Проф. Покровский I обращает внимание еще на одно различие между публичным и частным правом.

**************************************************************************************************

Тогда какой же использовать критерий?

- Право, как известно, имеет своей общей целью регулирование межчеловеческих отношений. Но если мы присмотримся ближе к способам или приемам этого регулирования, то мы заметим следующее крупное различие.

В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим отдельным лицам. Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями (еще римские юристы говорили: publicum jus pactis privatorum mutari non potest). Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой воли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный, принудительный характер (jus cogens); предоставляемые ею права имеют в то же самое время характер обязанностей: они должны быть осуществлены, так как неосуществление права явится неисполнением сопряженной с ними обязанности (бездействием власти).

Типичным и наиболее ярким образцом описанного приема правового регулирования является современная организация народной обороны, т. е. военных сил страны. Здесь все сводится к одному-единственному управляющему центру, от которого только и могут исходить нормы, определяющие жизнь целого и положение каждого отдельного индивида. Эти нормы определяют, подлежит ли данное лицо воинской повинности или нет; если подлежит, то они властно и принудительно указывают ему его место в рядах войска, определяют его положение как рядового или офицера в таком-то полку и т. д. И никакие частные соглашения не могут изменить в этом положении ни одной черточки: я не могу заменить вас на службе, поменяться с вами полками или предоставить вместо себя место офицера. Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизовано.

Вот этот-то прием юридической централизации и составляет основную сущность публичного права. То, что так ярко и непосредственно ощущается в сфере военного права, представляет общую характерную черту всех отраслей права публичного - права государственного, уголовного, финансового и т. д.

(Определили сущность публичного)

Сущность частного:

К совершенно иному приему прибегает право в тех областях, которые причисляются к сфере права частного, или гражданского. Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав. Такими субъектами прав в большинстве случаев являются отдельные индивиды - люди, но, сверх того, и различные искусственные образования - корпорации или учреждения, так называемые лица юридические. Все эти маленькие центры предполагаются носителями собственной воли и собственной инициативы, и именно им предоставляется регулирование взаимных отношений между собой. Государство не определяет этих отношений от себя и принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими. Оно не предписывает частному лицу стать собственником, наследником или вступить в брак, все это зависит от самого частного лица или нескольких частных лиц (контрагентов по договору); но государственная власть будет охранять то отношение, которое будет установлено частной волей. Если же она и дает свои определения, то, по общему правилу, лишь на тот случай, если частные лица почему-либо своих определений не сделают, следовательно - лишь в восполнение чего- либо недостающего. Так, например, на случай отсутствия завещания государство определяет порядок наследования по закону. Вследствие этого нормы частного права, по общему правилу, имеют не принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть отменены или заменены частными определениями (jus dispositivum). Вследствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться; неосуществление права не составляет никакого правонарушения.

Таким образом, если публичное право есть система юридической централизации отношений, то гражданское право, наоборот, есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации; если первое есть область власти и подчинения, то второе есть область свободы и частной инициативы.

Таково в самом схематическом виде принципиальное различие между правом публичным и частным. Однако при этом нужно иметь в виду следующее.

1. Граница между публичным и частным правом на протяжении истории далеко не всегда проходила в одном и том же месте, области одного и другого многократно менялись. Известно, например, что в древнейшую эпоху еще только зарождавшаяся и слабая государственная власть не вмешивалась в ту область, которая составляет в настоящее время сферу уголовного права: возмездие за причиненную обиду, месть или соглашение о штрафе предоставлялись самим заинтересованным лицам. Вследствие этого, например, в старом римском праве членовредительство или воровство составляли явления не публичного, а частного права: мщение осуществлялось самим потерпевшим или его близкими, штраф устанавливался и взыскивался по частной инициативе и в порядке обыкновенного гражданского суда.

2. Помимо указанной исторической изменчивости границ надо иметь в виду и то обстоятельство, что даже в каждый данный момент эти границы не представляют резкой демаркационной линии. Как по сию, так и по ту сторону границы, как в области публичного, так и в области частного права всегда есть большие или меньшие отступления в сторону противоположного принципа. Так, например, известно, что еще не так давно некоторые государственные должности приобретались покупкой, т. е. путем частно-правовой сделки. Известно, далее, что и в настоящее время, по исключению, по поводу известных преступлений преследование начинается не иначе как по частной инициативе и что иногда возможно прощение. С другой стороны, в области гражданского права нередки случаи принудительных норм, которыми государство ограничивает свободу частных соглашений; таковы, например, многие нормы так называемого рабочего законодательства, нормы, ограничивающие свободу собственности и т. д.

Все эти данные, а в особенности отмеченная выше историческая изменчивость границ, свидетельствуют о том, что в различии между правом публичным и частным мы имеем дело не с различием интересов или отношений, а с различием в приемах правового регулирования, т. е. с критерием не материальным, а формальным, хотя и совершенно в ином смысле, чем это предполагалось до сих пор. Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только тот или только другой прием; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы себе представить регулированной как по одному, так и по другому типу. Так, например, выше в качестве наиболее яркого образца публично-правовой системы централизации была приведена организация дела военной обороны. Но мы можем себе представить (а история являет тому и реальные примеры), что какая-нибудь страна охраняет себя при помощи наемных дружин, которые в свою очередь составляются из лиц, добровольно вступивших туда по вольному найму. В таком случае все дело военной обороны оказалось бы построенным по принципу не публичного, а частного права: наряду с казенными подрядчиками для производства каких-нибудь работ появились бы подрядчики для защиты от врага, наемные condotieri, со своими частными дружинами.

Равным образом государственное управление, осуществляющееся ныне при помощи строго централизованной системы государственного чиновничества, в Древнем Риме в раннюю эпоху принципата осуществлялось при посредстве частных агентов императора, зачастую из его собственных вольноотпущенников.

С другой стороны, можно легко представить себе всю область экономических отношений, область, которая является в настоящее время областью частного права по преимуществу централизованной, т. е. перестроенной по началам права публичного: заведывание всем производством и распределением находится в руках центральной власти, деятельность каждого отдельного индивида определяется по началам трудовой повинности и т. д.

Таким образом, как тот, так и другой приемы правового регулирования теоретически применимы ко всякой области общественных отношений. Прием властного регулирования отношений из одного-единственного центра, принцип публичного права, имеет то преимущество, что сильнее сплачивает общество, вносит легкообозримую определенность и планомерность во всю ту область жизни, к которой он применяется. В свою очередь, принцип юридической децентрализации, внося в соответственную область общественной жизни известный элемент случайности и неопределенности, взамен вызывает наибольшее напряжение частной предприимчивости и энергии; если там эта последняя стимулируется принуждением, то здесь она стимулируется свободой и личным интересом.

********************************************************************************************

Нормы публичного права носят строго принудительный характер, а в связи с этим и права, предоставляемые отдельным лицам, в качестве органов государственной власти, носят вместе с тем и характер обязанностей.

Наоборот, нормы частного права по общему правилу имеют характер не принудительный, а субсидиарный, восполнительный (Jus dispositivum), их применение к отдельным отношениям может быть устранено, ослаблено или заменено частными определениями сторон.

Вследствие этой своей особенности частные права - только права: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться.

Не следует, однако, думать, что все нормы частного права диспозитивны и что будучи диспозитивными, они лишены принудительности.

В действительности, всякая норма содержит в себе приказ, повеление, все нормы права повелительны, принудительны. Не повелительная норма - не норма. Но там, где в диспозиции нормы стоит то или иное волеизъявление человека, там создается впечатление отсутствия принудительности, но это кажущееся отсутствие принудительности свойственно и чисто принудительным нормам - ведь до известной степени диспозитивны и уголовные законы, так как преступник может, нарушая или не нарушая запрещение, навлечь или не навлечь на себя карательную санкцию. Правда, человек может по своему усмотрению заключить или не заключить договор определенного содержания (и то не всегда), но раз он его заключил, он также обязан исполнить принятые им на себя обязательства, как и в тех случаях, когда его призывают к отбыванию воинской повинности или трудовой повинности, и он обязан идти, его принуждают платить налоги, и он обязан их платить и т. под.

Вскрывая в этом смысле понятие диспозитивности норм, следует заключить, что из норм частного права диспозитивны только те, где в диспозиции нормы содержится волеизъявление человека, направленное на ее санкцию, следовательно, именно нормы о юридических сделках; там же, где в диспозиции юридическое событие, там определенно отсутствует диспозитивность.

Таким образом, не все частноправовые нормы диспозитивны, как в отношении возникновения, так и в отношении осуществления правоотношения, и в частном праве имеют место властные приказы.

Далее, - не только в публичном праве праву соответствует обязанность его осуществления. Последняя обусловливается не тем, что здесь мы имеем публичное право, а тем, что здесь право субъекта есть не его (или: не только его) право, но право чужое, которое он и обязан осуществлять в чужом интересе. Такое положение бывает и в частном праве, например, при представительстве, каковы бы ни были его основания: основанное на законе восполнение недостающей дееспособности, поручение, договор простого или полного товарищества и т.д.

Для нашего вопроса важно не то, что пpaву cooтвeтствует обязанность его осуществления, а то, на чем эта обязанность основана: на властном ли приказе со стороны или же на собственном волеизъявлении обязанного лица (вполне или отчасти); важно также и то, по отношению кого эта обязанность установлена, кто может требовать ее исполнения. Таким образом, в конечном счете, все сводится к составу участников данного правоотношения и положению их в этом последнем. На этом мы обнаруживаем тесное соприкосновение теории централизации и децентрализации и теории положения субъекта в правоотношении. Постараемся теперь точно уяснить себе их соотношение.

* * *

Действительно, две разобранные теории - теория положения субъекта в правоотношении и теория централизации и децентрализации - представляют собой, в общем и целом, одно и то же решение вопроса о критерии разграничения частного и публичного права, лишь в двух различных плоскостях, с двух различных сторон.

Первая теория - в плоскости субъективного права и правоотношения, вторая - в плоскости объективного права.

В самом деле, что мы будем иметь на субъективной стороне при централизованном регулировании. - Субъектами правоотношения будут, с одной стороны, властвующий, государственная власть, властно устанавливающая содержание правоотношения своими приказами, повелениями, с другой - подвластные.

При децентрализованном регулировании мы имеем на обеих сторонах правоотношения подвластных, субъектов равных друг другу, не обладающих один по отношению к другому принудительной властью, субъектов координированных, а не субординированных.

Таким образом, правоотношение в области централизованного регулирования характеризуется неравенством субъектов, правоотношение в области децентрализации предполагает их равенство.

Необходимо при этом иметь в виду, что о равенстве или неравенстве здесь говорится лишь с точки зрения правовой, о равенстве или неравенстве юридическом, которое может и не соответствовать фактическому, являющемуся непосредственным результатом экономических отношений.

ВЫВОД:

На основании произведенного разбора различных теорий разграничения частного и публичного права необходимо прийти к выводу, что каждая из этих теорий содержит в себе зерно истины, подмечает те или иные черты действительности. Но при этом некоторые из них останавливаются на существенном и общезначимом, другие же - на второстепенном и охватывающем лишь часть явления.

Несомненно имеют большое значение и защищаемый интерес и самый характер представленной ему защиты (по собственному почину власти или по требованию потерпевшего), особенно же положение сторон в правоотношении (их равенство или неравенство с властным преобладанием одной из них).

Всякое правовое регулирование имеет место ради служения тем или иным интересам человека, ради удовлетворения тех или иных его потребностей. Разумеется, прием регулирования должен соответствовать регулируемым интересам. Поэтому характер этих интересов, характер подлежащих регулированию жизненных отношений оказывают влияние на выбор приемов регулирования.

В этом отношении до известной степени правы сторонники объединения материального и формального критерия. Их ошибка заключается лишь в том, что они стремятся использовать оба критерия одновременно, дня одной и той же цели, тогда как каждый из них имеет совершенно самостоятельное значение и область применения.

Так, например, Дернбург, делая попытку использования обоих критериев, ставит во главу угла материальный критерий, но для практических целей считает удобным пользоваться формальным критерием инициативы защиты. Лишь тогда, когда распределение инициативы само остается невыясненным, Дернбург рекомендует обращаться к материальному критерию.

Едва ли, однако, прав Дернбург, беря за основу материальный критерий, а из формальных, - отдавая предпочтение наименее удачному критерию инициативы защиты.

Для сравнительной оценки и уяснения удельного веса материального и формального критерия необходимо также иметь в виду историческую изменчивость границ между частным и публичным правом, а равно и отсутствие резкой демаркационной линии между этими двумя правовыми областями в каждый данный момент. - То, что в один исторический период представляет из себя сферу публично-правового регулирования, в другое время может оказаться переброшенным в область частного права. На примере современного нам права мы всегда имеем возможность убедиться, насколько велико переплетение и вкрапливание публично-правовых элементов в область частного права.

Как мы видим ниже, факт расширения сферы публичного права в современных западноевропейских и американских государствах приводит проф. Гойхбарга к отрицанию самого разделения частного и публичного права. Подобный вывод является результатом недостаточного уяснения смысла и значения самого разделения и объясняется неудачным выбором критерия, положенного в его основу.

3

АГАРКОВ

(и тут есть мнение Петражицкого)

К началу XX века – «Кризис цивилистического миросозерцания». Под влиянием социализма пришлось ввести в уложения (BGB и т. д.) некоторые новые социальные и моральные начала. Цельного миросозерцания уже не было, и наука должна была обратиться к основным вопросам гражданского права, проверить старые истины, откинуть отжившее, быть может, заново формулировать свои исходные положения. По правильному замечанию Радбруха, «лишь социализм побудил — подобно тому, как всегда ересь вызывает апологетику и тем самым и догматику — науку гражданского права к размышлению над ее принципами, побудил тем, что стал отрицать частную собственность и гражданское право вообще».

Кризис цивилистического миросозерцания отразился на авторах. Однако постановка вопросов у них не одинакова. Гедеман только историк права XIX века. Он подводит итоги, но не делает принципиальных выводов. Шармон идет несколько дальше и, проследив процесс образования институтов современного права, старается определить тенденцию их развития, предугадав их будущее, не выходя за логические пределы заложенных в них идей. Его задача — придать законченность тому, что уже есть. Но такая законченность неизвестна социальной реальности. Пока одно дозревает, другое зарождается, рядом с засохшими ветвями появляются новые молодые побеги. Заглянуть в будущее можно только в том случае, если удается уловить основной ритм развития всей системы в целом; для этого, прежде всего надо ясно выделить основные идеи и выяснить их роль и назначение. Вплотную к такой постановке вопроса подходят два других юриста — Л. Дюги и И. А. Покровский.

Л. Дюги случайный гость в цивилистике. Он принес с собой взгляд и точки зрения, которые раньше прилагал к материалу публичного права. В его книге многое покажется цивилисту мало обоснованным, многие выводы ее — навязанными извне, а не вытекающими из фактов. Но положение автора дало ему преимущество нового не испробованного подхода к теме, и интерес его работы значительный. Основная идея его — это замена «метафизического» понятия субъективного права понятием социальной функции. Субъективное право есть проявление нелюбимой автором индивидуальной свободы. Нет права — есть обязанности человека перед обществом, вытекающие из факта социальной солидарности, неизбежной взаимной зависимости людей друг от друга. Возможность осуществлять эти обязанности есть социальная функция. Таким образом, нет субъективного права частной собственности, гарантирующего известную свободу в отношениях лица к вещи, а есть определенная социальная функция, выполняемая собственником. По мнению Дюги, все большие и большие ограничения права собственности в законодательстве утверждают эту идею как основу не только будущего, но уже и настоящего правопорядка. Нет и свободы договоров. В современной правовой жизни обычно отсутствуют выработка и определение содержания будущего договора двумя независимыми друг от друга сторонами. Чаще всего одна из них просто присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь крупных социальных образований — фабрично-заводской мастерской, железной дороги, страховой компании, большого магазина и т. п. Этот порядок устойчив и не меняется по воле контрагентов. Отдельный человек бессилен перед целым учреждением, выполняющим свою социальную функцию согласно однообразным правилам, формулированным в тарифах, страховых полисах, правилах внутреннего распорядка и т. д. Аналогичную эволюцию переживает институт гражданской ответственности. Индивидуалистическая конструкция римского права, основанная на вине, уступает место чисто объективной идее профессионального риска, более соответствующей началу социальной солидарности.

Миросозерцание Дюги должно быть, прежде всего, охарактеризовано как ярко антииндивидуалистическое. Мы затруднились бы на­звать его социалистическим. Оно социалистично лишь постольку, поскольку французская теория солидаризмаⁱⁱ, хотя и созданная в противовес социализму, восприняла идеи социальной справедливости.

Выводы Покровского совсем другие: «Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоопределения». Исторический процесс эволюции права показывает все большее расширение свободы личности и ее правовой охраны. Несмотря на социалистическую окраску современных общественных течений, обеспечение прав личности делает все новые и новые завоевания. Автор, резюмируя свои выводы, говорит: «Таким образом, как мы видим, индивидуалистическая тенденция не только не замирает, но, напротив, есть области, где она неудержимо растет. И в этом отношении новое время продолжает работу времен предыдущих». Но наряду с индивидуализмом существует и другая могучая сила. Общественное начало, как гигантский магнит, собирает в поле своего притяжения и подгоняет себе путем публично-правового регулирования те отношения, которые прежде лежали в области частного права. В течение всего XIX столетия давали себя знать отрицательные последствия частноправовой организации хозяйственной жизни. Провозглашенная французской революцией гражданская свобода личности, собственности, труда привела к экономической зависимости бедных от богатых, свободная конкуренция создала эксплуатацию, и начало свободы не только не получило фактического осуществления, но было устранено в отношении тех, которых судьба не сделала владельцем капитала. На этой почве вырос социализм. Социализм в области права, по мнению проф. И. А. Покровского, равнозначен публично-правовому началу и поэтому исключает возможность существования частного права. Частное право с его индивидуализмом представляет из себя систему юридической децентрализации. Публичное право, наоборот, регулирует отношения между людьми «исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть». «Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями». В этой юридической централизации и заключается основная сущность публичного права, с одной стороны, и социализма, с другой.

По мнению автора, перестройка всех правоотношений по принципу централизации не является немыслимой. Однако рассмотрение тенденций современного частного права заставляет его различать два противоположных, но не исключающих друг друга направления: одно в области духовной жизни, другое — экономической. В области охраны духовных и идеальных благ человеческой личности развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно, частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-правовая организация хозяйственной жизни, и автор определенно признает ее более желательной, чем многочисленные паллиативы, которыми пестрят молодые гражданские уложения, германское и швейцарское, вроде принципа конкретной справедливости, права суда уменьшать размер неустойки или аннулировать ростовщическую сделку и т. п. Эти полумеры нисколько не устраняют реального общественного зла и являются только незначительным украшением в социальном духе. Французы называют такие законы «lois de facade». Вместо них нужна определенная перестройка общественной жизни, и первым этапом должно являться признание права на существование, которое является публичным субъективным правом.

Таковы в самых общих чертах основные идеи и выводы книги И. А. Покровского. В целом она является попыткой ответить на во­просы о ценности частного права и об его пределах. Выводы его утверждают культурное значение правового индивидуализма. Социализация по инерции ли движения или по другим причинам может зайти слишком далеко и посягнуть на те права человеческой личности, которые являются залогом прогресса и культурного творчества. И. А. Покровский сочувственно цитирует по этому поводу то место из «Нового учения о государстве» Антона Менгера, где последний указывает на то, что государство будущего может злоупотреблять своей громадной экономической властью для подавления личности, подобно тому, как современное государство подавляет политическую свободу личности. Ценность частного права взята жизнью под сомнение. Ему вменяется в вину изнанка современной цивилизации, ее социальные недуги. От обвинения или оправдания зависит его бытие в будущем, когда общество найдет средства избавиться от своих внутренних противоречий и конфликтов.

Далее Агарков излагает свой взгляд на проблему.

Мнение, что дуализм объединяет разнородные явления и разъединяет однородные, с логической неизбежностью приводит к попыткам заменить традиционное распределение правового материала совершенно новыми классификациями. Такова теория Кавелина и некоторые другие. Относительно их, конечно, необходимо ставить вопрос о том, удачно ли выбрали они principium divisionis. В частности, признак «имущества», которым оперировал Кавелин, оказался неудачным и тоже объединяющим разнородное.

Определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями. Догматическим определением мы называли вынесение за общие скобки целого ряда юридических норм тех условий, с наличностью которых правопорядок связывает наступление определенных последствий. Но в нормах положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно связанные частноправовые или публично-правовые последствия. Всякий спор о праве гражданском подсуден гражданскому суду. Но в чем те особенности спора, которые делают его подсудным определенному суду и которые могли бы образовать differentiam specificam в определении частного права, закон не указывает. Поэтому попытка определить понятие частного (или публичного) права посредством способа судебной защиты неизбежно должна привести к определению х через х: гражданское право есть право, охраняемое гражданским иском, а гражданский иск есть способ охраны гражданского права. Эту ошибку и делает формальная теория Тона и Муромцева.

Материальная теория, не давая удовлетворительного объяснения, все же указывала на правильный путь. Руководящую нить надо искать в содержании права и связывать ее с противоположностью частного индивидуального публичному общественному. Если правоотношения «относятся к сфере единого общественного целого — государства, общины и т. д., — то это публичное право.

Напротив, относятся к частному праву правоотношения, в которых отдельные лица находятся к другим ради себя самих, и соответственные нормы, напр. право собственности, долговые требования, семейственные права» (К. Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts I, 1900, 14). Приведенная цитата не дает определения, но является характеристикой двух ветвей права. Материальная теория не может дать догматического определения. Оно вообще невозможно. Но она может указать юридический принцип, т. е. в содержании права выявить руководящие тенденции. Несмотря на свою расплывчатость, она правильно подмечает интеллектуальные элементы нашей психики, связанные с представлением о публичном и частном праве. Она переносит проблему из области догматики в область коллективно-психологических фактов.

Далее он анализирует теорию Покровского. Вопреки этому мнению мы полагаем, что теория централизации и децентрализации правовых отношений должна быть поставлена наряду со взглядами Ульпиана ввиду того, что искомый признак разделения она находит не в формально-юридических моментах процессуальной охраны прав и не в формальных особенностях субъекта отношения (государство), а в содержании правовых норм. Централизацию правоотношений через государство проф. Покровский рассматривает как признак публичного права. Но ударение ставится не на государство, а на централизацию, что видно из того, что отношения казны к подрядчику он считает частноправовыми; равным образом как частноправовые он рассматривает отношения между государственной властью и вольнонаемной дружиной какого-либо кондотьера. Таким образом, мы с полным основанием можем причислить взгляды проф. Покровского к материальным теориям, подчеркнув, конечно, все отличие их от традиционных формулировок.

Далее разбирает теорию Петражицкого. Другой признак, обоснованию и объяснению которого главным образом и посвящена соответствующая глава «Теории, права», заключается в разграничении прав социального служения и лично-свободного права. Различие между ними, совпадающее с отличием централизованных от децентрализованных правоотношений, заключается в различии объективных представлений, связанных с теми и другими. Права социального служения имеют своими объектами «соответственные повеления или иные действия на благо подвластных или социальной группы». Поэтому в своем осуществлении эти права связаны с обязанностями заботиться о благе подвластных или об общем благе социальной группы. Права социального служения бывают или правами власти, или правами участия «в управлении общими делами путем известных заявлений, которые должны быть приняты во внимание другими (правомочие делать заявления + притязания на принятие их во внимание), напр. право голоса в области составления коллективных решений.

Различие между социально-служебным и лично-свободным правом проф. Петражицкий кладет в основу своей классификации. Рас­пределение правового материала между этими двумя группами не вполне совпадает с традиционным распределением его между публич­ным и частным правом. С одной стороны, к области социально-служебного права необходимо отнести «внутреннее семейное право, право семейной власти и заботы, право отца семейства, pater familias, на послушание со стороны подвластных». С другой стороны, к праву, свободному от социального служения, должно быть отнесено международное право. «Если род или государство притязает на невмешательство со стороны другого рода или государства, то здесь дело идет не о служении одного субъекта другому или совместном служении какому-либо высшему коллективному целому, а только именно об оставлении в покое, о невмешательстве одного субъекта в дела другого, так же как и в области права собственности на вещи или на рабов и т. п.». Подлежащее право не централизует, а «разьединяет, отталкивает других». К области свободного права надо отнести и те семейные права, которые не связаны в своем осуществлении идеей служения на благо семейной группы, напр., vindicatio filii, а также алиментарные иски, actio tutelae directa и actio tutelae contraria. Наличность в семейном праве этих правомочий и привело, по мнению проф. Петражицкого к традиционному включению всего семейного права в гражданское право.

Распределяя юридический материал между социально-служебным и лично-свободным правом, проф. Петражицкий отмечает следующую особенность. «Все социально-служебные права, в том числе права власти абсолютного монарха, суть относительные права. В области публичного права в нашем смысле нет и не может быть абсолютных прав (с обязанностью «всех и каждого»). Ибо здесь дело идет об организации и управлении определенной социальной группы, о власти над подданными, а не над всеми людьми в мире и другими субъектами государствами и т. д.». Наоборот, в области частного права преобладают и имеют определяющее значение права абсолютные. Здесь имеет силу принцип, noli me tangere. ««Отсюда, между прочим, видно», — говорит автор, — что наличность субъектного представления «все и каждый» (или «никто не» и т. п.) есть практически годный и безошибочный критерий для исключения подлежащего права из сферы публичного и отнесения его к частному праву».

Петражицкий считает тождественным деление прав по признаку централизации или децентрализации, с одной стороны, и по признаку наличности или отсутствия элемента социального служения, с другой. Но Петражицкий плохо объяснил различие между централизацией и децентрализацией. Остается в силе замечание Шершеневича о необходимости провести разграничительную черту между системами централизации и децентрализации народного хозяйства. Казалось бы, это не трудно. Под централизованной системой следовало бы понимать такой общественный порядок, который имеет единый руководящий и распорядительный центр, к которому и стягиваются как радиусы существующие правоотношения. Целый ряд правоотношений объединяется единым субъектом прав и властвования, напр. государством или каким-либо другим. Петражицкий дает основания думать, что он придерживается именно такого понимания. Если вкладывать в понятие централизации указанное содержание, то нельзя не усмотреть, что деление права по этому признаку не сов­падает с делением по признаку социального служения. Действительно, история права и право современных народов показывают, что и в частном лично-свободном праве могут иметь место централизованные отношения. Мы имеем в виду факт существования господских властей, теория которых в значительной степени дана самим проф. Петражицким. Господскими властями являются те, осуществление которых не связано с представлением о благе подвластных или социальной группы. К ним следует отнести власть хозяина над рабами, отцовскую власть и власть мужа на первоначальных ступенях их развития (в частности, patria potestas и manus в римском праве), власть предпринимателя над рабочими и служащими, поскольку правовая регламентация не внесла в нее элементов социального служения.

Во всех этих примерах мы несомненно имеем дело с лично-свободными и, следовательно, частными правами. Между тем не менее несомненно, что мы имеем дело с централизованными правоотношениями, которые все сходятся в единой точке — у носителя власти; от последнего исходят движущие импульсы, направляющие жизнь соответствующей социальной, ячейки (семьи, мастерской, хозяйства рабовладельца). Нет никаких оснований считать современную семью, где родительская единица имеет опекунский, следовательно, социально-служебный характер, системой централизованных отношений, а римскую семью с господской властью домовладыки — системой децентрализованной. Внутрисемейные отношения имеют единый центр независимо от начал, на которых они построены. Семья в дореволюционной северной Франции, в pays du dioit coutumier, где существовало правило «en France puissance pa-ternelle n'a lieu», где была не patria potestas, а опекунская родительская власть, в этом отношении не отличалась от семьи южной Франции, pays du droit ecrit, с отцовской властью, основанной на римском праве.

Понятие «юридическая централизация» выходит за пределы социально-служебного права.

Таким образом, какое содержание ни вкладывать в понятие юридической централизации, оно оказывается непригодным для того, что­бы наряду с критерием социального служения, помочь разделению права на публичное и частное. Поэтому один должен отпасть. Каж­дый из них может иметь самостоятельное значение. Признак централизации получает, как мы выше видели, такое значение у проф. И. А. Покровского. Проф. Покровский понимает юридическую централизацию как объединение системы правоотношений единым субъектом — государством. Те замечания, которые по этому поводу могут быть сделаны и на которые мы указали выше, как нам кажется, показывают, что эта точка зрения не соответствует фактам. Централизованными в этом смысле могут быть и такие правоотношения, которые должны быть отнесены к частному праву. Правда, в этом случае мы имеем дело не с государственной, а с другой властью (родительской, хозяйской и т. п.). Но и проф. Покровский не делает государство как субъект правоотношений признаком публичного права, что видно из того, что он допускает частноправовые отношения между казной и ее контрагентами. Он не отождествляет своих взглядов с теорией Рогэна.

Разграничивая публичное право социального служения и частное лично-свободное право, мы все время говорим о правомочиях, о субъективных правах. Между тем принято говорить об институтах частного и об институтах публичного права (даже об институтах гражданского, торгового, государственного, административного права и т. д.), т. е. распределять между тем и другим видом права не отдельные правомочия, а целые институты. Это было бы возможно, если бы всегда все правоотношения, правомочия и обязанности, составляющие отдельный институт, были построены или по типу социального служения, или же по лично-свободному. В действительности дело обстоит не так. Можно a priori сказать, что должны иметься институты смешанные. Действительно, юридическим институтом мы называем совокупность правоотношений, объединяемых общим бытовым назначением, общей социальной целью. Признаки, по которым мы объединяем' отдельные права и соответствующие им обязанности, лежат в совершенно других плоскостях, чем деление права на публичное и частное. Эти признаки носят чисто практический характер и обычно вытекают из тех заданий, которые преследует правовое регулирование тех или иных социальных отношений. Конечно, есть институты, в состав кото­рых входят только частные или же только публичные права. Но, кроме того, есть институты смешанные, которые являются причиной больших затруднений и вечных споров при попытках отнести их к тому или другому отделу права. Ниже нам придется столкнуться с некоторыми примерами этого явления, взятыми из административного права, — из теории публичных служб. Напр., до настоящего времени еще окончательно не ликвидирован спор о частноправовом или публично-правовом характере страхования рабочих, хотя и одерживает безусловно верх публицистическая точка зрения. Мы считаем последний взгляд более правильным, однако с некоторыми оговорками, которые вытекают из необходимости рассматривать не институт в целом, а отдельные правомочия, на которые он разлагается. Ниже, в связи с некоторыми деталями, нам придется ближе подойти к этим примерам.

ВЫВОД

Делая сводку изложенного выше по вопросу о разграничении публичного и частного права, можно установить следующие положения:

а) Традиционное распределение материала между публичным и частным правом не является лишенным принципиальных оснований результатом исторической случайности. Оно действительно в общем соответствует двум видам права, теоретически различным по своему характеру. Историческая случайность объясняет только те отклонения от правильной границы, которые имеются в традиционных взглядах.

б) Распределению между частным и публичным правом подлежат не институты, а субъективные права.

в) Частное право есть право лично-свободное. В его границах субъект может осуществлять его в любом направлении. Частноправовая мотивация ставит только известный предел действию других мотивов (эгоистических, альтруистических и др.), не вытесняя их и не заменяя их собой. Наоборот, публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и ис­ключает действие других мотивов.

г) Признак централизации и децентрализации является неопределенным и излишним. Рядом с признаком социального служения он не дает ничего нового, но вносит неясность и противоречия.

д) Основная функция частного права заключается в распределении идеальных и материальных благ и в прикреплении их за опреде­ленными субъектами. Частное право имеет и организационную функцию тогда, когда оно распределяет блага, заключающиеся в господ­стве над чужой личностью. Это господство может принимать различные правовые формы, то подобные вещным правам (рабство), то обязательственным (власть частного предпринимателя над рабочими). Кроме того, частные права (напр., собственность на землю и орудия производства) могут служить предпосылкой определенной организации народного труда.