Глава V. Разграничение отступного и новации в судебно-арбитражной практике.

Достаточно часто суды не видят разницы между отступам и новацией как самостоятельными основаниями прекращения обязательств.

Разрешая вопрос, в каком случае произошла новация долга, а в каком - замена исполнения, необходимо устанавливать действительное намерение сторон путем толкования договора. Ст. 431 ГК РФ, определяя рпаивла толкования договора, исходит из теории волеизъявления, о чем позволяет судить ее ключевая норма, предписывающая при толковании условия принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нем норм и выражений, а в случае неясности - производить сравнительный анализ, сопоставление спорного условия с др. условиями и смыслом договора в целом.

Оценивая соглашение сторон, надо задаваться вопросом о том, к достижению каких целей стремились стороны, с каким моментом связывали они прекращение первоначального обязательства.

Большинство авторов говорит о презумпции отступного перед новаций при квалификации отношений сторон в случае, если из текста соглашения однозначно не следует, что произошла замена обязательства.

Случается, что стороны никак не определяют судьбу первоначального обязательства в связи с заключением дополнительного соглашения - это невозможно вывести ни из отдельных условий, ни из текста договора в целом. В таком случае для установления правовой природы договора суду приходится уяснять не только смысл осуществленного сторонами волеизъявления, но и его соотношение с волей сторон.

Одним из док-в намерения сторон урегулировать отношения в рамках отступного может являться выраженная общая воля на сохранение обеспечительных мер по основному обязательству (поручительство, залог).

При новации, наоборот, стороны, реализуя положения п. 3 ст. 414 ГК, будут вновь предусматривать меры обеспечения по новируемому обязательству.

Однако, видимо, какого-либо одного универсального критерия не существует => в каждом конкретном случае необходимо сопоставлять волю сторон и форму ее выражения - волеизъявление.

Заключение.

1. Отступное является основанием прекращения обязательств со сложным юр. составом, в который входят соглашение сторон об отступном и фактическая передача отступного взамен исполнения обязательства.

7. Обязательство признается прекращенным не со дня достижения сторонами соглашения об отступном, а с момента фактического предоставления иного согласованного исполнения

8. Соглашение об отступном является консенсуальной сделкой.

9. Главным критерием отличия отступного от новации является волеизъявление сторон, направленное на выбор момента, с наступлением которого они связывают прекращение первоначального обязательства. При отступном - момент принятия кредитором замены исполнения, при новации - заключение соглашения сторонами, предусматривающего иной предмет или способ исполнения.

10. Разрешая в каждом конкретном случае пункт №4 все равно нужно исходить из намерения сторон путем толкования договора. Презумпцию отступного перед новацией при квалификации отношении сторон необходимо понимать с учетом подхода Брагинского: в случае спора сторона, ссылающаяся на новацию, обязана доказать наличие соглашения по этому поводу с другой стороной обязательства. Если стороны, заключая соглашение, не подразумевали, что они заменяют оно обязательство другим, то говорить о новации неправомерно.

11. В ряде случаев обязательственное правоотношение, возникающее в результате заключения соглашения об отступном, может быть описано с использованием конструкции факультативного обязательства - наделение дождинка с согласия кредитора возможностью, сохраняя в остальном обязательство, заменить первоначальный предмет исполнения другим.

12. Конструкция факультативного обязательства привлекательна в силу стройности и определенности предлагаемого правового регулирования. Однако с ее помощью не может быть описано правоотношение, возникающие в результате заключения соглашения, в котором устанавливается не право, а обязанность должника.

13. В случае частичного предоставления отступного или непредоставления его в установленный соглашением о замене исполнения срок кредитору предоставляется право применить выбор. Он имеет право потребовать исполнения первоначального обязательства или предоставления отступного в оставшейся части. Если в соглашении о размере исполнения устанавливается не право должника прекратись первоначальное обязательство иным исполнением, а обязанность, то правоотношение сторон основывается на конструкции не факультативного, а альтернативного обязательства.