4. Вопросы тождества объекта в обязательственных отношениях (на примере договоров мены и купли-продажи недвижимости)

В науке гражданского права давно установлена обусловленность типа договорного обязательственного отношения особенностями его предмета. Так, Ю.В. Романец отмечает, в частности, что предмет договора – это материальный объект, по поводу которого складывается гражданское правоотношение. Та или иная специфика предмета договора порождает особенности его правового регулирования. Этот же автор отмечает, что действующий ГК содержит особую регламентацию обязательств по поводу таких специфических объектов, как недвижимость; предприятие; транспортные средства; сельскохозяйственная продукция; товары, передаваемые через присоединенную сеть; деньги; ценные бумаги; строительные, проектные, изыскательские, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы1. Понимание предмета обязательственного отношения лишь как материального объекта значительно сужает действительную предметную сферу гражданско-правовых обязательств, вне которой оказываются имущественные и исключительные права и информация, оборот которых стабильно возрастает. Тем не менее, перечисленные Ю.В. Романцом материальные объекты действительно чаще всего выступают в качестве предмета сделок и чаще всего – сделок по купле-продаже. Институт купли-продажи, закрепленный в настоящее время в относительно завершенном системе договорных типов, охватываемых главой 30 Гражданского кодекса РФ, обеспечивает регулирование абсолютно преобладающей доли товарного оборота. По сравнению с куплей-продажей другие договоры гражданского права, устремленные к переносу на нового приобретателя права собственности на имущество (мена, рента, дарение и некоторые иные), образуют своеобразную правовую периферию, соотношение которой с базовым институтом купли-продажи исследовано еще недостаточно. Это создает ряд теоретических и практических проблем, ждущих своего решения. Такие проблемы возникают уже при сопоставлении близкородственных и, более того, генетически взаимосвязанных договоров, как мена и купля-продажа, и вопросы эти далеко не всегда снимаются указанием на то обстоятельство, что к договору мены применяются соответственно правила о купле - продаже, причем каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен (п.2 ст. 567 ГК РФ). Этому имеются свои причины. -------------------------------------------------------------------------------- 1 См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. – М.: Юристъ, 2001. С. 205.

4.1. Мена как фактическое и юридическое отношение. Из истории договора мены

Уже привычным стало утверждение о том, что "исторически договор мены появился ранее договора купли-продажи, хотя законодательное признание, напротив, получил гораздо позднее"^[1]. Тем не менее, по вопросу об историческом «первородстве» мены или купли-продажи до сих пор ведутся дискуссии. Так, А. М. Эрделевский утверждает, что мена исторически предшествует купле-продаже^[2]. Ему возражает К.И. Скловский, полагающий, что договор мены был вовлечен в право сравнительно поздно и занял место на периферии купли-продажи. Этот важный факт, по мнению К. И. Скловского, до сих пор не получил сколько-нибудь внятной интерпретации. «Между тем применение в договоре такого всеобщего эквивалента как деньги или их ранние аналоги (сырые металлы и др.) предполагало интенсивное применение абстракций и перенесенных социальных отношений (зависимости, равенства и др.), в рамках которых только и могло зародиться право. Таким образом, именно купля-продажа – важнейшее, и вероятно, древнейшее собственно юридическое отношение»^[3]. Думается все же, что представленные точки зрения не находятся между собой в концептуальном конфликте, поскольку содержат в себе утверждения о явлениях в достаточной степени различных. Дело в том, что мена и договор мены суть понятия не всегда совпадающие даже в современном законодательстве; если же рассматривать их в диахроническом плане, то историко-правовые различия между ними становятся весьма заметными. Мена исторически действительно предшествовала купле-продаже, но не как договор в строгом смысле слова, а как фактическое экономическое отношение натурального товарообмена. Вполне возможно рассматривать мену на первых этапах становления товарного оборота и в качестве так называемого "фактического" договора, если иметь в виду, что таковой по ряду существенных параметров резко отличается от более развитой формы социальной связи - "юридического" договора. Подтверждение данному положению можно найти в истории древнейших частно-правовых систем. Так, И. Б. Новицкий отмечал, что римское право длительное время не придавало юридической силы неформальным соглашениям и даже на высшей ступени своего развития оно не пришло к признанию того, что всякое законное соглашение двух сторон об установлении какого-либо обязательства само по себе имеет юридическую силу ^[4]. Действительно, если иметь в виду классическое "квиритское" право граждан Рима, ius civile Quritium, то в его рамках силу "юридического" договора приобретали лишь сделки, внешне проявляющиеся в произнесении строго установленных слов, сопровождаемые определенными ритуалами, действиями, требующие конкретной (обычно - торжественной) формы. Подобным же формализмом характеризовалось и английское право на ранних стадиях его развития: основанием возникновения обязательства считалось только такое соглашение, которое имело письменную форму, было скреплено печатью должника и вручалось при свидетелях кредитору^[5]. Отзвуки данного формально-юридического понимания обязательства прослеживаются в английском праве и по сей день: "Простое соглашение, чтобы стать контрактом, должно как бы созреть. Это значит, что соглашение должно отвечать определенным требованиям и условиям, вырабтанным в праве и получившим закрепление в его нормах. Суд не обязан рассматривать вопросы, связанные с тем или иным соглашением между частными лицами, если с точки зрения права это соглашение не относится к контракту. В рамках котрактного права изучаются общеобязательные требования и условия, при которых просто соглашение становится контрактом. Итак, всякий контракт - это соглашение. Однако не всякое соглашение - это контракт. От иного соглашения контракт отличается тем, что его заключение ведет к определенным правовым последствиям. Исполнение контракта обязательно с правовой точки зрения и обеспечивается официально государством и судом" ^[6] В этот ранний период архаичный римский contractus (сделка, законное действие) наряду с maleficium или delictum (правонарушением, незаконным действием) рассматривается в качестве одного из двух возможных оснований возникновения обязательства. Простое соглашение, неформальная договоренность между сторонами - pactio, pactum conventum - обязательства не порождали и, чтобы такие фактические отношения приобрели характер "юридического" договора, требовалось, чтобы взаимное согласие сторон проявилось в установленных формах: re (передачи вещи), verbis (словесной формуле), litteris (письменной форме) либо чтобы оно относилось к одному из типических наиболее распространенных консенсуальных соглашений (купля-продажа, наем имущества и др.). "За рамками этих случаев соглашение не имело значения в качестве источника обязательства: "nudum pactum non parit obligationem" ("голое соглашение не порождает обязательства"). Исключением из этого принципа не являются и нетипичные соглашения, известные как "безымянные контракты", поскольку в них обязательство создавалось не в силу простого соглашения, а потому, что одна из сторон уже осуществила предоставление в пользу другой"^[7]. Лишь значительно позднее, в постклассическую эпоху, в теснейшей связи с формированием ius gentium (права народов, права чужестранцев), одним из источников которого являлся так называемый naturalis ratio (естественный разум, смысл), безнадежно устаревшие формальные признаки договора по ius civile постепенно вытесняются, образуется представление, согласно которому во всякой двусторонней сделке основанием возникновения обязательства является именно достигнутое сторонами соглашение, в чем бы оно ни проявилось. Совершенно точно данное взаимодействие архаического и более современного типов права охарактеризовано Н. Н. Алексеевым: "Объективное право, как совокупность юридических, преимущественно законодательных норм, есть тот тип положительного права, который можно назвать малоподвижным (jus constitutum) [(установленное право)]. Ему противостоит другой, гибкий тип вторичных правовых источников, право, непосредственно вытекающее из единичного случая, опирающееся на справедливость и создаваемое творчеством претора и судьи"^[8]. Если меновые отношения у римлян в период господства jus civile и могли получить правовую защиту, то лишь с помощью преторского права, основную функцию которого выдающийся римский юрист Эмилий Папиниан (D.1.1.7.1) характеризовал следующим образом: Ius praetorium est quod praetores introduxerunt adiuvandi, vel supplendi, vel corrigendi iuris civilis gratia, propter utilitatem publicam ^[9] . Только в позднейший период фактические меновые соглашения у римлян приобретают характер "юридического" договора мены (permutatio). Представляется, что прав А.Д. Корецкий, который следующим образом характеризует соотношение "фактического" и "юридического" договоров: "…фактические договоры составляют ядро юридических соглашений, так как по времени своего возникновения предшествуют им и определяют их содержание. Иными словами - фактический договор - сама суть рассматриваемого нами явления; юридический же договор - это, прежде всего, характеристика фактического соглашения, указывающая на его соответствие требованиям юридических норм, а лишь после этого - особый их тип, обладающий целым рядом специфических особенностей… В идеале, государство должно признавать и, по мере возможности, охранять любые (имеются в виду - как юридические, так и фактические) правомерные соглашения… своих граждан. Однако возможности государственного аппарата в разные этапы развития правовой системы неодинаковы. В странах со слаборазвитой правовой системой законодатель ограничивает круг договоров, пользующихся юридической защитой, путем введения усложненной формы их заключения и недопущения договорного регулирования в большинстве отраслей права. По мере развития государства и его правовой системы круг отношений, "разрешенных" договорному регулированию, расширяется, а требования к форме и содержанию договоров - упрощаются"^[10]. Описанный выше процесс "врастания" римский частно-правовых фактических договоров в систему юридически признанных контрактов, в высшей степени характерный для судьбы мены как фактического отношения и договора мены как допущенной государством юридической формы такого фактического отношения, свойствен отнюдь не одному лишь праву Древнего Рима. Напротив, этот процесс является объективно необходимым и закономерным для любых развивающихся правовых систем, регулирующих общественные отношения на этапе перехода к товарному производству; он, этот процесс, обусловлен особенностями и диалектикой соотношения и взаимодействия потребительной и меновой стоимости вещей, участвующих в качестве товаров в экономическом обороте. При этом мена как исторический и экономический предшественник купли-продажи по-разному соотносится с последней будучи неформальным имущественным отношением ("фактическим" договором) и лишь значительно позже - "юридическим" договором. Необходимо принять во внимание, что этапу фактического обмена товаров, не имеющему еще установленных правовых форм, отвечает и определенная, ограниченная конкретно-историческими условиями наблюдаемого периода стадия теоретического освоения действительности. Это, по утверждению Маркса, именно один из "первых этапов политэкономии, когда формы еще с большим трудом вышелушиваются из вещественного содержания и с большим напряжением фиксировались как подлинный объект исследования"^[11]. Одно из величайших открытий К. Маркса - природа стоимости товаров - базируется на важнейшем методологическом принципе различения предметно-вещной и специфически общественной форм движения материи и соответственно - на диалектике соотношения потребительной стоимости и стоимости. "Стоимость товара отлична от самого товара. Стоимостью (меновой стоимостью) товар является только в обмене (действительном или представляемом); стоимость есть не просто способность товара к обмену вообще, а его специфическая обмениваемость"^[12]. Суть стоимости, по Марксу, выявляется лишь в последовательном разведении "по разным углам" потребительной стоимости и меновой стоимости, причем использование меновой стоимости предполагает одновременное отвлечение, абстрагирование от воспринимаемых органами чувств натурально-вещественных свойств и характеристик участвующих в обмене товаров. "Товар, например, аршин хлопчатобумажной ткани и кружка растительного масла, если рассматривать их как ткань и масло, разумеется, различны, обладают различными свойствами, измеряются различными мерами, несоизмеримы"^[13]. Потребительная стоимость товара есть его характеристика, "намертво" скрепленная с натурально-вещественными свойствами товара как объекта, непосредственно участвующего в процессе обмена, причем меновая стоимость внешне проявляется в качестве свойства или функции именно стоимости потребительной. Таким образом, внешний уровень явления демонстрирует несомненную взаимосвязь, если не тождество этих стоимостей. Но при этом Маркс неоднократно подчеркивает, что меновая стоимость выступает как социальное отношение, как экономическое качество товаров. Например, в “Экономических рукописях 1857-1859 гг.” К. Маркс замечает "Стоимость – это общественное отношение товаров, их экономическое качество… Как стоимость, товар есть эквивалент; в нем как в эквиваленте все его природные свойства погашены"^[14]. В поисках действительно общего, эквивалентного в товаре, Маркс приходит к выводу о том, что "этим общим не могут быть геометрические, физические, химические или какие – либо иные природные свойства товаров. Их телесные свойства принимаются во внимание вообще лишь постольку, поскольку от них зависит полезность товаров, то есть, поскольку они делают товары потребительными стоимостями"^[15]. Сопоставляя обмениваемые вещи, Маркс указывает: "Следовательно, обе эти вещи равны чему-то третьему, которое само по себе не есть ни первая, ни вторая из них."^[16]. Это третье в конечном итоге и образует всеобщий эквивалент - деньги. Понятно, что возникновение и укрепление в общественном сознании и в общественной практике этого всеобщего (денежного) эквивалента требовало длительного периода первоначального "безденежного" товарного обмена равных потребительных стоимостей, и этот обмен первоначально опирался на непосредственно-социальные нормы. Лишь с течением времени из этих норм и практики их применения формируется позитивное право. Меновые отношения значительное время существуют лишь как фактические отношения, лишенные правовой формы и правовой защиты. Исторически они неизбежно предшествуют купле-продаже, поскольку только через миллионократные акты обмена товара на товар общественное сознание научается абстрагироваться от непосредственно-вещественных характеристик многообразных потребительных стоимостей конкретных товаров, переходя к их меновой стоимости и от нее - к деньгам как всеобщему эквиваленту. Однако в данном случае первенство мены во времени не означает ее первенства в позитивном праве. К моменту появления товарного производства социальная практика уже подвела законодателя к мысли о том, что объективной общественной потребностью является урегулирование нормами права именно отношений по отчуждению товаров с использованием общеэквивалентной денежной формы. Эта идея, к примеру, в Древнем Риме с его относительно развитым товарным оборотом возобладала над позицией сабинианской правовой школы, которая в силу свойственных ее представителям традиционалистским воззрениям о том, что любая вещь может образовывать цену другой вещи, не настаивали, чтобы цена договора купли-продажи устанавливалась непременно в деньгах. Как отмечает Чезаре Санфилиппо, в классическом римском праве обмен вещами не мог послужить основанием для купли-продажи, а лишь для permutatio (мена). Мена как договор (контракт, порождающий обязательство) у римлян появляется значительно позже купли-продажи, в поздеклассический период, в связи с более общим строением понятия "контракт", и с утверждением того принципа, что обязательство создается всяким соглашением, имеющим законное основание. Мена в юстиниановском праве входит в достаточно обширную группу так называемых nova negotia (новых контрактных отношений) и отличается от купли-продажи не только тем, что возмещение выражается не в деньгах, но прежде всего тем, что обязательство возникает не из соглашения (consensu), а из первого переноса права собственности (re)^[17]. Таким образом мы наблюдаем, что в римском праве договор мены: а) появился позднее договора купли-продажи; б) являлся договором реальным по своей сути; в) встречное обязательство второй стороны возникало не ранее переноса на нее права собственности второй стороной.(контракт типа do ut des (даю, чтобы ты дал). -------------------------------------------------------------------------------- ^[1] Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом I: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов.- 2-е изд., перераб. и доп.- М.: Издательство БЕК. 1999. С. 336. ^[2] См.: Эрделевский А.М. Древнейшая из сделок // Закон. 2001. № 6. С. 36. ^[3] Скловский К. И. Механизм перехода прав и последствия цессии // Хозяйство и право. 2002. № 2. С. 61. ^[4] См.: Новицкий И. Б. Римское право. М.: ТЕИС, 1993. С. 122. ^[5] См.: Халфина Р. О. Договор в английском гражданском праве. М.: Издательство АН СССР, 1959. С. 37. ^[6] Романов А. К. Правовая система Англии: Учеб. Пособие.- М.: Дело, 2000. С. 193 - 194. ^[7] Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права: Учебник.- М.: Издательство БЕК, 2000. С. 256. ^[8] Алексеев Н. Н. Основы философии права. - СПб.: Издтельство "Лань", 1999. С. 169. ^[9] Преторское право - это право, которое преторы ввели для общественной пользы, чтобы усилить цивильное право, дополнить или исправить его. ^[10] Корецкий А. Д. Теоретико-правовые основы учения о договоре. Ростов-на-Дону: РЮИ МВД России. 2001. С. 21, 23. ^[11] Маркс К., Энгельс Ф. Соч., Изд. 2-е, т. 46, ч.I. С. 82. ^[12] Там же. ^[13] Там же. ^[14] Там же. С. 82-83. ^[15] Там же. С. 46. ^[16] Там же,. С. 45-46. ^[17] См.: Санфилиппо Чезаре. Указ. соч. С.250 - 257.