, как и в отношении общих фондов по французскому праву. В первом случае речь идет об истинной фидуции с целью управления имуществом.

Фидуция для управления имуществом может быть также использована для осуществления передачи имущества, в том числе для передачи предприятия.

Фидуциарная сделка Швейцарии

Отличия швейцарской фидуциарной сделки от немецкого Treuhand касаются лишь самого механизма. Тем не менее, эта сделка заслуживает особого внимания.

Фидуциарная сделка, как отмечает автор, обладает теми же существенными чертами, что и немецкая фидуция³¹. Как и в римском праве, фидуциарная сделка представляет собой пакт, присоединяющийся к акту передачи собственности. Это пакт, в соответствии с которым фидуциар обязуется осуществлять права, полным обладателем которых он является, только в соответствии с условиями договора в интересах исключительно фидуцианта либо для целей предоставления обеспечения.

Фидуциарная сделка регулируется положениями о поручении. Такое широкое применение положений об этом поименованном в Кодексе договоре не вызывает сложностей, потому что поручение по швейцарскому праву сильно отличается от поручения по французскому или немецкому праве.

Так, поручение в Швейцарии, подчеркивает Francois-Xavier Lucas³², – это по существу возмездный договор. Отличие от немецкого права, где к фидуции также применяются субсидиарные положения о поручении, состоит в том, что по швейцарскому праву самостоятельность фидуции менее очевидна. Фидуциарная сделка Швейцарии не наделяет фидуцированное имущество особым статусом. Фидуциар является абсолютным собственником фидуцированного имущества, которое не подчинено особому правовому режиму и смешивается с его собственным имуществом. Таким образом, речь не идет об обособленной имущественной массе.

Поэтому автор считает, что защита прав фидуцианта здесь обеспечена гораздо слабее, чем в немецком праве³³. Фидуциант обладает лишь обязательственным правом требования к фидуциару, но в принципе лишен права выделения из общей имущественной массы и возвращения себе фидуцированного имущества в случае несостоятельности фидуциара, а также права требования исключения из описи фидуцированного имущества, заявленной кредиторами фидуциара.

Это хрупкое положение фидуцианта было укреплено признанием швейцарской судебной практикой права суброгации, которое осуществляет доверитель против доверенного. Это право позволяет фидуцианту требовать выделения из имущественной массы фидуциара в случае его несостоятельности имущества, приобретенного фидуциаром от третьих лиц при исполнении своих обязанностей по договору, и возвращения их фидуцианту. Это право, тем не менее, распространяется только на имущество, приобретенное фидуциаром у третьих лиц, но не на то, которое ему было передано ab initio.

Итак, выходит, что право фидуцианта требовать исключения фидуцированного имущества из описи применяется по швейцарскому праву в тех случаях, когда оно не применимо по немецкому праву. В то же время такая ограниченная защита прав фидуцианта предполагает, что фидуцированное имущество все-таки обособленно от остального имущества фидуциара.

Практическое применение фидуциарной сделки широко и многообразно.

Автор отмечает, что обеспечительная фидуция не имеет такого успеха, как Sicherungstreuhand³⁴. Она применяется только в отношении обязательственных прав требования и БЦБ. Что касается телесных вещей, то в этом случае фидуция представляет меньший интерес, так как суды не признают за фидуцированнным имуществом защиту против третьих лиц.

Более существенное положение фидуция занимает при использовании этого механизма для осуществления размещения капитала или займа.

Фидуциарные сделки относительно инвестирования представляют собой посреднические операции, которые позволяют частному лицу получить доступ к международным рынкам, особенно к еврорынку, на которых только кредитные организации вправе осуществлять посредническую деятельность.

Банк-фидуциар размещает фонды клиента-фидуцианта на этих рынках от своего имени, но на риск клиента. Вся прибыль возвращается фидуцианту, который выплачивает банку лишь вознаграждение за услугу. Сходство этой операции с поручением очевидно.

Фидуция. Законодательный опыт Квебека и Люксембурга

Помимо Германии и Швейцарии существует множество других стран, где фидуция также играет важную роль. Перечень этих стран достаточно велик и для настоящего анализа не составит большого интереса.

Тем не менее, есть две страны, опыт которых в отношении этого механизма заслуживает изучения. В обеих странах механизм фидуции был введен законодательным актом, что послужило импульсом для дальнейшего развития этого механизма.

Испытывая на себе влияние общего права, провинция Квебек долго не могла определиться между далеким от совершенства механизмом, напоминающий траст и уходящей корнями в римское право фидуцией, отдав в итоге предпочтение последней.

Люксембург также проявил оригинальность при введении механизма фидуции, имеющей в настоящее время большой успех.

Фидуция в Квебеке

Фидуция, закрепленная в новом Гражданском Кодексе Квебека, вступившем в законную силу 1 января 1994г., представляет собой действительно оригинальный механизм. Кодекс расширяет сферу применения фидуции, а также содержит множество существенных новаций, в особенности в отношении правовой природы прав, существующих на фидуцированное имущество.

Статья 1260 ГК определяет, что механизм фидуции приводится в действие совершением сделки – заключением договора или составлением завещания – в соответствии с которой учредитель, создает в пользу бенефициара, или для иной разрешенной законом цели обособленную имущественную массу, а фидуциар соглашается хранить и управлять этой имущественной массой.

Оригинальность предложенного квебекским законом решения, счтиает Francois-Xavier Lucas, состоит в том, что фидуцированное имущество не имеет правообладателя³⁵. В действительности ни фидуциар, ни бенефициант не имеют вещного права на фидуцированное имущество. Также стоит отметить, что эта конструкция не подразумевает создания юридического лица. Фидуцированное имущество – это целевая имущественная масса с активом и пассивом, относительно которой никто не осуществляет никаких прав.

Итак, речь идет об имуществе без хозяина.

Квебекский ГК положил конец спорам относительно правовой природы прав фидуциара на фидуцированное имущество, большая часть которых сводилась к тому, что они представляют собой особые имущественные права, принадлежащие фидуцианту, т.е. представляют собой права sui generis.

Так, проводилось различие между абсолютной собственностью и собственностью фидуциарной, порожденное идеей о расщепленной собственности и, как следствие, сближающей механизм фидуции с англо-саксонским трастом. Однако теперь очевидно, что фидуция по квебекскому законодательству существенно отличается от траста.

Фидуция в Люксембурге

Относительно предмета настоящего исследования опыт Люксембурга представляется наиболее интересным. Фидуция в Люксембурге, близкая по правовой природе и механизму действия немецкой и швейцарской фидуции, обладает огромным успехом.

19 июля 1983 в Люксембурге был принят закон о фидуциарных договорах кредитных организаций. Механизм фидуции оригинален и отличается от рассмотренных ранее механизмов. Практическое применение тоже разнообразно. Далее автор излагает существо данной конструкции³⁶.

Фидуциарный договор определяется как договор, в соответствии с которым фидуциант передает кредитной организации, фидуциару имущественные права, фидуциарный актив, но, осуществление этих имущественных прав ограничивается обязанностями, фидуциарным пассивом, определенным соглашением.

Из этого определения кажется, что люксембургский законодатель решил ограничить поле применения фидуции, введя определенные ограничения.

Так, люксембургская фидуция порождается только договором, односторонняя сделка не может задействовать механизм фидуции. Как следствие, лицо не может объявить себя фидуциаром в одностороннем порядке, в то время как это позволяет сделать механизм траста.

Далее следует отметить, что в договоре должна обязательно принять участие кредитная организация.

Закон интересен тем, что не устанавливает чрезмерных ограничений. Никаких особых требований к форме договора закон не устанавливает, исключение составляет лишь тот факт, что договор должен быть заключен письменно. Отсутствуют требования о публичности. Это позволяет сделать конструкцию и механизм ее действия более простым и эффективным.

Однако возникает вопрос: не была ли достигнута такая эффективность в ущерб защите третьих лиц? Положения закона о фидуциарном договоре позволяют ответить на этот вопрос отрицательно.

С момента заключения договора права переходят к фидуциару. Эти права, вещные или персональные составляют ту обособленную имущественную массу, обладателем которой становится фидуциар. Но в соответствии с абзацем 1 статьи 3 закона фидуциарный актив составляет обособленную от имущества фидуциара массу. Это имущество не учитывается на счете и не входит в состав имущества фидуциара в случае его ликвидации.

Так, банк (фидуциар) является обладателем не только своего имущества, но также и стольких целевых имущественных масс, сколько договор было заключено банком. В случае несостоятельности банка каждая из этих имущественных масс используется для удовлетворения требований фидуциантов.

Сказать, что на это имущество нельзя обратить взыскания будет неточно, считает автор³⁷, так как существуют два случая, когда такая ситуация допустима. Во-первых, когда кредитор обладает обязательственным правом требования, порожденным управлением фидуциаром фидуцированным имуществом. Во-вторых, когда фидуциант является основным кредитором фидуциара.

Фидуцированное имущество в соответствии с приведенным в законе определением состоит из активной и пассивной масс. Наличие пассивной массы представляется очень важным. В случае ее отсутствия происходит изменение правовой природы договора, и положения закона от 19 июля 1983г становятся неприменимыми.

Этот пассив состоит из обязанностей, определенных фидуциарным договором, т.е. обязанность возвратить фидуцированное имущество фидуцианту или передать его третьим лицам.

Что касается активной массы, то она включает в себя вещные права на движимое и недвижимое имущество, а также обязательственные права требования.

В отличие от других правовых систем, например, Германии и Швейцарии, люксембургское право для простоты и удобства не проводит различий между имуществом, приобретенным у фидуцианта или у третьих лиц.

Правовое положение сторон весьма интересно. Фидуциант не обладает никаким правом в отношении фидуциарных активов, права на которые с момента заключения договора перешли к фидуциару. Итак, фидуциант представляет собой кредитора банка-фидуциара.

Что касается фидуциара, то он является полным обладателем переданных ему вещных и обязательственных прав.

Тем не менее, в доктрине существует позиция, отрицающая за фидуциаром право собственности на переданное ему имущество. Так, собственность – это право пользоваться и распоряжаться вещами наиболее абсолютным способом. Таким образом, собственник вправе подарить или разрушить вещь, на что фидуциар, очевидно, не имеет права.

Фидуциар бесспорно осуществляет субъективное право, порожденное фидуциарным договором. Это может быть вещное либо обязательственное право в зависимости от ситуации. Это субъективное право не ограничено, ни раздроблено, и, если это право собственности, то можно говорить, что фидуциар является полноправным собственником.

В то же время осуществление этого права ограничено полномочиями, которые по фидуциарному договору получает фидуциар. Конечная цель сделки не влияет на природу переданного субъективного права. Банк может быть собственником фидуциарных активов и, тем не менее, не иметь права ими распорядиться.

Если фидуциар все же нарушит запрет и распорядится, то акт распоряжения будет действительным и, права перейдут к приобретателю. Следствием нарушения договора будет возмещение убытков в соответствии с положениями о договоре поручения, которые применяются в этом случае к отношениям, вытекающим из фидуциарного договора.

Стоит отметить, что положения о поручении применяются к отношениям, вытекающим из фидуциарного договора только в том случае, если стороны не урегулировали их в договоре. В случае, если положения о поручении применяются, то на банк возлагается обязанность действовать лояльно, а также предоставлять отчеты.