Учебный год 22-23 / Tretyakov

Весьма интересную и последовательную попытку устранить отмеченную амбивалентность понятия распоряжения и квалифицировать последнее в качестве части правоспособности независимо от момента возникновения и степени индивидуализации предпринял В.А. Белов.

Исходной посылкой теоретической конструкции, которую предлагает В.А. Белов, является творческое развитие идей М.М. Агаркова, получивших в научной литературе наименование концепции динамической правоспособности. Корректировка в трактовке понятия правоспособности заключалась в выделении в рамках этого понятия поведенческих возможностей различной степени абстрактности. С одной стороны, речь идет о классических и наиболее абстрактных по содержанию поведенческих возможностях (принадлежащей всем и каждому возможности совершать юридически значимые действия). С другой стороны, способность совершать юридически значимые действия "нередко связана с обладанием определенными субъективными гражданскими правами. Например, произвести отчуждение вещи, т.е. перенести право собственности на другое лицо, может по общему правилу лишь собственник" <1>. Таким образом, входящие в состав правоспособности юридические возможности характеризуются различной степенью абстрактности содержания: от общей для всех субъектов абстрактной возможности правообладания до вытекающей из факта приобретения конкретным лицом определенного субъективного права возможности его осуществления. Последнюю категорию правовых возможностей с точки зрения рассматриваемой конструкции следует именовать секундарными правами <2>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. М., 2002. Т. 1. С. 285.

<2> Данная трактовка понятия секундарного права существенно отличается от любой из развитых в германской доктрине теоретических моделей указанного понятия.

Как отмечает В.А. Белов, "секундарные права следует рассматривать, с одной стороны, как конкретизированные проявления (составляющие) гражданской правоспособности, а с другой - как содержание особого рода гражданских правоотношений. Первое становится возможным благодаря тому, что содержание этих возможностей - иметь, осуществлять и распоряжаться конкретным субъективным правом - совпадает с содержанием абстрактных возможностей, образующих традиционное (статическое) понятие правоспособности. Рассмотрение же данных возможностей в качестве содержания правоотношений становится возможным благодаря тому, что их объектом является конкретное субъективное право" <1>. На уровне юридической конструкции секундарные права отличаются от субъективных прав тем, что средством их обеспечения является состояние бесправия (т.е. неуправомоченность, юридическая невозможность совершения другими лицами действий, составляющих содержание секундарного права) неуправомоченных лиц.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Гражданское право. М., 2003. С. 385.

В основе последнего тезиса лежит положение, в соответствии с которым "всеобщее воздержание от нарушения чужих прав не может быть предметом юридической обязанности" <1>. В другом месте автор поясняет свою мысль следующим образом: "Так, классический случай испускания дыма, пара и запахов на соседний земельный участок обычно рассматривается как нарушение права собственности путем лишения собственника возможности пользоваться земельным участком, входящей в состав субъективного права собственности в качестве правомочия. В действительности нарушение посягает не на само право собственности, которое из-за него нисколько не измениться, а на способность собственника осуществлять принадлежащее ему субъективное право путем совершения определенных действий" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 372.

<2> Там же. С. 337.

Переходя к критическому анализу рассматриваемой точки зрения, необходимо отметить ее чрезвычайно большую эвристическую ценность. Как мы постараемся показать ниже, ряд сформулированных автором положений имеет огромное значение для развития теории субъективного права в целом и стимулирует дальнейшую дискуссию по соответствующим вопросам в научной литературе.

Прежде всего, необходимо указать на то обстоятельство, что жизнеспособность анализируемой конструкции целиком зависит от принятия трех фундаментальных посылок, которые, собственно, и позволяют автору ее сформулировать.

Прежде всего, исходный пункт всей теоретической конструкции представляет собой существенное изменение понятия правоспособности. В самом деле, для того чтобы квалифицировать правомочие распоряжения в качестве элемента правоспособности, необходимо либо доказать, что любой субъект права обладает указанным правомочием, либо изменить само понятие правоспособности, допустив, что отдельные правовые возможности, входящие в ее состав, не обладают признаком всеобщности, т.е. не принадлежат каждому правоспособному лицу. Именно последний тезис характеризует концепцию динамической правоспособности.

Основной вопрос, следовательно, состоит в том, готовы ли мы отказаться от абстрактного и формального понятия правоспособности. Проблема в том, что результатом такого рода трансформации станет ослабление принципа формального равенства субъектов гражданского права. Казалось бы, речь идет всего лишь об иной системе описания поведенческих возможностей субъектов: какая разница, относить ли дополнительные поведенческие возможности, возникающие у конкретных субъектов в зависимости от "их отношений с другими лицами", к категории правоспособности или в разряд приобретенных прав? Между тем принципиальное признание отсутствия равенства возможностей субъектов совершать юридически значимые действия в частноправовой сфере создает теоретическую базу для уже не столь безобидных "нормативных интервенций" в сферу частного права, направленных на обеспечение "материального" равенства субъектов <1>. В этом смысле категория правоспособности имеет особое значение, поскольку, как представляется, весь смысл ее существования как раз и заключается в том, чтобы обеспечить субъектам гражданского права возможность совершать любые правомерные действия в одинаковой степени. Этим решаются две взаимосвязанные задачи: с одной стороны, обеспечивается свобода усмотрения лиц в определении ими содержания своих правовых отношений с другими субъектами, с другой - исключается возможность дискриминации каких-нибудь лиц или, напротив, создания особых правовых преимуществ для кого-либо. Ясно, что в конечном счете юридический формализм (в рассматриваемом случае - принцип равенства возможностей) обеспечивает возможность стихийной координации действий субъектов экономических отношений. В этих условиях принципиально важным представляется на уровне теоретического анализа проводить четкую границу между правовыми возможностями, которые являются предпосылками совершения юридически значимых действий субъектов, и правовыми возможностями, выступающими результатом таких действий. Если в первом случае основная функция соответствующей правовой конструкции состоит в обеспечении равных условий проявления частной инициативы, то во втором речь идет о закреплении за конкретным субъектом юридического результата его активности. Именно поэтому возникновение у конкретного субъекта дополнительных (по сравнению с содержанием "статической" правоспособности) правомочий не может рассматриваться как нарушение принципа равенства, в то время как формирование привилегий у отдельных лиц в отношении их способности приобретать и осуществлять гражданские права будет квалифицировано как нарушение принципа равенства.

--------------------------------

<1> Примером такого рода процесса является активно внедряемое в цивилистическую науку понятие слабой стороны в гражданских правоотношениях. Уже само наименование указанной категории лиц предполагает необходимость "исправить" положение дел. В результате на деле мы получаем образование специального субъекта, наделенного особыми прерогативами за счет соответствующего ограничения возможностей других субъектов гражданского права. Между тем само понятие слабой стороны лишено необходимой определенности, что очень часто приводит к защите совсем не тех лиц, которые постоянно фигурируют в числе "жертв несправедливости капиталистического общества". Не так давно классик австрийской цивилистики проф. Ф. Быдлински пришел к выводу о невозможности сколь-нибудь осмысленной конструкции слабой стороны. Подробнее см.: Bydlinski F. System und Prinzipien des Privatrechts. Wien; New York, 1996. S. 708 - 768.

Концепция динамической правоспособности основана на прямо противоположной предпосылке. Как отмечает в этой связи М.М. Агарков, "неправильно думать, что в любой момент лицо может оказаться субъектом любого гражданского правоотношения. Обладание полной гражданской правоспособностью... обозначает возможность иметь любые основанные на законе права и обязанности. Но это не означает, например, что каждый может в данный момент сделаться собственником определенной вещи. Для этого надо, чтобы тот, кто является собственником в данный момент, предложил продать ему вещь" <1>. Иными словами, абстрактная возможность обладать правами лишена смысла в отсутствие конкретных фактических обстоятельств, создающих возможность приобретения определенного права. Но именно потому, что эти конкретные обстоятельства заранее не известны и зависят от активности самих субъектов, последние должны иметь юридическую возможность эту активность проявлять, самостоятельно определяя ее юридическую форму. Далее выдающийся отечественный цивилист замечает: "Для нашей темы необходимо констатировать, что нет принципиальной разницы между правом заключить договор, составить договор и другими "правами", которыми обладает каждый, и правом одностороннего расторжения договора, одностороннего зачета и т.д., которыми обладает лишь тот, кто состоит в определенном обязательственном правоотношении. В определенном смысле и то, и другое "право" принадлежит каждому и в несколько ином смысле принадлежит не каждому. И то, и другое право принадлежит каждому, если рассматривать вопрос лишь абстрактно. И то, и другое право принадлежит не каждому, если конкретизировать вопрос и рассматривать эти "права" в связи с теми отношениями, в которых в каждый момент состоит субъект права" <2>. Это положение может считаться бесспорным, только если автор в первом предложении цитаты сравнивает абстрактное право заключить договор с абстрактным правом расторгнуть договор. В этом случае все очевидно просто, и различия между указанными видами правовых возможностей не существует, что позволяет их отнести к элементам правоспособности <3>. Но если ученый проводит сравнение абстрактной возможности заключить договор и правомочия лица расторгнуть заключенный им договор <4>, то ситуация принципиально меняется, поскольку нельзя охарактеризовать в качестве абстрактной, принадлежащей всем и каждому возможность расторгнуть заключенный определенными лицами договор <5>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 284.

<2> Агарков М.М. Указ. соч. С. 287.

<3> Хотя в этом случае мы имеем дело с тавтологией.

<4> В пользу этого варианта толкования говорит не только то, что первый вариант тавтологичен, но и то обстоятельство, что в цитируемом отрывке М.М. Агарков полемизирует с тезисом Э. Зеккеля, согласно которому секундарные права представляют собой некоторые преимущества по сравнению с правоспособностью. То, что понимал под секундарным правом Зеккель, очевидно, никак не может квалифицироваться в качестве абстрактной возможности.

<5> Если, конечно, не исходить из того, что элементом правоспособности каждого является возможность распоряжаться чужими правами (см. ниже), но, как мы понимаем, ни М.М. Агарков, ни В.А. Белов этой точки зрения не разделяют.

Основным техническим недостатком концепции динамической правоспособности является некоторая неопределенность круга обстоятельств, влекущих изменение содержания динамической правоспособности. Возможность лица обладать правами в каждый момент зависит от его "взаимоотношений с другими лицами" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Указ. соч. С. 285.

Воспользуемся примером с возможностью приобрести право собственности на конкретную вещь, для возникновения которой, по словам М.М. Агаркова, необходимо, чтобы собственник согласился продать вещь. Как определить момент возникновения возможности приобрести вещь? Предположим, что моментом согласия собственника следует считать момент, когда он сделал эвентуальному приобретателю соответствующее предложение. Однако никак нельзя охарактеризовать такую возможность в качестве полноценной возможности породить односторонними действиями правовые последствия, поскольку в ряде случаев даже заключение действительной отчуждательной сделки не приводит к приобретению права собственности на объект (например, случаи повторного отчуждения добросовестному третьему лицу). Остается одно из двух: либо признать, что возможность приобрести возникает с момента перехода права собственности, т.е. совпадает с самим приобретением, либо квалифицировать в качестве элемента динамической правоспособности любую фактическую возможность приобретения.

Аналогичное затруднение возникает с квалификацией права распорядиться имуществом на случай смерти. Очевидно, что логика концепции требует выделения, наряду с абстрактной возможностью каждого завещать, права завещать конкретное имущество, принадлежащего субъекту в каждый определенный момент. Не совсем ясен смысл выделения этой категории, но избавиться полностью от этой возможности с точки зрения рассматриваемой теории невозможно, поскольку она не охватывается статическим понятием правоспособности. Можно констатировать, что ценой установления более гибкой границы между правоспособностью и приобретенными правами стало появление неопределенности в установлении момента возникновения отдельных элементов динамической правоспособности и "клонирование" некоторых поведенческих возможностей.

Вторым важнейшим элементом рассматриваемой конструкции является формирование новой концепции секундарного права, которая в значительной степени не совпадает с классическим понятием. Проблема, разумеется, не в том, что рассматриваемая концепция секундарного права не совпадает с традиционной. Это само по себе вообще не имеет значения. Позволим себе задать вопросы, которые возникли у нас по этому поводу.

Прежде всего, ряд юридически значимых действий, направленных на осуществление субъективного права, не могут квалифицироваться в качестве юридических сделок, а часто представляют собой фактические действия. Например, действия собственника по осуществлению правомочий владения и пользования довольно часто носят фактический характер и обеспечиваются со стороны неуправомоченных не "состоянием неправа" или претерпеванием, а запретом. Этот вывод вытекает из того обстоятельства, что в указанных случаях третьи лица могут своими фактическими действиями блокировать осуществление собственником соответствующих правомочий. Принципиальная возможность нарушения права действиями обязанного лица исключает квалификацию соответствующего права в качестве секундарного.

Вызывает сомнение также целесообразность объединения в одну группу таких весьма разнородных по своему составу поведенческих возможностей, как правомочия по осуществлению и распоряжению правами, с одной стороны, и юридические возможности по приобретению субъективных прав в будущем (классическое содержание правоспособности) - с другой. Они различаются и по субъектному составу (принадлежат всем и каждому или только обладателям приобретенных прав), и по "степени зрелости" (первые, несомненно, отвечают критерию приобретенного права, вторые - нет), и по способам защиты и т.д.

Трудности, которые возникают при определении соотношения понятий правоспособности, секундарного права и субъективного права, не позволяют четко определить те признаки, которые составляют essentialia constitutiva понятия секундарного права. Что же является критерием этого понятия? Признак связанности, наличие у управомоченного юридической власти или степень конкретизации юридической возможности?

Конечно, необходимо учитывать и то обстоятельство, что мы имеем дело с новой синтетической конструкцией, и именно это и затрудняет ее выражение в языке классического учения. Но, с другой стороны, предлагаемая концепция требует по крайней мере детализации и уточнения в будущем, чтобы успешно конкурировать с классическим понятием, которое пока представляется нам более когерентным и непротиворечивым.

Третий момент, на который нужно обратить внимание, состоит в следующем. Независимо от нашего отношения к концепции динамической правоспособности трактовка распорядительных правомочий в качестве секундарного права наталкивается еще на одно догматическое противоречие. В целом ряде случаев реализация правомочия распоряжения управомоченным лицом невозможна без участия других лиц. Речь идет о классическом случае заключения двусторонней отчуждательной сделки (независимо от того, трактовать ли ее в качестве распорядительной или нет). В данном случае, даже если не считать это обстоятельство безусловным препятствием для трактовки распорядительных действий в качестве секундарных прав, требуется создание дополнительной теории, способной устранить это противоречие. Этот аргумент, кстати, касается не столько теории динамической правоспособности, сколько любой теоретической конструкции, которая трактует распоряжение в качестве секундарного правомочия. При этом особенно сложно будет создать такую теорию, придерживаясь классического понимания соотношения категорий правоспособности, секундарных и субъективных прав.

Все эти обстоятельства указывают на необходимость дальнейшего исследования всего рассматриваемого круга проблем. Не следует, как мне представляется, спешить с безоговорочным решением вопроса о теоретической квалификации соотношения между субъективным гражданским правом и юридической возможностью распоряжаться им. До настоящего времени дискуссия, как мне представляется, велась в основном в направлении поиска наименее внутренне противоречивой, когерентной конструкции, что в общем-то соответствует догматическому идеалу непротиворечивости. Но дело в том, что при достаточной степени рафинированности и классическая модель, и альтернативные концепции могут достичь этого идеала. Иными словами, "внутренняя" рациональность догматики не позволяет однозначно определить преимущество определенного способа описания юридической реальности. А это означает, что мы вынуждены "контрабандным" путем использовать те или иные метаюридические критерии для оценки догматических конструкций. В нашем случае, если максимально упростить суть дела, это выглядит следующим образом. Основной аргумент альтернативных теорий квалификации правомочия распоряжения, основанный на внутренней рациональности догматического дискурса, - это, безусловно, классический аргумент Тона о невозможности того, чтобы право, объектом которого является другое право, входило в содержание этого последнего. До тех пор и поскольку этот аргумент сохраняет валентность, тогда и постольку можно говорить об имманентном, вытекающем из вневременной и внеконтекстуальной природы вещей преимуществе одного способа описания субъективных возможностей правообладания над другим. В тот момент, когда этот аргумент теряет очевидность, мы неизбежно скатываемся в область метаюридических спекуляций. В нашем случае это тоже имело место, когда я критиковал модели Хофельда - Портманна и Агаркова - Белова с позиций классического понимания права частной собственности, которое в рыночной системе немыслимо без права распоряжения, неразрывно связанного с правом пользования объектом (случаи "права собственности без правомочия распоряжения" третируются в качестве contradictio in adjecto). Поэтому любая, даже самая невинная попытка лишь на юридико-техническом уровне описания разделить обе группы поведенческих возможностей (не отрицая их экономического единства) мгновенно вызывает подозрение как создающая почву для такого разделения их в реальности. Вопрос состоит только в том, остаемся ли мы при этом в рамках юридической догматики.