Учебный год 22-23 / Третьяков секундарные права
.docСуществует и еще одно серьезное основание для подобного вывода. Дело в том, что подробное рассмотрение отдельных категорий секундарных прав показывает, что все они являются частью более общих юридических конструкций, выполняя в их рамках определенные функции. Одно из наименований рассматриваемой группы правовых возможностей - секундарные права - прямо фиксирует их вторичный характер, учитывая то обстоятельство, что основное их назначение состоит в порождении, изменении или прекращении основных, первичных субъективных прав. Как отмечал Э. Цительман, "эта категория прав носит производный характер, потому что предполагает существование исходных субъективных прав".
Указанные обстоятельства дают основание отнести секундарные права к разряду правомочий, т.е. элементу субъективного права. Сложность составляет поиск критерия разграничения субъективного права и правомочия. Традиционно признаками самостоятельности субъективного права считается возможность их самостоятельного перехода в порядке сингулярного правопреемства , а также социальная значимость защищаемого блага. Проблема, однако, состоит в том, что некоторые субъективные права не обладают указанным признаком передаваемости в порядке сингулярного правопреемства. Кроме того, вопрос об оборотоспособности секундарных прав не может быть решен лишь на основании отнесения той или иной правовой возможности к секундарным правам, необходимо еще доказать, что первое с необходимостью вытекает из второго.
Вообще говоря, было бы целесообразно уже на уровне терминологии четко зафиксировать юридико-технические отличия конструкции секундарного права от конструкции обычного субъективного права. С этой точки зрения, возможно, было бы полезно употреблять термин "секундарные правомочия", поскольку он удачно выражает основную структурную особенность рассматриваемой группы правовых возможностей, выражающуюся в отсутствии встречной обязанности.
С указанными проблемами тесно связан вопрос об отнесении секундарного права к абсолютным или относительным правам. С одной стороны, есть определенные основания для вывода о том, что секундарное право реализуется в рамках относительного правоотношения, поскольку управомоченное лицо своими действиями производит изменения в правовой сфере вполне определенного лица. В то же время по крайней мере некоторые секундарные права затрагивают и правовую сферу третьих лиц. Так обстоит дело, например, с правом преимущественной покупки, реализации которого не препятствует факт заключения договора с третьим лицом. В последнем случае правовое положение третьего лица характеризуется такой же юридической связанностью, т.е. необходимостью претерпевать юридические последствия реализации секундарного права уже в своей правовой сфере. Указанная теоретическая сложность может быть следствием либо неверной оценкой теоретического значения классификации правоотношений на абсолютные и относительные, либо уточнения критерия классификации, либо отказа от квалификации секундарного права в качестве самостоятельного субъективного права.
Отдельного комментария заслуживает вопрос о правовых формах осуществления секундарного права. Традиционная точка зрения сводится к тезису о том, что секундарное право реализуется исключительно с помощью односторонней сделки. Однако уже в период формирования теории секундарных прав высказывались и иные точки зрения. В современной германской литературе точку зрения о возможности реализации секундарного права через двустороннюю сделку обосновал К. Адомайт. Сущность секундарного права немецкий ученый усматривал в том, что его реализация приводит к возникновению определенного правила поведения <35>. Действительно, реализация секундарного права приводит к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей. Это обстоятельство позволило К. Адомайту охарактеризовать секундарное право как компетенцию создавать права и обязанности. Опираясь на две ключевые идеи нормативизма - теорию иерархии норм права (от основной нормы компетенция создавать правила поведения делегируется на более низкие уровни правотворчества вплоть до уровня сделки) и теорию индивидуальной нормы (позволившей трактовать индивидуальный акт, в том числе и сделку, в качестве нормы права), германский теоретик квалифицировал автономию воли в качестве секундарного права, обозначив ее как делегированную субъекту возможность создавать правила поведения (в частности, путем совершения сделок). С точки зрения такой логики не имеет значения, создаются ли новые правила поведения односторонним волеизъявлением управомоченного субъекта или с помощью двусторонней сделки.
Не касаясь нормативистских импликаций позиции Адомайта, которые сами по себе весьма проблематичны, представляется возможным выразить сомнение в обоснованности рассматриваемой точки зрения. Прежде всего при подобной постановке вопроса практически невозможно обнаружить критерии отличия секундарного права от правоспособности в тех случаях, когда субъект создает права и обязанности для себя, а не изменяет чужую правовую сферу. В результате в рамках понятия секундарного права объединяются два качественно различных феномена: секундарным правом считается как абстрактная и всеобщая возможность приобретения прав и обязанностей субъектом для себя по собственной инициативе, так и конкретная, приобретенная определенным субъектом возможность односторонним действием создать (изменить или прекратить) права и обязанности для другого лица независимо от его воли.
Именно анализ позиции К. Адомайта позволяет четче понять ключевую характеристику конструкции секундарного права - его направленность на одностороннее вмешательство в чужую правовую сферу. Именно в силу принципа автономии воли одностороннее изменение чужой правовой сферы без согласия лица, чьи права и обязанности изменяются, не может составлять общего правила. Уже поэтому возможность совершения подобных действий в отношении чужой правовой сферы не может составлять содержания правоспособности, а может предоставляться лишь в исключительных случаях определенным субъектам в определенных ситуациях. В отличие от этого возможность изменять собственную правовую сферу своими действиями - общее правило для частноправовой модели регулирования и поэтому может составлять элемент правоспособности.
Анализ догматической истории конструкции секундарных прав позволяет выделить условия, при которых эта конструкция может быть работоспособна в том или ином правопорядке.
Прежде всего исходной предпосылкой следует считать последовательное и четкое размежевание материального права и процесса. Это важно в нескольких отношениях. Во-первых, только понимание субъективного права как права на поведение (самого управомоченного или других лиц) позволяет выделить категорию секундарного права. Только устранение из понятия субъективного права реквизита обеспеченности государственным принуждением, т.е. того, что для простоты, вслед за А. Тоном и Г. Кельзеном, в этом контексте можно назвать правом на иск, дает возможность квалифицировать секундарное право в качестве разновидности субъективных юридических возможностей, ибо оно по самой своей конструкции не предполагает существования и не нуждается в праве на иск. Именно с этим можно связать ключевое значение конструкции притязания для развития теории института, и именно поэтому квалификация секундарного права создавала большие трудности для редукционистских теорий субъективного права, сводивших его к эвентуальному праву на иск. Во-вторых, материально-правовая постановка вопроса позволила выявить специфические субъективные правовые возможности, ранее неотделимые от процессуальной формы своего выражения (exceptiones), которые составили основу всей конструкции, а позже сами оказались переструктурированы уже под влиянием самой конструкции секундарного права (введение в BGB права внесудебного оспаривания).
Важнейшей предпосылкой формирования конструкции является признание неюрисдикционных способов защиты гражданских прав. Парадигмой для всех неюрисдикционных способов защиты права является самозащита гражданских прав. Если правопорядок исходит из принципиального запрета самозащиты, основываясь на максиме "Никто не может быть судьей в собственном деле", как это было в римском праве, не может быть и речи о существовании в таком правопорядке полноценной конструкции секундарного права, поскольку ее основа как раз и состоит в допущении возможности одностороннего вмешательства в чужую правовую сферу в том числе и для целей защиты гражданских прав (право оспаривания, одностороннее расторжение договора и т.д.). В таком правопорядке все указанные действия должны осуществляться в судебном порядке, а идея защиты гражданских прав неизбежно отождествляется с государственно-принудительным механизмом.
Таким образом, можно сделать однозначный вывод, что конструкция секундарного права не является результатом формально-логических манипуляций пандектной школы и не может быть автоматически перенесена в любой правопорядок просто как еще одна классификация субъективных прав по их объекту. На этом выводе важно акцентировать внимание, ибо он вплотную касается некоторых весьма существенных проблем отечественной правовой доктрины. Речь идет об активном использовании в ряде работ последнего времени зарубежных правовых конструкций, не известных ранее российскому правопорядку. В настоящее время активно заимствуются как раз германские юридические конструкции (в первую очередь речь идет о понятиях "распорядительная сделка", "вещный договор", "предоставление" и т.п.). Проблема состоит в том, что в ряде случаев вообще не ставится вопрос о возможности перенесения подобных конструкций на негерманскую почву. Между тем именно этот вопрос должен был в первую очередь привлечь внимание исследователей. Категории юридической догматики не являются понятиями формальной логики или математики, которые обладают универсальной общезначимостью. Без серьезного сравнительно-правового и догматического исследования, призванного определить критерии перенесения иностранных юридических конструкций, эти конструкции в чужеродной правовой среде в лучшем случае будут выполнять эстетическую функцию, заняв место в очередной классификации.
Это, разумеется, не означает, что ничего нельзя заимствовать из зарубежных правопорядков. Это означает только, что в каждом подобном случае нужно формулировать критерии совместимости соответствующего института и отечественной правовой системы на основе скрупулезного анализа механизма его функционирования в родной правовой системе.
Именно вышеуказанные обстоятельства заставили меня хотя бы в первом приближении сформулировать условия, при которых постановка вопроса о выделении категории секундарного права не является бессмысленной.
Представляется возможным выразить осторожный оптимизм применительно к проблеме совместимости рассматриваемой конструкции с отечественной правовой системой. Для отечественной правовой системы также характерна автономия материально-правовых институтов, хотя ее мера все же меньше, чем в Германии. Концепция неюрисдикционных способов защиты гражданских прав является господствующим мнением. Хотя отсутствует институт внесудебного оспаривания и даже зачатки полемики в этой связи. Последнее обстоятельство весьма существенно, поскольку именно этот институт сыграл ключевую роль в процессе генезиса юридической конструкции секундарного права. Кроме того, многие институты, квалифицируемые в Германии как секундарные права, получили у нас квалификацию мер оперативного воздействия.
Перспективы развития института на отечественной почве возможны, но, видимо, все-таки не в варианте, полностью воспроизводящем немецкий оригинал. Я сомневаюсь в целесообразности рассмотрения категории секундарных прав в качестве института, равного по значению вещным правам или обязательствам (по крайней мере в некоторых современных отечественных исследованиях секундарные права по месту в классификации занимают положение, аналогичное месту вещных и обязательственных прав). Необходимо опять-таки учитывать исторический контекст аналогичного положения в немецкой теории. Как отмечал видный немецкий цивилист прошлого столетия Л. Райзер, "в итоге в любом случае должно быть ясно, что группа секундарных прав выполняет лишь служебные функции; они (секундарные права. - С.Т.) являются продуктами утончавшейся в процессе развития права юридической техники".