Учебный год 22-23 / Tretyakov

Именно определение перечня распорядительных актов в сфере обязательственного права и составляет предмет разночтений. Вопрос сводится к тому, что считать распоряжением обязательственным правом. Не говоря уже о метафоре "непосредственного воздействия" на существующее право, даже формула "передача, обременение и прекращение права" мало что дает для определения перечня распорядительных действий. Как, например, быть с ситуацией, когда кредитор и должник изменили сумму долга своим соглашением? Ведь прощение долга относится к категории распорядительных сделок. Но ведь, например, уменьшение суммы долга представляет собой частичный отказ от права. Если же признать распорядительный характер подобного соглашения, возникает вопрос: чем от этого принципиально отличается любое последующее изменение прав и обязанностей соглашением участников договорного обязательства?

Основная причина такого безудержного умножения составов распорядительных сделок в обязательственном праве состоит в том, что в данной области идентичность объекта распоряжения (обязательственного права) зависит от воли сторон соответствующего обязательственного отношения. Еще одним интересным следствием указанной особенности является неоднородный круг эвентуальных участников распорядительной сделки на стороне "приобретателя". Наряду с третьими лицами, которые могут выступать в качестве цессионариев, залогодержателей права требования и т.д., "приобретателем" может выступать и сам должник (прощение долга, изменение в содержании права требования). Последний вывод подрывает фундаментальную предпосылку всей классической теории распоряжения - тезис о возможности распоряжаться только уже существующими правами. Влечет ли изменение содержания обязательственного права соглашением должника и кредитора потерю указанным правом своей идентичности и замену другим правом и в каких случаях? Если это так хотя бы в каком-нибудь случае, то необходимо признать, что распоряжение правом возможно и путем порождения нового права.

Впрочем, этот вывод уже сделан expressis verbis некоторой частью германской доктрины. Прежде всего это касается абстрактных обязательственных сделок - так называемых обещания долга и признания долга. По сути, автор этой конструкции О. фон Бэр создал своеобразную общую теорию абстрактных обязательственных сделок, следуя аналогии с конструкцией абстрактного вещного договора. Если суммировать выводы, к которым пришел германский цивилист, получается следующая картина. Наряду с каузальными обязательствами существует особая категория абстрактных обязательств, для действительности которых кредитору не требуется доказывать наличие юридического основания. При этом формирование таких обязательств зависит от воли сторон <1>. Освобождение от каузы обязательства уже при самом его возникновении, осуществленное волей первоначальных кредитора и должника, может быть квалифицировано в качестве распорядительного действия, влекущего переход права от должника к кредитору. В отличие от обычного обязательственного договора, направленного на возникновение права требования, который не может рассматриваться в качестве распоряжения из-за отсутствия самостоятельного объекта распоряжения (отдельное право требования, вытекающее из такого договора, лишено необходимой автономии от всего содержания обязательственного отношения), абстрактное право требования характеризуется значительной самостоятельностью, а отказ должника от средств защиты, связанных с действием принципа каузальности, делает различие между возникновением и исполнением (соответственно, между обязанностью и распоряжением) обязательства значительно менее принципиальным.

--------------------------------

<1> Бэр использовал довольно замысловатое доказательство своих тезисов, основу которого составляет увязка проблемы cautio indescreta, т.е. долговой расписки, не содержащей указания на юридическое основание обязанности должника, с проблемой так называемого договора признания. В результате автор пришел к выводу, согласно которому в случае, когда долговая расписка формулируется как признание должником факта существования долга, даже если таковой носил до этого момента спорный характер, такую расписку следует считать полноценным и самостоятельным основанием обязанности должника, поскольку последний, "признав долг", создал новое основание соответствующего обязательства. Поскольку различие между спорным и несуществующим требованием весьма условно, то мыслима и ситуация, в которой обязательство не "подтверждается", а создается актом признания. В основе всех конструкций лежит идея о допустимости произвольного выделения отдельного права требования из контекста синаллагматической связи соглашением сторон. В качестве модели такого юридического акта фигурировала римская формальная стипуляция, которую рассматривали в качестве абстрактного акта.

Однако основным механизмом, определяющим стирание грани между актом возникновения абстрактного обязательства и распорядительным действием, является специфический механизм корректировки имущественных последствий абстрактного обязательства, обеспечиваемый в рамках кондикционных правоотношений. Обеспечивая большую надежность и предсказуемость статуса кредитора, механизм абстрактного обязательства должен вместе с тем обеспечивать в конечном счете и интерес должника в сохранении эквивалентной структуры его отношений с кредитором. Однако вовлечение в реализацию этой задачи кондикционного механизма требует специфического понимания неосновательного приобретения.

В самом деле, для того чтобы должник обладал средством защиты, вытекающим из неосновательности, в отношении кредитора уже к моменту предъявления требования последним <1> необходимо рассматривать в качестве обогащения уже сам факт принадлежности кредитору абстрактного права требования, а не его фактическое исполнение должником. Именно эта конструкция и получила закрепление в Германском гражданском уложении. В соответствии с п. 1 ст. 812 лицо, которое без законного основания вследствие исполнения обязательства другим лицом или иным образом за счет последнего приобрело какое-либо имущество, обязано возвратить этому лицу полученное. Эта обязанность имеет место и в том случае, если правовое основание отпало впоследствии либо если не достигнут результат, на который направлено исполнение в соответствии с содержанием сделки. Пункт 2 той же статьи гласит: исполнением в смысле вышеуказанного считается также признание в договоре существования или отсутствия долгового обязательства.

--------------------------------

<1> Такая необходимость вытекает из бессмысленности ситуации, при которой сначала должник исполняет, а потом реституирует исполненное как неосновательное обогащение.

Таким образом, "возникновение права требования стало рассматриваться в качестве влекущего переход имущества по аналогии с перенесением вещного права на объект с помощью вещного договора" <1>. Именно указанная норма в значительной мере определила то обстоятельство, что в германской доктрине возникновение права требования даже из договора, носящего каузальный характер, квалифицируется как переход имущества от должника к кредитору. Эту идею выражает ключевое понятие германской догматики - предоставление, трактуемое как любое действие, направленное на увеличение имущества другого лица. Понятие предоставления было сформулировано как родовое, объединяющее все виды юридических актов, влекущих переход имущества от одного лица к другому, в том числе распорядительные (в строгом смысле слова) и обязательственные сделки.

--------------------------------

<1> Wittig J. Das abstrakte Verpflichtungsgeschaft. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1996. S. 13.

Естественно, что подобная концепция создает объективную почву для того, чтобы распространить понятие распоряжения на все категории сделок, результатом которых является предоставление, т.е. в первую очередь на обязательственные сделки. Эта позиция не является господствующей, однако часто высказывается в последнее время <1>. Неизбежным следствием принятия указанной концепции станет дальнейшее расширение понятия распоряжения, фактическое поглощение им договорного обязательственного права.

--------------------------------

<1> См., например: Wolf L.-Ch. Zuwendungsrisiko und Restitutionsinteresse. Berlin, 1998. S. 32.

Таким образом, понятие распоряжения далеко от определенности даже там, где оно играет ключевую роль, - в догматической реконструкции имущественного оборота. Вернемся, однако, к оценке возможности выведения распорядительного правомочия за рамки субъективного права, к которому это правомочие отнесено. Как мы уже отмечали, самый распространенный аргумент, обосновывающий такую возможность, состоит в указании на наличие у правомочия распоряжения специфического объекта - самого субъективного права, в отношении которого может осуществляться распоряжение. Прежде всего необходимо указать на то обстоятельство, что можно выделить целый ряд ассоциирующихся с субъективным правом поведенческих возможностей, которым можно приписать тот же особый объект. Вообще говоря, само осуществление субъективного права предполагает в качестве "объекта" соответствующее субъективное право. Поэтому, с одной стороны, логика рассматриваемого аргумента требует последовательного выведения всех подобных поведенческих возможностей за рамки субъективного права, что делается далеко не всеми сторонниками анализируемой позиции.

С другой стороны, в некоторых случаях возникает вопрос о разграничении распоряжения и осуществления права. Практически вопрос возникает в случае отказа от осуществления права, что может при определенных обстоятельствах повлечь прекращение самого права. Технически подобное поведение управомоченного распоряжением не будет, но по существу результат идентичен.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что свобода усмотрения управомоченного при осуществлении субъективного права традиционно (в поздней пандектистике и в рамках теории императивов, а также в нормативизме) рассматривалась в качестве конститутивного признака субъективного права. Именно зависимость осуществления (и защиты) субъективного права от воли управомоченного создает по логике этой теоретической модели субъективного права для него возможность односторонними действиями изменить права и обязанности обязанного лица <1>. В такой системе координат различие между распоряжением и осуществлением права вообще стирается, а вторая категория замещает первую, относясь при этом к содержанию самого субъективного права. Вообще говоря, как бы ни оценивать рассматриваемую модель субъективного права (различные модификации которой до сих пор доминируют в континентальной, особенно германоязычной, доктрине), очевидно, что диспозитивность осуществления права напрямую вытекает из сути субъективного права как возможности поведения и представляет собой важнейшую характеристику данного варианта правонаделения, что делает проблематичной целесообразность выведения соответствующих возможностей за пределы содержания субъективного права.

--------------------------------

<1> По мнению швейцарского цивилиста О. Бухера, сущность субъективного права как раз и состоит в возможности управомоченного субъекта односторонним действием изменить содержание прав и обязанностей обязанного лица. Дело в том, что до момента осуществления (предъявление должнику требования об исполнении) или защиты (предъявление виндикационного иска) конкретное содержание обязанности остается неопределенным, поскольку не ясно, будет ли управомоченный вообще осуществлять принадлежащее ему право, а если будет, то в каком объеме (возможность отказаться от части требования). Иными словами, диспозитивность осуществления и защиты гражданских прав лишает автоматизма наступление юридических последствий при наличии соответствующего фактического состава. Сами же поведенческие возможности, составляющие содержание субъективного права, с точки зрения швейцарского теоретика, нельзя рассматривать в качестве субъективных в техническом смысле, поскольку их содержание вытекает из закона (который определяет соответствующую модель субъективного права) и не зависит от воли управомоченного. Лишь осуществляя соответствующую юридическую возможность, субъект может изменить нормативную модель собственным волеизъявлением (Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzungsbefugnis. Tubingen, 1965).

Квалификация распорядительных возможностей в качестве особого акцессорного субъективного права наталкивается, однако, на ничуть не меньшие "логические" противоречия, чем аргумент о специфическом объекте распоряжения. Предположим, что право распоряжения действительно представляет собой полноценное субъективное право, предоставляющее управомоченному лицу возможность распорядиться основным субъективным правом. Однако, следуя логике аргумента об объекте, надо поставить вопрос о том, существует ли возможность распоряжения самим правом распоряжения как самостоятельным субъективным правом, и об источнике такой возможности. Если мы придем к выводу о возможности распоряжаться этим правом, неизбежна необходимость конструирования еще одного субъективного "права распоряжения правом распоряжения", поскольку аргумент о различии в объекте сохраняет свою силу и здесь. В принципе мы обречены далее конструировать "права распоряжения правами распоряжения" ad infinitum. Если же мы признаем невозможность совершения распорядительных действий относительно права распоряжения, указав на его акцессорный характер, то обнаружим весьма странную конструкцию: субъективное право, распоряжение которым осуществляется посредством другого субъективного права, распоряжение которым в свою очередь неотделимо от распоряжения первым субъективным правом. Это означает, что право распоряжения включает в свое содержание и возможность распоряжения самим собой, что противоречит аргументу о различии в объектах <1>.

--------------------------------

<1> На это обстоятельство указывал В.А. Белов, который анализировал рассматриваемый круг вопросов в связи с проблемой понятия объекта гражданских прав и сформулировал тезис о том, что "прикрепление" прав и обязанностей к их носителям осуществляется при посредстве правоспособности, а не иных субъективных прав" (см.: Белов В.А. Объект субъективного гражданского права, объект гражданского правоотношения и объект гражданского оборота: содержание и соотношение понятий // Объекты гражданского оборота: Сб. статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. С. 66).

Вся эта наша столь же увлекательная, сколь и бесполезная аналитика не заслуживала бы серьезного внимания, если бы не одна принципиальная методологическая проблема, с нею связанная. Зададимся вопросом: а откуда вообще возник аргумент о различии в объекте, что придает ему почти аподиктичную очевидность? Вспомним А. Тона, который, пожалуй, впервые четко сформулировал рассматриваемый тезис, указав и на его источник: "То, что передается, не может одновременно быть тем, что передает. Я могу бросить камень, но никто не скажет, что камень наделил меня силой, чтобы его бросить" <1>. Как видим, речь идет об использовании аналогии между правовыми явлениями и предметами физического мира. По сути, в основе этого тезиса - представление о том, что отношения между правовыми конструкциями определяются в соответствии с законами классической физики.

--------------------------------

<2> Thon A. Op. cit. P. 327.

Как отмечает Ф. Виакер, "исходный пункт этого метода - отражающее идеал науки (классического) идеализма убеждение, согласно которому логическая правильность и систематичность научного суждения гарантируют его истинность. Однако в рамках наиболее радикальной разновидности юриспруденции понятий так называемого естественно-исторического метода <1> это представление развилось до ничем не оправданного и вполне серьезно декларируемого тезиса, что субъективные права и другие правовые феномены являются предметами физического мира, на которые распространяются общие законы физики. Им (правовым явлениям. - С.Т.) приписывались свойства непроницаемости (там, где А., не может быть В.), пространственно-временной протяженности (одно и то же субъективное право не может принадлежать одновременно А. и В., но только одному из них, даже если только в течение "юридической секунды"; ничтожную сделку не требуется признавать в качестве таковой) или эластичности (содержание права собственности восстанавливается в полном объеме после отпадения ограничений). Доверившись продуктивной способности самопорождающих (юридических) конструкций, рассматриваемый вариант юриспруденции понятий упустил из виду, что все правовые положения и понятия являются нормами или комплексами норм, т.е. отражают сферу юридически Должного, а не фактически Сущего" <2>.

--------------------------------

<1> Это понятие ассоциируется с ранними работами Р. фон Иеринга и может быть адекватно раскрыто с помощью принципов физикализма, суть которого заключается в редукции способов описания какой-либо предметной области (в частности, права) к языку физики.

<2> Wiacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. Gottingen, 1996. S. 434.

Проблема подобного рода методологии состоит в том, что ее исходная, но скрытая предпосылка - возможность использования языка физики для описания юридической сферы - никак не обосновывается, что в конечном счете блокирует возможность понимания специфически правовых закономерностей. Прекрасной иллюстрацией к вышесказанному и является рассмотренный выше аргумент о различии объектов. Как мы постарались показать выше, существует целый ряд серьезных доводов, заставляющих осторожно относиться к выделению правомочия распоряжения из содержания соответствующего субъективного права. При этом указанные аргументы касаются принципиальных особенностей именно юридических категорий. Это и специфика унитарной модели субъективного права с вытекающим из нее своеобразным соотношением понятий "право" и "правомочие", и обусловленная этим нечеткость в определении границ понятия распоряжения, и противоречие рассматриваемой точки зрения обеим основным концепциями субъективного права. В качестве же основы критикуемой позиции фигурируют лишь исследования вопроса о том, что является источником ускорения, сообщаемого камню при броске.

Связь, которая существует между понятиями осуществления и распоряжения субъективными правами, может интерпретироваться по-разному, выступая в качестве аргумента не только против структурного выделения и автономизации правомочия распоряжения, но и в защиту этого тезиса. В полной мере последний вывод справедлив относительно теоретической позиции, включающей распорядительные возможности в объем категории правоспособности. Данная точка зрения на сегодняшний день характеризуется двумя не совпадающими друг с другом способами обоснования соответствующего варианта юридической квалификации распорядительных действий.

Отмеченная выше сложность размежевания понятий осуществления права и распоряжения им, а также наличие известного сходства юридических характеристик обоих понятий (обе категории выражают юридические возможности, реализуемые собственными действиями управомоченного, и отражают важные характеристики самого субъективного права (диспозитивность в его осуществлении и его передаваемость), а не отдельные элементы его содержания) приводят к следующему заключению. Поскольку речь идет о качественных характеристиках субъективного права как юридической конструкции, а не об отдельных элементах содержания того или иного субъективного права, возникает мысль о принципиальной возможности использования категории правоспособности для теоретической реконструкции структурных связей, существующих между субъективным правом и распорядительными возможностями, касающимися этого субъективного права.

Для такой квалификации имеются веские основания. Если способность осуществлять субъективные права его носителем по собственному усмотрению выражает важнейшую черту самого понятия субъективного права и отличает его от правонаделительных механизмов публичного права, резюмируемых категорией компетенции, то принцип диспозитивности в осуществлении гражданских прав относится к любому субъективному праву, а следовательно, и соответствующая поведенческая возможность носит общий характер: не вытекает из содержания конкретного субъективного права, а закрепляется абстрактно независимо от наличия или отсутствия того или иного субъективного права у конкретного субъекта. Иными словами, юридико-технически принцип диспозитивности должен быть зафиксирован в качестве возможности носителя субъективного права, и эта фиксация осуществляется на уровне категории правоспособности. Распорядительные возможности как свойства субъективного права не обладают аналогичной степенью универсальности, представляя собой не общую характеристику субъективного права, а признаки отдельных классов субъективных прав. В принципе такая ситуация позволяет также отнести рассматриваемую категорию на уровень правоспособности (например, сформулировав распорядительность как общее правило, допуская исключения, касающиеся отдельных разновидностей гражданских прав). Проблема состоит только в том, что существует принципиальная разница между абстрактной способностью осуществлять или распоряжаться любыми гражданскими правами или их определенными типами, которая, как уже отмечалось, скорее является юридико-техническим отражением соответствующего свойства субъективного права, с одной стороны, и возможностью осуществлять или распоряжаться конкретным приобретенным субъективным правом - с другой, т.е. со стороны его конкретного носителя. Последняя поведенческая возможность уже не может охватываться понятием правоспособности в его классическом понимании, поскольку эта возможность обладает исключительным характером в том смысле, что принадлежит только определенному субъекту и предоставляет своему носителю дополнительные поведенческие возможности по сравнению с общими, отражаемыми в рамках института правоспособности.

Таким образом, нет никаких препятствий к тому, чтобы распорядительную возможность в качестве характеристики определенных типов субъективных прав и в этом смысле относить к правоспособности, но как только определенный субъект становится обладателем конкретного субъективного права, характеризующегося возможностью совершения с ним распорядительных актов, указанные возможности не могут определяться с помощью категории правоспособности. Между тем именно природа "приобретенных" распорядительных правомочий и составляет предмет наибольшего интереса. Отражением указанной амбивалентности понятия распоряжения следует считать довольно осторожную позицию, которую занял В.Ф. Яковлев в вопросе о квалификации рассматриваемого понятия <1>. Как отмечает ученый, "отождествлять приемы наделения субъекта правом и наделения его диспозитивностью неправильно. Во-первых, наделение правом может входить в такой комплекс регулирования, в котором право может быть одновременно обязанностью. Во-вторых, диспозитивность в гражданском праве отнюдь не сводится лишь к возможности усмотрения в части осуществления или неосуществления субъективного права. Она значительно шире по содержанию и означает предоставление субъекту возможности осуществлять в целом правоспособность по своему усмотрению, приобретать субъективные права или не приобретать, выбирать конкретный способ их приобретения, регулировать по своему усмотрению в установленных рамках содержание правоотношения, распоряжаться наличным субъективным правом, прибегать или не прибегать к мерам защиты нарушенного права и т.д. Диспозитивность есть свойство и гражданской правосубъектности, и субъективного права, но именно потому, что гражданское право использует такой прием регулирования - наделение субъектов диспозитивностью" <2>.

--------------------------------

<1> Необходимо обратить внимание, что В.Ф. Яковлев исходит из того, что понятие распоряжения является элементом понятия диспозитивности.

<2> Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. 2-е изд., доп. М., 2006. С. 114.

Таким образом, догматически диспозитивность не является элементом конструкции субъективного права, а представляет собой самостоятельный механизм формирования особых частноправовых поведенческих возможностей. Это связано с тем, что, с одной стороны, некоторые субъективные права лишены диспозитивного характера и представляют собой правообязанность <1>, а с другой - диспозитивность характеризует не только конструкцию субъективного права, но и другие поведенческие возможности (в том числе и правоспособность), независимо от того, идет ли речь об абстрактной и всеобщей или о конкретной и индивидуальной поведенческой возможности. В то же время юридико-технически механизм диспозитивности оформляется отдельно применительно к правоспособности и отдельно - как свойство субъективного права.

--------------------------------

<1> В качестве примера в монографии фигурируют обязанности родителей по воспитанию детей. Вообще говоря, как уже отмечалось, конструкция "право-обязанность" характерна для институтов публичного права и плохо согласуется с основными характеристиками поведенческих возможностей в частном праве. Юридическая природа и конструкция семейных прав нуждаются в серьезной и фундаментальной догматической разработке. Представляется, что использование категории "право-обязанность" для квалификации семейно-правовых институтов является чрезмерным упрощением при описании правонаделительных механизмов, ставшим прискорбной традицией отечественного правоведения XX в. Причиной тому, как и причиной обеднения догматической оснастки ряда других родственных гражданскому праву правовых построений, является искусственное выделение из частного права целого ряда институтов и оформление их "самостоятельности" путем издания соответствующих "кодификационных" актов, произведенное большевиками в начале революции по сугубо политическим мотивам. Позже эта модель была канонизирована А.Я. Вышинским в виде концепций предмета правового регулирования и отраслей права. Последнее обстоятельство было едва ли не вредоноснее для судьбы "выделенных" правовых образований, чем все декреты советской власти. В конце концов форма и техника законодательной фиксации юридических институтов мало влияют на их юридическую природу, а вот изоляция предметных областей соответствующих наук и формирование жесткой дисциплинарной матрицы, фундированные идеями о "качественной специфике" соответствующих групп "общественных отношений", предопределили утрату связи "выделенных" предметных областей с базовыми теоретическими конструкциями цивилистики. Поскольку речь в этих дисциплинах, как правило, шла о регулировании, нацеленном на какой-либо специфический объект, то активное использование догматических категорий общего характера не было очевидно необходимым, особенно учитывая тезис об особом предмете правового регулирования каждой отрасли. В результате мы получили то, что всегда является результатом политически мотивированного вмешательства в догматическую область, - избыточное "упрощение" догматического инструментария соответствующих дисциплин, широкое использование публично-правовых аргументативных техник (которые в наших условиях характеризовались еще большим теоретическим минимализмом) и, как следствие, формирование концепции науки, сутью которой было в большей или меньшей степени применение особой нарративной техники - пересказа содержания нормативных актов соответствующей предметной области, сопровождаемого их "подгонкой" под стандартный набор выхолощенных до предела догматических понятий, использовавшихся больше для педагогических целей, чем для решения правоприменительных проблем.