Учебный год 22-23 / НАРУШЕНИЕ ПУБЛИЧНОГО ПОРЯДКА КАК ОСНОВАНИЕ ПРИЗНАНИЯ

--------------------------------

<*> Treitel G.H. The law of Contract. 8 ed. London: Sweet & Maxwell, 1991. P. 425.

<**> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. Пер. с нем. М.: Международные отношения, 1998. С. 83 - 84.

В результате в зарубежном праве сложился универсальный подход, согласно которому публичный порядок (а в Германии - добрые нравы) применяется в случае нарушения основных и естественных прав и свобод <*>.

--------------------------------

<*> Аналогичное основание предусмотрено в ст. 6 Вводного закона к ГГУ для оговорки о публичном порядке, согласно которой публичный порядок нарушается, если применение иностранной нормы явно не совместимо с основными правами, закрепленными в германском праве.

Вслед за тем публичный порядок и добрые нравы направлены на соблюдение принципа эквивалентности договорных условий, так как они применяются в качестве основания для недействительности сделок (или отдельных их условий), чрезмерно ущемляющих интересы более слабой (фактически) стороны.

На основании публичного порядка во Франции традиционно рассматриваются как недействительные договоры или отдельные их условия, значительно ущемляющие интересы более слабого экономически контрагента. В судебной практике установилось, что публичный порядок не допускает действительности бессрочных обязательств. Судебные органы довольно часто применяли публичный порядок в качестве недействительности для трудовых договоров и договоров аренды помещений, в особенности жилых помещений, исходя из интересов арендатора и работника как более слабых сторон <*>.

--------------------------------

<*> Французская доктрина и практика настолько детально разработали основания применения публичного порядка к неэквивалентным сделкам, что это стало основанием для появления категории "социальный публичный порядок" (см., например: Rade C. L'ordre public social et la renonciation du salarie. Paris, 2002).

Условия об ограничении ответственности перевозчика в случае ранения или смерти пассажира признаются во Франции недействительными как противоречащие публичному порядку <*>.

--------------------------------

<*> См.: Постановление 1 Палаты Кассационного суда от 3 июня 1970 г.

Согласно § 138 ГГУ частным случаем нарушения добрых нравов является сделка, по которой какое-либо лицо, пользуясь стесненным положением, неопытностью, легкомыслием или слабоволием другого, заставляет его взамен какого-либо предоставления со своей стороны пообещать или предоставить себе или третьему лицу имущественные выгоды, явно несоразмерные встречному предоставлению. Основываясь на приведенном положении, суды признают недействительными сделки, по которым одна из сторон оказывается в несоразмерно менее выгодном положении, по мотиву их противоречия добрым нравам. В частности, суды признают недействительными договоры, заключенные с использованием монопольного положения или экономического превосходства одной из сторон. Например, судом признавался недействительным залог автомобиля неимущего лица <*>.

--------------------------------

<*> Mueller D. Das IRP in die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof. Tuebingen., 1971. S. 16.

Кроме того, на основании § 138 ГГУ признавались недействительными условия договоров аренды, поручительства и трудовых отношений, поскольку обычно арендодатель, банк и работодатель находятся в более выгодном экономическом положении при заключении договора. Хотя, надо признать, в последнее время наблюдается тенденция к усилению свободы договора <*>. Указанная норма о добрых нравах также часто использовалась германскими судами для признания недействительными неоправданно невыгодных для потребителей условий в стандартных договорах <**>. Кроме того, в области международной торговли германские суды следят за соблюдением принципа защиты слабой стороны в договоре <***>.

--------------------------------

<*> См.: Проблемы гражданского и предпринимательского права в Германии. Пер. с нем. М.: БЕК, 2001. С. 16.

<**> См.: Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 267.

<***> Reithmann M. Internationales Vertragsrecht. Berlin, 1988. S. 280.

Аналогична практика английских судов: они признают недействительными договоры или отдельные их условия, если существует значительная диспропорция между правами и обязанностями экономически слабой и сильной стороны <*>. Отличие от германского права заключается лишь в том, что основанием для признания недействительными договоров, содержащих несоразмерно невыгодные условия для более слабой стороны, является их противоречие публичному порядку.

--------------------------------

<*> Кроме того, в Англии действует Закон о недобросовестных условиях (Unfair Contract Terms Act) 1977 г., который существенно ограничивает возможность использования условий об ограничении или исключении ответственности в договорах с участием потребителей, рассматривая некоторые такие условия как недействительные (Willett C. Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts // Consumer Law Journal. 1994. Vol. 2. N 4. P. 117).

Таким образом, в зарубежном праве публичный порядок и добрые нравы повсеместно применяются как средство аннулирования злоупотребления правами.

Кроме того, публичный порядок и добрые нравы рассматриваются в качестве основания недействительности сделок, ограничивающих конкуренцию.

Восприняв из римского права правило о нарушении добрых нравов при наличии в договоре условий, чрезмерно ущемляющих интересы одной стороны, судебная практика Германии стала его применять к договорам, подразумевающим ограничение конкуренции или торговли. Договоры, ограничивающие конкуренцию или торговлю, германские суды признавали ничтожными ввиду их противоречия добрым нравам. Например, признавались ничтожными договоры, когда должник принимал на себя обязанность "никогда не открывать самостоятельного торгового или промышленного заведения" или "никогда не заниматься конкуренцией в определенной области" <*>. Аналогичной позиции придерживались французские суды <**>.

--------------------------------

<*> Дернбург Г. Указ. соч. С. 44.

<**> См.: Постановление 3 Палаты Кассационного суда от 1 августа 1970 г.

Английская судебная практика также рассматривает как недействительные договоры, которые подразумевают неосновательное ограничение торговли или неосновательное ограничение свободы деятельности <*>. В данном случае проявляется позитивная сторона в английском праве публичного порядка, который может стать как основанием для судебного произвола, так и способом адекватного реагирования на развитие социальных и экономических условий <**>.

--------------------------------

<*> См.: § 106 Свода английского гражданского права (см.: Дженкс Э. Указ. соч. С. 46).

<**> Treitel G.H. The law of Contract, 8th ed. London: Sweet & Maxwell, 1991. P. 424.

Правило о недействительности сделок, направленных на предотвращение и ограничение конкуренции как противоречащих публичному порядку и добрым нравам, является общепринятым в западно-европейском праве, что подтверждается практикой Суда Европейских Сообществ <*>.

--------------------------------

<*> Следует отметить, что в решении Суда Европейских Сообществ N 126/97 от 1 июня 1999 г. указывается, что следует рассматривать как норму публичного порядка ст. 81 Договора об учреждении Европейского союза, предусматривающую недействительность любых договоров, целью которых является предотвращение или ограничение конкуренции на рынке. В частности, таковыми являются договоры о разделении рынков или источников поставки, договоры о прямом или косвенном установлении цен покупки или продажи и т.д.

Как указывалось выше, в римском праве не существовало такого основания недействительности, как публичный порядок, так как в этом качестве использовалось нарушение добрых нравов. Более того, со времен постглоссаторов (с XIV в.) до появления понятия "публичный порядок" в ст. 6 ФГК противоречие добрым нравам рассматривалось в качестве основания для неприменения того или иного иностранного закона <*>. Концепция добрых нравов, будучи предтечей публичного порядка, заложила те основные принципы, которые затем стали им использоваться.

--------------------------------

<*> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М.: Юстицинформ, 2005. С. 272.

Представляется, что широко используемая во Франции концепция недействительности сделок, нарушающих публичный порядок, включила в себя сделки, нарушающие добрые нравы. Противоречие сделки добрым нравам рассматривается во французском праве как отдельный случай нарушения публичного порядка. Во французской судебной практике противоречие добрым нравам практически не используется в качестве основания недействительности без ссылки при этом на публичный порядок. В цивилистической доктрине Франции указывалось, что установленный в ст. 6 ФГК запрет нарушения добрых нравов "составляет двойную службу", так как он явно представляет собой запрет нарушения публичного порядка <*>. Таким образом, концепция нарушения публичного порядка во французском праве по существу "поглотила" такую правовую категорию, как добрые нравы.

--------------------------------

<*> Planiol M. Traite elementaire de droit civil. 2 ed. Vol. I. Paris, 1937. P. 117 - 119.

В Германии публичный порядок отсутствует в качестве формального основания для недействительности сделок. В § 138 ГГУ говорится только о недействительности сделок, нарушающих добрые нравы. Это вызвано тем, что при разработке данной нормы в результате многочисленных споров было решено изъять из первоначального варианта категорию публичного порядка. Примечательно, что это решение было обосновано тем, что надлежаще истолкованные требования о соблюдении добрых нравов сами по себе устраняют опасность нарушения публичного порядка <*>.

--------------------------------

<*> См.: Дювернуа Н.Л. Указ. соч. С. 281.

В результате германская судебная практика разработала концепцию добрых нравов настолько широко, что она уже не сводится к нарушению морали (нравственности), а представляет собой то, что во Франции и Англии именуют публичным порядком. Правило о недействительности сделок, противоречащих добрым нравам, вобрало в себя те случаи, которые в других странах понимаются как противоречие публичному порядку.

Тем самым при отсутствии в Гражданском уложении Германии такой категории, как публичный порядок, ее роль в конце концов стала играть концепция добрых нравов. Иначе говоря, в § 138 ГГУ и в ст. 30 Вводного закона к ГГУ (прежняя редакция) <*> добрые нравы охраняли общественные и государственные интересы таким образом, как если бы это был публичный порядок во Франции и Англии.

--------------------------------

<*> Понятие "публичный порядок" появилось в законодательстве Германии в 1986 г. в ст. 6 Вводного закона к ГГУ.

Англосаксонское право в концепцию публичного порядка (public policy) традиционно включает основополагающие представления о морали и справедливости <*>. В англосаксонском праве не существует отчетливого деления между противоречием публичному порядку и противоречием добрым нравам, так как концепция публичного порядка охватывает помимо прочего категорию добрых нравов. Сделка не может нарушать добрые нравы, но при этом не противоречить публичному порядку. В концепции public policy два этих основания недействительности отделить друг от друга невозможно.

--------------------------------

<*> Подобным образом публичный порядок был определен в деле Seven Seas Shipping Ltd. v. Tondo Limitada (Yearbook of Commercial Arbitration. Vol. XXV (2000). P. 987 - 990).

Из вышеизложенного видно, что в материальном праве зарубежных стран наблюдается тенденция к слиянию в одно целое концепций публичного порядка и добрых нравов, что нашло свое воплощение в МЧП в концепции "действительно международного публичного порядка". Это вызвано тем, что категории "публичный порядок" и "добрые нравы", как показано выше, призваны выполнять одни и те же задачи и имеют одинаковые основания применения.

Таким образом, категорию "добрые нравы" (а также "нравы"), используемую в зарубежном праве, можно рассматривать в качестве изжившего себя архаизма, оставшегося от римского права. В действительности эта правовая категория либо играет роль публичного порядка, как в Германии, либо включается в состав публичного порядка как одна из его составляющих, как это имеет место в англосаксонском праве и во Франции.

При всем разнообразии применения публичного порядка в разных странах и правовых системах все-таки можно выделить несколько ключевых оснований для применения концепции публичного порядка.

Сделки, противоречащие публичному порядку или добрым нравам, как правило, рассматриваются как абсолютно недействительные, т.е. не существующие с момента их заключения. Они могут быть признаны недействительными как по иску любого заинтересованного лица, так и по собственной инициативе суда ex officio.

Прежде всего в качестве универсального нарушения публичного порядка (добрых нравов) в зарубежном праве рассматриваются сделки, которые имеют своей целью или предметом явно безнравственные действия.

Данные сделки, нарушающие публичный порядок, можно разделить на две группы: а) когда предметом или целью сделки является деяние, подпадающее под уголовную ответственность; б) когда предмет или цель сделки касаются действий (бездействия), подпадающих под порицание существующего общественного мнения.

В отношении первой группы сделок нет существенной неясности с применением публичного порядка и добрых нравов, так как в данном случае признание сделки безнравственной зависит от квалификации ее цели и предмета в качестве преступления в существующем уголовном законодательстве. Иными словами, безнравственны и нарушают публичный порядок сделки, целью которых является совершение уголовно наказуемых деяний.

Допустимо предположить, что на основании ст. 169 ГК РФ должны расцениваться как недействительные сделки, цель которых - достижение результата, представляющего собой преступление согласно Уголовному кодексу РФ (далее - УК РФ). Такие сделки следует рассматривать как недействительные (ничтожные) в силу их противоречия ст. 169 ГК РФ. Например, договор, предусматривающий вознаграждение за недонесение, или агентский договор, предметом которого является содействие в продаже оружия без лицензии. Можно добавить, что сделка является недействительной на данном основании только при условии, если на момент вынесения решения по гражданскому спору уже имеется вступивший в силу приговор суда по уголовному делу, по которому подобное деяние признано преступлением.

Следует иметь в виду, что в ст. 169 ГК РФ говорится о цели, противоречащей основам правопорядка или нравственности, которую стремятся достичь обе стороны или одна из сторон, заключая договор. В отличие от этого в зарубежном праве публичный порядок и добрые нравы нарушаются не только когда цель представляет собой преступление, но и когда предмет сделки является таковым.

В использовании в ст. 169 ГК РФ понятия "цель сделки" (при отсутствии упоминания о предмете сделки) можно усмотреть "отпечаток" французского права, которое рассматривает каузу (цель) сделки в качестве ее обязательного составляющего. Однако эта категория является чуждой для российского права <*>.

--------------------------------

<*> Впервые о цели сделки было упомянуто в ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. Согласно данной норме как недействительная рассматривалась сделка, совершенная с целью, противной закону или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства.

Представляется, что ст. 169 ГК РФ должна применяться не только к сделкам, целью которых является совершение уголовных преступлений, но и к сделкам, предмет которых представляет собой преступление согласно УК РФ. Иначе, например, к агентскому договору, направленному на заключение без лицензии сделок купли-продажи психотропных веществ, будет применяться ст. 169 ГК РФ с ее конфискационными последствиями в виде взыскания всего полученного (или причитающегося) в доход государства, а к самому такому договору купли-продажи будет применяться ст. 168 ГК РФ, следствием применения которой является двусторонняя реституция.

Вторая группа сделок главным образом зависит от общепринятых в обществе представлений о добре и зле, благовидном и безнравственном. Однако представления о морали являются категорией изменчивой во времени и пространстве. Ибо в зависимости от времени и пространства меняются общественные представления о добре и зле, меняются воззрения на нормы и принципы морали.

Сделки, которые несколько поколений назад рассматривались как недействительные ввиду нарушения представлений о морали, сейчас не могут вызывать сомнения в их соответствии общественной морали.

Например, во Франции вплоть до 1818 г. в судебной практике и доктрине рассматривали как недействительные договоры страхования жизни по мотиву их безнравственности. Однако вслед за тем они получили широкое распространение во Франции <*>. При этом в Англии уже с 1706 г. существовала компания, основной целью которой было страхование жизни, и не возникало вопросов о безнравственности таких сделок <**>.

--------------------------------

<*> См.: Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции. Т. 3. М.: Изд-во иностранной лит. 1961. С. 340; Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М.: Изд-во Минюста СССР, 1948. С. 106.

<**> См. критику во французской доктрине английского права, рассматривающего договоры страхования жизни как действительные, у Годэмэ Е. Общая теория обязательств. С. 107; см. также: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003. С. 383.

В качестве другого яркого примера изменения представлений о морали можно привести ситуацию, существовавшую в конце XIX - начале XX в. в Европе в отношении договоров с брачными агентствами или отдельными посредниками, предусматривающих выплату вознаграждения в случае заключения брака с их помощью. Французские, германские, английские и российские суды в отношении этих договоров заняли однозначную позицию, рассматривая требования брачных агентств о выплате вознаграждения как недействительные ввиду их противоречия принципам морали <*>. Между тем с точки зрения современных воззрений такие контракты не вызывают сомнений в соответствии с общепринятыми представлениями о морали.

--------------------------------

<*> См.: решение Кассационного суда Парижа от 1 мая 1855 г.; Постановление Трибунала большой инстанции Сены от 15 марта 1904 г. (Gazette Parlementaire. 1904. N 1) (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 307).

И наоборот, сделки, которые когда-то расценивались как соответствующие морали, в наши дни не вызывают сомнения в их безнравственности и не могут рассматриваться как действительные. Так, английские суды вплоть до середины XIX в. признавали действительными договоры о пари на продолжительность жизни отцов, которые выигрывал тот, чей отец проживет дольше <*>. В середине XIX в. в Англии признавались действительными договоры о продаже рабов, которые сейчас, бесспорно, рассматривались бы английскими судами как недействительные <**>.

--------------------------------

<*> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 82; Вольф М. Международное частное право. М., 1948. С. 202.

<**> См.: Вольф М. Указ. соч. С. 203.

Стало быть, что для одного представляется подобающим, то для другого может быть безнравственным. Это относится в равной степени как к отдельным народам, так и к разным эпохам в жизни одного и того же народа. Каждой эпохе соответствуют свои представления о морали и нравственности.

Хотя в современном мире можно заметить толерантность к представлениям иных государств и народов и сближение этих представлений, тем не менее в разных государствах и правовых системах остаются различия в представлениях о нравственности по определенным вопросам. В арабских странах, например, недействительными являются сделки, связанные с ростовщичеством (riba) и риском (dharar). А полигамные браки, разрешенные в мусульманских странах, рассматриваются как аморальные в европейских странах <*>.

--------------------------------

<*> Saleh S. The Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in States of the Arab Middle East // Contemporary Problems in International Arbitration, Julian D.M. London, 1987. P. 340, 348 - 349.

Таким образом, в зависимости от времени и пространства меняются нравственные ценности и устои, которые призван охранять публичный порядок.

Как показано выше, во Франции и Англии как противоречащие публичному порядку, а в Германии как противоречащие добрым нравам могут рассматриваться договоры или их отдельные условия, которые чрезмерно ущемляют интересы и права одной из сторон (как правило, более слабой экономически).

В российском праве в этом отношении примечательна ч. 3 ст. 42 Семейного кодекса РФ. Согласно данной норме брачный договор, в частности, не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, их право на обращение в суд за защитой своих прав, регулировать личные неимущественные отношения между супругами. Кроме того, брачный договор не может содержать условия, которые ставят одного из супругов в крайне неблагоприятное положение или противоречат основным началам семейного законодательства <*>. Представляется, что данную норму Семейного кодекса РФ можно рассматривать как норму, составляющую публичный порядок. Хотя очевидно, что в случае нарушения в брачном договоре запретов, установленных в ч. 3 ст. 42 Семейного кодекса РФ, ст. 169 ГК РФ не подлежит применению к брачному договору.

--------------------------------

<*> Разъяснение данной правовой нормы дано в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 ноября 1998 г. N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака".

В качестве следующего основания для применения публичного порядка, используемого в разных правовых системах, можно указать нарушение положений законодательства, которые по своему характеру составляют публичный порядок ввиду их особой значимости для интересов общества и государства <*>. Такими нормами публичного порядка являются нормы, которые настолько важны для интересов общества, что никакие соглашения между частными лицами (или иностранное право) не должны препятствовать их применению <**>.

--------------------------------

<*> Определение публичного порядка путем описания совокупности внутренних законов именуется "позитивной концепцией публичного порядка".

<**> Интересно, что И.А. Покровский не рассматривал в качестве нарушения публичного порядка нарушение норм позитивного законодательства. Обосновывая это мнение (довольно спорное), он указывал, что не подлежит сомнению то, что публичный порядок мыслится как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом, а также от того, чего требуют добрые нравы. Он рассматривал противоречащим публичному порядку "нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает добрых нравов" (Покровский И.А. Указ. соч. С. 252).

Прежде всего в качестве норм, составляющих публичный порядок, рассматриваются нормы публичного права. Первую группу таких норм, нарушение которых представляет собой нарушение публичного порядка, составляют нормы, которые по своему характеру относятся к основам политического, экономического и правового строя государства. Например, во Франции нормы о проведении выборов и уплате налогов рассматриваются как нормы, составляющие политический режим страны (regim politique du pays), которые в свою очередь составляют нормы публичного порядка <*>.

--------------------------------

<*> Planiol M. Op. cit. P. 133.

Применительно к российскому праву также можно утверждать, что публичный порядок выражается в публичных нормах, касающихся основ конституционного, экономического и правового строя государства, а также его суверенитета и безопасности. Прежде всего защита данных ценностей закреплена в положениях Конституции РФ. В частности, анализ ч. 3 ст. 55 Конституции РФ позволяет утверждать, что защита публичного порядка опосредована защитой конституционного строя, обеспечением обороноспособности и безопасности страны, охраной жизни и здоровья населения. Эти же приоритеты закреплены в ст. 1 ГК РФ.

Обеспечение целостности государства, единства его экономического пространства, обеспечение свободы перемещения товаров (услуг) и денежного обращения, поддержка конкуренции, обеспечение свободы экономической деятельности также является задачей публичного порядка, как это следует из ст. 8 Конституции РФ.

Публичный порядок выражается в нормах публичного законодательства, которые устанавливают права и запреты, соблюдение которых обязательно в публичных интересах, т.е. в общих интересах государства и общества. Обычно публичный порядок воплощается в запретительных императивных нормах публичного права. Это могут быть нормы, которые непосредственно устанавливают исключительно важные для общества и государства запреты, или это могут быть нормы, из которых такие запреты вытекают косвенно. В качестве таковых рассматриваются нормы валютного, налогового законодательства и законодательства о конкуренции.

Однако в российском праве сделки, нарушающие вышеперечисленные императивные нормы публичного законодательства, являются недействительными (ничтожными) на основании ст. 168 ГК РФ как противоречащие законодательству, а не как противоречащие основам правопорядка на основании ст. 169 ГК РФ, хотя в российской судебной практике возникают проблемы разграничения данных норм. Тем не менее в литературе высказывалось обоснованное мнение о том, что сделки, нарушающие антимонопольное, валютное, налоговое законодательство, законодательство о земле, можно рассматривать как противоречащие публичному порядку <*>. Несомненно, это связано с тем, что нарушение норм законодательства, исключительно важных для интересов общества и государства, есть нарушение публичного порядка.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 2000. С. 186.

Вслед за тем публичный порядок может выражаться в нарушении норм частного права, которые отражают публичный интерес, т.е. общий интерес государства и общества. Во французской доктрине подобный интерес именуется "общественным интересом" ("interet general"). В качестве таковых можно рассматривать нормы, закрепляющие основополагающие права и свободы, а также основные правовые принципы.