V. Entwicklungen seit 1900

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schütz! waren, ist damit freilich nichl gesagt, weil die Frage noch nicht beantworte! war, wie Dritte solche Rechte überhaupt verletzten können - auch Grofzus, der aus­drücklich auch Vertragsrechte in den Kreis deliktisch geschützler Positionen auf­nahm⁵⁴*, führte das nichl aus. Diesen Punkt behandelte dann die Theorie des 19. Jahrhunderts: In der Definition des relativen Rechts sei schon logisch enthalten, dass Dritte sie nicht verletzten könnten, weil sie curch sie nicht gebunden seien⁵⁵⁰. Indes war das ein zirkuläres Scheinargument: Wenn das absolute Recht durch seinen ab­soluten (Delikts-) Schutz definiert isl, dann sind in der Tat relative Rechte nicht nach §823 I geschützt, aber dann folgt die Relativität aus der Versagung des Delikts­schutzes und kann nicht ihrerseits als Argument für diese Versagung herangezogen weiden. Wenn andererseits Absolutheit eine dem Deliktsschulz vorgelagerte Eigen­schaft des Rechts ist, dann kann sie als Argument dafür dienen, aber dann muss begründet werden, warum es auf sie ankommen soll⁵⁵¹.

Das Reichsgericht lehnte schon bald nach Erlass des BGB den Deliktsschutz des Forderungsrechts nach §823 I in einer ausführlich begründeten Entscheidung ab⁵⁵². Damit war die Debatte nicht beendet, begann aber, sich aufzuspalten. Drei Rich­tungen iönnen unterschieden werden. Erstens versuchte man, Forde ru ngs rechte unter die geschützten Rechte aufzunehmen, allerdings jedenfalls außerhalb Natio­nalsozialismus und DDR⁵⁵³ mil Einschränkungen oder Neubeslimmungen, entweder bezüglich des geschützten Rechts selbst (Schutz nur bei »sozialtypischer Offenkun­digkeil«, etwa durch Verbrief ung⁵⁵⁴, »Recht auf obligationsmäßige Willensrichtung des Schcldners«⁵⁵⁵, Schutz nur der Forderungszuständigkeit^55&), oder bezüglich der Verletzungshandlung (Beschränkung auf »gegendas Recht gerichtete Handlung«⁵³⁷); die deutsche Rechtsprechung isl dem nicht gefolgt. Zweitens gab es innerhalb von §823 I Versuche, Forderungsrechte im Rahmen anderer Positionen zu schützen: manche dieser Versuche waren auch bei Ger.chten erfolgreich (Recht am eingerich-

*** Gronus, De iure belli ac pacis (Fn.192), 11.172; vgl. Jansen, Haflungsrccht (Fn.139), 331. Fn.414,

Etwa l/ii/erho/zner, Classification (Fn.322), 137. Zu Versuchen, einen absoluten Gebali von Fordcrungsrechlen zu entwickeln, sogleich Rn.72, 74.

Mg], Jansen, Haftungsrechl (Fn. 139), 469ff, ^1,1 RGZ (v. 29.2.1904 - VI 311/03) 57.353, mit zahlreichen Literaturnachweisen. Die Entschei­dung isl gleichzeitig ein Paradebeispiel Ihr den klassischen Kanon der Auslegungsmethoden: Wort­taut (a.a.O.. 355L), Entstehungsgeschichte (a.a.O.. 3561.), Syslemalik (a.a.O.. 357f.) und Zweck (a.a.O., 358).

^1,1 Im Dritten Reich sollte der .verschärfte Schutzgedanke- (vgl. oben Rn.48) zu einem gene­rellen Dehktsschutz nach §823 f luhrcn, etwa nach Staudinger/Weber, 10. Aull. 1940, FJnleitLng zum Schuld recht, Rn.93.

¹⁴⁴ Grundlegend Frir; Fnbricivi. Zur Dogmalik des -sonstigen Rechls- gcmaE §823 Abs.l BGB, AcP 160 (1961762), 273,289fl.; auch die Entscheidung des LG Braunschwcig (v. 26.6.1953­9 ■ 105/52), MDR 1953, 678 (schon oben Fn.545) betraf ein verbrieftes Forderungsrechl.

Hetmu! Koziol, Die Beein trächtig ung fremder Forderungsi-ecbte, 1967,1.54 ff.; in Osterreich ist dieser Ansatz, anders als in Deutschland, angenommen worden: OGH (v. 30.8. 2000 - Ob 174/OOg), Recht der Wirtschaft 2001, 76,77 (fahrlässige Verletzung).

^m Dazu sogleich Rn.73f.

Maifred Löwisch, Der Doliktsschutz relativer Rechle, 1970. insbes. 59(f.

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vor § 241

Systemlragen des Schuldrechts

teter, und ausgeübten Gewerbebetrieb⁵⁵'¹, berechtigter Besitz und damit besitzver-Stärkl« Forderungsrecht"'), andere nicht"". Schließlich wurde der Schutz des For­derung rechts durch andere Vorschriften, insbesondere § 826 und § 1 UWG, gewähr­leistet"' obwohl streng genommen die Relativität des Forderungsrechts auch hter ein Problem für die Haftung sein müsste⁵« Nach der oben Rn. 67 entwtckelten Struk­tur subjektiver Rechte bietet es sieh an, drei Regelnngsprobleme zu unterscheiden die tatsächlich im Ergebnis auch von der Rechtsprechung unterschiedhch behandelt werden- erstens den Eingriff Dnlter in die Forderungszuständigkeil des Gläubigers als Angriff gegen den absoluten Zuordnungsaspekt der Forderung (unten b). zweitens den Eingriff Dritterindie durch Veraußcrungsan forderndenbewirkte relative Sach­Zuordnung (unten c), schließlich den Angriff Drilter gegen den relativ-persönlichen Aspekt von nicht auf Sachen gerichteten Forderungsrechten (unten d).

a) Verletzung des Forderungsrechts selbst: »Forderungszuständigkeil«

Leistet der Schuldner an einen Schemgläubiger, so wird der Schuldner unter be­stimmten Umständen gegenüber dem Gläubiger von der Leistung fre, Insbesondere nach §§407Ef 808). Der Gläubiger hat deshalb ein Interesse daran, gegen den Scheingläubiger vorzugehen. Ist die Inhaberschaft unklar, bevor der Schuldner tas­tet so kann der Schuldner durch Hinterlegung den Streit auf dte beiden Präten­denten überwälzen (§75 ZPO); daneben kann der Gläubiger auch ohne Beteiligung des Schuldners gegen den Prätendenten auf Feststellung der Forderung»ustandig. keil klagen⁵⁶⁵. Zieht der Scheingläubiger mit Befreiungswirkung ein so isl er dem tatsächlichen Gläubiger nach §§ 816 II, 687 Uzui Herausgabe verpEichtet^l Strettig ts. ob darüber hinaus der Gläubiger einen Anspruch nach §8231 wegen Verletzung seines Forderungsrechts geltend machen kann. Ein praktisches Bedürmts kann be-

m Etwa BGH (v 13 10 1998 - VI 357-97), NJW 1999,279. 282 (Aufforderung der beklagten HallpmcttveXicherung .n die Miete, von Unl.llersatzw.gen, die« an die Klägerin zurück*»*.-ben und stattdessen billigere anzumieten).

RGZ(v.2B.12.1904-V272/04)S9,32fi,327l. .«,Ah.1

™ Ma-nn link,.. Das -Wirtschaftliehe Eigentum, al, sonstige. Rech, im Sinne de- §823 Ate.1 BGB, AcP 193 (1993), 348-363 (Versuch einer denk tsrecht liehen Fundierung der Drttl.chaden.il-

^«''Nachweise bei Sl.udinger/Oechiier, 13. Bearb. 2003. §826. Ftn.224!l.

'^e-^CBGH (v S « 1987- .1198/86), NJW-RR 1987,1439 (auch zum Verhältnis zu §75 ZPO).

«T- vTlU98) NJW 2000, 291, 294. Ali actio tu rem eingeordnet w,rd suga.dic Feslstellungs-

fclage gegen den Schuldner von Bernhard WWrchrfd, Die Aclio des romischen C,vll.echts, vom Srandpufk^c des heutigen Rechts, Düsseldorf 1856,18; .Veine, Privatrechtsverhiltn™. (Fn.286),

'"i" RGZ (v. 26.9.1925 - V 570/24) 111,298,301.

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Ralf Miebach

V. Entwicklungen sail 1900 _Vor § 241

stehen⁵", weil erstens der Schaden über die Bereicherung hinausgehen oder der Schuldner =nlreicherung einwenden kann, zweitens Schädigender und nach 5 816 haftender Schemgläubiger unterschiedliche Personen sein könnenGeorg Karl Neuner hat, offenbar als erster, aus seiner Erkenntnis des absoluten Charakters des Forderungsrechls geschlossen, es müsse auch deliklisch geschützt sein"⁵⁶⁶

⁷. Die Meisten reagierten ablehnend⁵⁶«, sc auch das Reichsgericht⁵⁶'-', das indes in derBegrundungvernachläs.s,_gte.dassnicht der relative Innenaspekt betroffen war sondern der Außenaspekt (der Zuweisungsgehalt)⁵™, in der Lehre des 20. Jahrhun­derts sind mehrere Begnffe für diesen Zuweist.ugsgehalt formuliert worden: das Ei­gentum an Forderungsrechten⁵", das .Recht auf die Forderung.⁵", die Forderungs-zuständ.gksil⁵ ». die Zuordnung der Forderung⁵». Alle sind problematisch⁵⁷⁵ be­nennen aber richttg den oben entwickelten absoluten Aspekt der Forderung und damit d.e strukturelle Parallele zum Eigenium, die die herrschende Ansicht zur Definition

^i6a A.A. vor allem RGZ (v. 29.2.1904-VI 311/03157 1=5 buk „ . „ ,

Schuldrechis J2«*^Or*

.Forderungszuständigkeil.?. JZ 1969, 253,25511. ^ verictiung der

^E.wade.GeschalisIüh.er, der füretnemitllerwelle insolvenleGmbH eine ihr nicht zustehen­de Forderung eingezogen UrenzJCantm. Schuldrecht [1,2 ,_F„450). 3971. (§76 II 4g) CaL .1.. SchWz obhgatonschc. Fo.derumjen Fn.432 ) 87-89 kriii^h . n u \ tSlt «/■ ^L""s" fVeuirer, Privat rechts verhall nisse (Fn.286), 70-72 134 im m, . WMKkeU. Act» (Fh.SU,. 19; Staub, ArchBürgR 5 HB9l7l5 i'« ^-""*^^

Klagrecht, 1924. 42-44. ^u

^nBul^ ⁵ (^1B"). «; Konrad He/tag, Anspruch und

**" Vinn, Rechtsnorm (Fn.286), 207-210 „rÄ*²" "0*>*1 «3- 3S5; ta, RGZ (, 26.9. 1925 - V 570/24,

^SK Dor<ie>,DynamischeRelaÜvilal(Fn.lO),49 >Fehliehliill_u.,- . 1. ... „

w _i i, . "remsenruh von nahezu ei Liteskeu Ausmaßen- ■

kriluch auch schon Fischer. Verletzung des Gläubigen«.«, (Fn 130) 80f

m Leonard. Allgemeines Schuldrecht IFn.286), «ff, _auch ^ 2^ „_{ichl iwj}.

sehen mittelbarer und unniittelbaler Schädtgnng getrennl. Den Bcgrift des Eigentums an Forde­rungsrechten verwendet schon O.rr, Bahr, Zu.Cessionslehre, JhJb 1 (1S57) 351 4011 zur Beeren düng der Ubwlragba.keit von Forderungen vuniu'»,»t.wll.zürBe_g.un-

" ™<*"-~+^'Strukturde, subjekl.ven Frl.alrechte, AcP 123 (1925), 129fl„ 145f Die agenuruge Benennung er lar, Sief.als Parallele zum .Rechl auf d,e Sache.. ,n der im ViZ

Jrltit? ^rtiincis!,"^i,M'"^Hh,a,s'^tte''™ Von >Rechtszuständigkeil. sprich! Lorsuz, Schuldrecht l(Fn 2) 573[ .6.331111

7n W^tT^_sT ^ * BZ*** *S*3 M/2

rjWg »«*«. *** » Forderungen durch da, Deliktsrech.7, AcP 196 (1996), 439. 465-470 meint. einSehut,.der Forderung gegen Drnte habe ,ich nur de,halb nicht durchsetzen können wetl man den Zur,rdnungsasr*kt n.ch, plastisch benennen könne (siehe auch //or,r-/fe,„. ** ^ta

^lak0b\ ^W""^e' ^Sc""^bsJ; ^Df »««»ng des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zu-

?*TZ» t\ JT*°^!fr"^{l ti}"^{en Ql,Cllen}' ^Rechl Schuldverhältnisse DI. §§652-85 , 983 881) lecker definiert ihn aber seu»™i„ „ _wel(, _w ^ „ ^ _d(e VeHei.ung zum 2 tragsbruch nmlassl, dazu unten Rn.77ff. Kail Michaels 83

vor § 241

Sys (cm Tiagen des Schuldigen ts

des »sonstigen Rechls- in §823 I verlangt. Zwar lässt sich mil der Benennung allein der Deliktsschutz noch nicht bejahen, insbesondere weil mil der Tatsache, dass die Forderung als subjektives Recht dem Gläubiger insoweit absolut zugewiesen ist. noch nicht der Umfang des (deliktsrechtlich relevanten) Zuweisungsgehalts beantwoilet ist*⁶

¹⁶. Ohne Deliktsschutz wurde freilich die sonst bestehende Konsistenz zwischen bereicherungsrechtlicher und de!iklsrechtlicher Zuordnung verfehlt, würden bei ei-cherungsrechtlicheund deliktsrechtliche Zuordnung unterschiedlich eingeschätzt¹⁸⁷. Deliktsschulz ist daher zu bejahen aber auf grobe Fahrlässigkeil zu begrenzen, paral­lel zu § 935⁵'⁸, für verbriefte Forde ruogsrechte parallel zu §§ 989, 990³⁷'.

b) Verletzung der durch Forderungsrechl vermittelten Sachzuordnung: Doppelverkauf

Die Lösung des Doppelverkaufsfalls scheint durch die Abschaffung des ins ad rem durch den BGB-Gesetzgeber⁵¹"' vorgegeben: Wegen der Relativität der Forderungs­rechte hat der Erstkäufer im Allgemeinen keinen Anspruch gegen den Zweitkäufer auf Herausgabe der Kaufsache. Diese Lösung wäre allerdings sowohl historisch⁵"¹ als auch vergleichend die Ausnahme⁵⁹²: In Art 1141 CC und, dem folgend, etwa Art. 1473 des spanischen Cödigo civil und Art. 1454 des Code civil du Quebec ist dei Schutz des Erslkäufers für bewegliche Sachen ausdrücklich normiert. Für Grundslü­cke gilt in Frankreich⁵*³, Italien⁵⁸* und Japan¹⁸⁸ zwar grundsätzlich die Priorität der

*** Zur Unterscheidung zwischen Zuordnung (all subjektives Recht) undZuweisungsgehalt Jan­seil. Haftungsrecht (Fn.139). 296f„ Fn.271.

Fn.271; unterschiedliche Bewertung auch bei Slaudinger/;. Schmidt, 13. Bearb. 1995, vor §§241H., Rn.442 (für negatorischen Abwehranspruch), 46(1 (gegen Dcliklsschutz). Niehl überzeugend isnlas Argument gegen einen Gleichlauf von Bereichcrungs- und Ocliklsrcchl bei Hammen, AcP 199 (1999), 611-614, der aus §816 II Hallende müsse nichl immer rechtswidrig gehandelt haben: Pro-bleinalisch ist in §8231 nicht das Talbestandsmerkinal der Rechlswidrigkeit, sondern das des nsons-Ligen Rechts«.

⁹⁷⁹ Canaris. Schutz obligatorischer Forderungen (In. 432), 99.

^w" Zur Abschaffung des ins ad rem als ReehtsRgur oben Fn.357; gegen eine Verpflichtung des ZweiIkiiufers Johow. Entwurl Sachenrecht 1 (Fn.54), 184f.. 760.

^5,1 Oben Rn.46.

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Eintragung, nicht aber für einen bosgläubigen Zweitkäufer. In Schottland erreicht man ähnliche Ergebnisse über eine »rule against offside goals«⁵"'', in Südafrika über die sdoctrine of notice«⁵⁹''. Auch in Deutschland wurden die für die Ablehnung des ius ad rem gebrachten Argumente unler umgekehrtem Vorzeichen im Dritten Reich von einigen für den Vorschlag genutzt das ins ad rem wieder einzuführen¹⁸⁹ Es hatte germanische Ursprünge und (iberwand sebeinbar sowohl die als lebensfremd und zu abstrakt empfundene Trennung von Schuld- und Sachenrecht¹⁹⁰* als auch ei­nen rücksichtslosen Individualismus. Der Zweite Weltkrieg führte zum Abbruch der Debatte, ein vereinzelter Vorschlag zur Wiedereinführung nach dem Krieg⁵⁵⁰ blieb ungehört. Heute wird das ius ad rem als Rechtsfigur daher ganz einheitlich abge­lehnt; sogar die Benutzung des Begriffs soll schädlich sein, weil sie Modell Vorstellun­gen des Gesetzgebers verunklare¹⁹¹".

Indes hat die Abschaffung der dogmatischen Figur für die Lösung des Interessen-konflikls und damit die Stellung des Erst- gegenüber dem Zweitkäufer praktisch wenig geändert^w. Während das ius ad rem als Rechtsfigur nichl mehr Teil des deut­schen Rechts ist, isl docfi der Erstkäufer fast ebenso geschützt. Für Grundstücke er­gibt sich das vor altem durch die Vormerkung, die in Preußen gleichzeitig mit der Abschaffung des ius ad rem eingeführt wurde¹⁹² und die es dem Erstkäufer ermog-

™ Begriff nach Rodger (Builders) Ltd V Pawdry. 1950 S.C. 483. 501; Keimelh Heid. The Law of Pruperty ir Scotland, 1996. Rn.695-700; ebenso zuletzt Alex Breu/sler tt Som v. Caughey, (2002) Scortish Court of Session Decisions 15-506 (Ouler House); vgl. dazu Scoii Woriley, Double Sales and the OELside Trap: Soine Thougbts on Ihe Rule Penalising Private Knowlegde of a Prior Righl. 2003 Juridical Review 291-316, dort 300, Fn.46ti.w.N zur Rechtsprechung.

^W7 Cerhnr,; Uibbe. A Doctrine in Scarch ol a Theory: Reflectkms on llie So-called Ductrine cd Notice in South Al rican Law, 1997 Acta luridica 246 (auch in D. Visser|Hg.|. The Limits of the Law of Obligations, 1997,246-272); Wartley, 2003 juridical Review 291-316, Dreum Suprenie Proper­din 1 ICCv Hedcor Ltd (2007| SCA 8 (RSA).

Hans Brandl, Eigentumsetwert)(Fn.2381. I 56' i Lucher, Das Recht zum Grundstück,

AcP 148 (1943/44), 1-56; ders., Neugestaltung des Liegenschaftsrechtes, 1942,140-161 (auch in Werner Schubert fHg.]. Akademie für deutsches Recht: Protokolle der Ausschüsse 111/7,603,739­760). Inder Akademie für deutsches Rechl wurde die Rechtsligur mehrheitlich abgelehnt: Schubert (Hg ), a.a.O., 10511.: Zusammenfassung der Diskussionen bei Michaels. Sachzuurdnung (Fn.228), 178f.

Oben Rn.50.

^WD Franz Beyerle, Der dingliche Verlrag, in: Festschritt Iür Gustav Bnchmer. 1954.164.1681.; grundsatzlich wohlwollend auch Bernd V. Hoffmann, Da; Recht des Grund Stuckskaufs, 1982,160 (»bemerkenswerter Gedanke»); Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.ll/l, 13. Aufl. 1986, 21 (§39 11) (»bliebe zu überlegen»).

Roland Dubischar. Doppeiverkaui und «ius ad rem-, JuS 1970,6.12.

^5,1 A.A. Hans Wieling, Schlusswort, JZ1983. 592f.; »Das Gesetz gebietet oder verbietet Ergeb­nisse, keine Konstruktionen. Es wiü keine dem rar ad rem entsprechende Rechtsfolge, gleich wie sie konstruiert w:rd* richtig gegen ein solches Argument in diesem Zusammenhang schon Du­bischar, JuS 1970. 7: »Dergleichen wäre eine An Begnlfsfurisprudenz, die aus der Abschaffung eines Syslembegrilfs folgert, dass eine gewisse Sachen Ischeid ung nicht mehr möglich sei*; s. auch Fn.596,

™ Sie übernahm ursprünglich auch die Funktion des Widerspruchs zum Schutz dinglicher Rech le: zu dieser Doppetlunktion Dcmburg, Preußisches Privalrechl I (Fn.356), 461-464 (§204); \o-

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Systemfragen des Schuldrechis

lichte, seinen Anspruch abzusichern; der Gesetzgeber des BGB übernahm die Vor­merkung gegen die dogmatischen Bedenken der Ersten Kommission aus praktischen Erwägungen"¹, Funktionell erfüllt so die Vormerkung die Funktion des Erstkäufer-schulzes. die zuvor das ms ad rem erfüllt halle"⁵ - ganz gleich ob man sie dogma­lisch als ins ad rem einordne! oder nicht⁵'¹⁹³. Der Erslkäufer kann auch ein Veräuße-rungsverbol nach §935 ZPO erwirken, das eine Übereignung an den Zweitkäufer ihm gegenüber unwirksam macht (§§135, 136⁵⁹⁷); der Zweitkäufer kann das nicht, wenn er beim Vertragsschluss vom Erstverkauf wusste^39S, auch das ist Eaktisch eine Bevorzugung des Erstkäufers. Schließlich ist der Erstkäufer im Ergebnis ähnlich ge­schützt über §826 in Verbindung mit §24S, wonach der vom Erstvertrag wissende Zweit käufer verpflichtet isl, die Sache dem Erstkäufer zu übereignen⁵'¹⁹⁴. Diese delik­tische Haftung des Zweitkäufers aus §826 BGB hat ihrerseits eine (vom Recht der Sache nach dem Allgemeinen Landrecht⁶'" unabhängige) Tradition⁵'": Auf Arglist (fratis) stützte den Anspruch schon Batdus⁶"¹⁹⁵, auch im preußischen Recht wurde

hn-Nii« Brernioiin, Widerspruch und Vormerkung nach deutschem Grundbuchrecht (Abhandlungen zum Privalrechl und Civilprozeß des Deutschen Rsiches, VII1/2), 1901, 9-30; vgl. auch Pom Mi­chael Gunther. Die historische Entwicklung der Vormerkung, Diss. Bielefeld 1997.

™ Einerseits Mol.. Bd.lll, 240-242 (Mugdan, Ed.Iii. 133(1. andererseits Prot., 351011. (Mug­dan, Bd.III, 562(1.).

■ I Inf "teurer, Liegenschaftserwerb (Fn.354), 312; Ddrner, Dynamische Relativität IFn.lD). 97; !>. Giertie, Deutsches Privnlrecht II (En.422), 6121. (»Ersatz für das Rechl zur Sache»).

™¹⁹⁶ Aul den Zusammenhang zwischen Vormerkung bzw. Hall ung aus §826 BGB und ius ad rem wird daher htiuiiger hingewiesen. Vgl, zur Vormerkung schon Prot., 3510 (dagegen aber 3511) (beide Mugdan, Bd.lll. 565); v Gierte. Deutsches Privalrechl II (Fn.422), 6111.; Engen Puchs. GrundOLgrille des Sachenrechts. 1917,155f. (anders aber 5.74); Philipp Heck, GrundriB det Sa­chenrechts, 1930, 112,193; Fmnz Wieacker, Bodenrechl, 1938.158;ders.. Privalrcchtsgeschichte (Fi). 178), 521; Staudingcr/Grirs¹⁹⁷y, 13. Bearb. 2002. §883. Rn.204; Wieling, JZ 1982, 839, 8401. (trotz seiner Ansicht, die Rechlslolge des ius ad rem sei abgeschält!, oben Fn.S92); weitere Nach­weise bei Biermann, Widerspruch und Vormerkung (En.593), 174-176; StaudinEerlGurshv, 13. Ncnbcarb. 2002, §883, Rn.305; i.A. elwa Leonhard, Allgemeines Schuldrecht (Fn.286), 11 Dabei Wird allerdings übersehen, dass die Vormerkung in dreierlei Hinsicht überlegen ist: Ersleus knüplt sie an das objektive Element der Eintragung anstatt an das subjektive der Kenntnis (zum Vorschlag einer dahingehenden Erweiterung durch Locher oben Fn. 588). Zweitens erwachst der Anspruch aus der Vormerkung in den Voraussetzungen nicht wie beim ms ad rem aus dem Verllag selbst, sondern aus einer Bewilligung Drittens geht die Vormerkung in dei Rechtsfolge nichl auf Direkt­übereignung. sondern entlang den Vertragsbeziehungen auf Bewilligung. Vgl. Michaels, Sachzu­ordnung (Fn.228). 3281.

^5VJ Zill'Konstruktion der relativen Unwirksamkeil HKK/ßoru, §§134-137, Rn.36f.

™ Michaels, Sachzuordnung (Fn. 228), 3401., 423L. Ernst, Duppelverkauf (Fn,21), 113,131.

■¹⁹⁸ Zum Natumlanspruch nach §249 RGZ (v. 25.1.1924 - II 286/23) 108, 58, 59; zuletzt OLG Schleswig (v. 22.4 2004-5 U 156/02), Schleswig-Holsieinischer Anzeiger, 2005,86, Anders Emst, Doppel verkauf (Fn.21), 115 ff,: die Übereignung an den Zweitkäuter sei nach §138 tüchtig, der Verkäufer daher noch zur Übereignung an den Erstkäufer in der Lage. Oben Fn.48, 352.

^W1 Vg.. zum BGB /ose/ Kahler, Die Ideale im Recht, ArchBurgR 5 (1891), 161,237-240.

^Kö Baldus de Ubaldis, In 7 8. 9.10. et 11 Codicü libros commeniuria. Venedig 1599, ad C. 7.75, de rev. his quae in fraud. cred, Rn. 1 (»mirabi1esccmclusiones«);/o/iun A. Anhum, De geschiedenis der »aclio Pouliana-, 1962.182-186; Sella-Geusen. Doppelvcrkauf (Fn.346), 184f.

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V. Entwicklungen seil 1901) vor §241

insbesondere von Romanisten der Anspruch auf die actio doli gestützt⁶"³. Weil die­se Hallur.g praktisch das gerade abgeschaffte lus ad rem wieder einzuführen schien, hat die Lehre sie zunächst teilweise abgelehnt, det sechste Zivilsenat des Reichsge­richts wollte auf Geldersalz anstatt Übereignung haften lassen⁶""; beides hat sich nicht durchgesetzt"⁰⁵. Mau will die Haftung aus §826 vom ins ad rem damit unter­scheiden, Kenntnis vom Verlrag allein reiche noch nichl, es müssten besondere Kri­terien der Siltenwidrigkeit hinzukommen⁶'¹⁶; die nach Erlass des BCB verbreitete Gegenansicht, die bloße Kenntnis vom ersten Kaufvertrag reiche aus^6U', wird in der Literatur fast nicht mehr vertreten. Inder Rechtsprechung indes ist fast noch nie eine Klage gegen einen Zweitkauf er mit Kenntnis vom Erstkauf wegen fehlender Sitten-Widrigkeit abgewiesen worden'''"¹, und die häufig genannten Sittenwidrigkeitskrite­rien (etwa Zahlung eines höheren Kaufpreises, planmäßiges Verhalten des Zweit­käufers) dürften regelmäßig vorliegen, so dass in der Rechts Wirklichkeit beim Dop­peiverkaui schon die Kenntnis des Zweitkäufers in dei' Regel für die Haftung ausreicht''''¹'. Das erscheint auch angemessen⁶¹". Das Problem des ins ad rem lag weniger in dieser Haftung schon bei Kenntnis, sondern in der Durchbrechung der Relativität durch den Direktanspruch des Erstkäufers gegen den Zweitkäufer, der die Abwicklung der jeweiligen Vertrags Verhältnisse erschwert und den Erstkäufer un­verdient vom Konkursrisiko des Verkäufers freistellt⁶¹¹. Dieses Problem lässt sich freilich vermeiden, indem man, entsprechend der Regelung zur Vormerkung, den Zweilkäufer nicht zur Übereignung an den Erstkäufer verurteilt, sondern dazu, die

™ Derjrfrnrj. Preußisches Privatrechl I (Fn.356), 411 (§184); fmnz Foralcr, Preußisches Grundbuchrechl, 2. Aull. Berlin 1872,5.

RGZ(v. 23.1.1922-Vi 481/21) 103,419,420; dagegen RGZ (v. 25.1. 1924-11286/23)58,

59.

^,hUS Oben Fn.599. Gegen Einordnung nla ins ad rem elwa /. Hermann, Verleitung zum Vertrags­bruch, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1955,21,221.

RGZ (v. 30.10.1913 -VII185/13) 83,237.239f. (wo auch Haftung mangels Sittenwidrig keil trolz Kenntnis vernein! wurde); BGHZ (v. 24.2.1954 - 11 3/53) 12, 308, 317f, (kein Doppulver kaufsfall, Ausführungen insoweit sind ohiier); BGH iv. 2.6. 1981 - VI 28/80), NJW 1981, 2184, 2185 (aber Haltung hejaht).

*°⁷ Ignal Sacht, Der Doppeiverkaui einer Sache nach dem BGB, 1907, 17-20: Wolfgang Hera. Die Verleitung zum Vertragsbruch nach bürgerlichem Rechl (Studien zur Erläuterung des bürge^--liehen Rechts. 18), 1906,132; otlcnbar auch RGZ (v. 9 12.1905 - V 216/05) 62.137.139 (Iclzllidl unklar); ebenso wohl Larenz, Schuldrecht 11/1 (Fn. 590), 14 fJ39H);RG (v. 17.2.1906-V 241/19 05). Gruchot 50 (1906), 971 (mit unrichtige]- Jahreszahl); ebenso im Nationalsozialismus Harry Wut-lermanu, Die Neugestaltung des Licgenschaltsrechls als Teil des Rudunverfassungsrechts, ZAkDR 1943.189,192.

*°¹⁹⁹ Rechlsprechungsanalyse bis 1940 bei Grund/, Eigentumserwerb (Fn.588), 156-160 (ciniiger Ausnahmefall RGZ [v. 30.10.1913 - VII185/13) 83.237); für die Zeit danach bei Michaels. Sach­zuordnung (Fn.228), 379-381; nachzutragen sind BGH (v. 23.4.1999 - V 62/98), NJW-RR 1999, 1186; OLG Schleswig (v. 22.4. 2004-5 U 156/02), Schleswig-Holsteinischer Anzeiger 2005,86.

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Sysiemfragen des Schuldrechts

vom Verkauter geschuldete Übereignung n*.ch §185 zu genehmigen und so zu er­möglichen⁶¹².

c) Verletzung der Aussicht auf Erfüllungsbereitschaft: Verleitung zum Vertragsbruch

Damit bleiben die Fälle der Verletzung von Gläubigorrechten bei nichl auf Sachen gerichte:en Ansprüchen. Hier setzt sich nun die Entscheidung des Gesetzgebers durch, den Gläubiger nach §826 auch gegen einen Drillen mit Kenntnis vom Forde­rungsrecht nur dann zu schützen, wenn besondere Umstände die Sitten Widrigkeit begründen. Weil allerdings gerade §826 als Ausnahme Vorschrift angesehen wurde, fehlte es lange an einer angemessenen theoretischen Aufarbeitung, warum vertrag­liche Rechte überhaupt Drittschutz erhalten sollten. Eine solche lieferte Krasser 1971, und der BGH nahm sie 1981 auf: über § 326 erlange der Grundsatz pacta sunt servanda in seinem objektiven Gehalt eine gewisse, allerdings beschränkte, Außen­wirkung⁶¹³. Das hat Gernhaber zu Recht als »kaum verhüllte Objektivierung" des eigentlich subjektiven Tatbestands des §826 bezeichnet"⁴: eine Tatbestandsbildung, die aus dogmatischen Gründen unter §823 I nicht möglich erschein!, erfolgt unter der Generalklausel des §826. Jedenfalls ideengeschichllich passt dieser Gedanke indes nur auf Forderungsrechle, die auf Handlungen gerichtet sind (und damit nicht für den Doppelverkauf, oben b). Krasser hat ihn anhand des Rechts Vergleichs mit dem französischen Recht entwickelt; im französischen Recht werden aber auf Sa­chen gerichtete Forderungsrechte (obligations de donner) sofort erfüllt⁶¹⁵; der Schulz des Käufers ist daher, streng genommen. Eigentums- und nicht Forderungs­schutz. Ist somit der Gedanke, Dritte hätten bis zu einem gewissen Grade Iremde Forderungsrechte zu achten, dogmatisch legitimiert, so sind andererseits aus Kras­sen Vonchlag feste Kriterien nichl zu entnehmen. Das ist kein Nachteil, weil unter­schiedliche Bereiche unterschiedliche Wertungen hervorgerufen haben und auch erfordern.

So war die Rechtsprechung gegenüber der Abvverlnmg fremder Arbeitskräfte zu­nächst, auf Basis des Relativitätsprinzips, reritt großzügig, obwohl (oder weil) das Gesetz in bestimmten Fällen eine Haftung vorsah (§§125, 133e a.F. Gewerbeord­nung). Das Reichsgericht meinte in ständiger Rechtsprechung⁶¹⁶, die Abwerbung grundsätzlich zulässig, selbsl wenn der Abwerbende einen höheren Lohn anbiete

^fi,! Gtrakvier, Schuldrechl (Fn.123), 45 (§3 B 9)j ausführlich Michaels, Sachzuordnung (Fn.228), 392-396. Noch anders (Klick Übereignung an den Verkäufer) RG (v. 12.4.1922 - 415/21 VI), JW 1922. 1390, Nr,6 mit Anni. Oerlmann: Dubischar, JuS 1970, 9; MüKu/Krainer, 4. Aull. 2003, vor S§ 241(1. Rn.22.

*" Rudolf Krasser. Der Schulz vertraglicher Redde gegen Eingriffe Drillcr, 1971, 289-303; BGH (v. 2.6.1981 - VI 28/80). NJW 1981,2184,2186.

**" Geruhuher. SdirJdvertulllnii (Fn. 123), 42 (§3 II 9).

*" Obe.i Fn.234.

*" RG (v. 24.4, 1936 - II 267/35), Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht 1936. 994 M.w.N.

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V. Entwicklungen seil 1900

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(ein Gegensatz zur Rechtsprechung zum Doppelverkauf). Sittenwidrig werde es erst, wenn Zweck oder Mittel sittenwidrig seien (§826) oder zwischen den Arbeitneh­mern ein Weilbewerbsverbältnis bestehe (§1 LIWG)"' Sittenwidrig (im Sinne von § 1 ÜWG) sollls andererseits schon die Übernahme von Verl rag ss trafen sein⁶¹⁸. Das kollidierte wiederum mit der Rechtsprechung, die eben die Vereinbarung solcher Vertragsstrafen und Wettbewerbs vor böte für nichtig hall, auch können Arbeitgeber aus karteil rechtlichen Gründen u nie rein ander kein durchsetzbares Abwerbt! ngs ver­bot vereinbaren (§75f. HGB in Verbindung mit §110 GcwO)"⁵. Ökonomisch wird gegen eine Haftung angeführt, durch Abwerbung werde der Arbeitsmarkl belebt und der Wettbewerb gesteigert; dagegen meint man, dass Unternehmer keine An­reize haben, in ihre Arbeitnehmer zu investierer., wenn sie straflose Abwerbung zu fürchten haben"". All das sind wirtschaftspolitische Argumente; die Frage nach einem relativen Charakter des Arbeitsvertrags scheint demgegenüber miülerweile als »bloß" dogmatisches Argument irrelevant geworden zu sein. Rieht iget weise muss Haftung auch bei bestehendem Wettbewerbs Verhältnis verneint werden, wenn nicht besondere Umstände Sittenwidrigkeit begründen, so insbesondere, wenn der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz angesprochen wird oder wenn die Abwerbung pri­mär auf Schädigung des Weltbewerbers gerichtet ist.

Ein anderes Beispiel betrifft geschlossene Vertriebssysteme und Preisbindung. Hier meinte das Reichsgericht zunächst, entsprechend dem Relativitätsprinzip, die Verleitung zum Bruch einer Exklusiv Vereinbarung berechtige nicht automatisch, sondern nur unter besonderen Umständen zur Dolusklage⁶²¹. Bald jedoch erlangte die Preisbindung von der Rechtsprechung einen erhöhten Schulz gegen Dritte⁶"; die Vertriebsbindung folgte nach"'. Erst In neuerer Zeit sind beide verdächtiger gewor-

"^, Das wardie Situaliun in Lumley u Gye |1S53| 2 E& B 216:118 English Reports 749 (i. oben Fn.365).

^m So zu jjl UWGRGZ (v. 10.12.1912 - II 333/12) 81, 86,91f., wo auch sehr weitgehend lest-gestellt wild, "daß im Geschäftsverkehr das bewußte Hinwirken eines Dritten daran!, daß jemand Vertragsbrüche winl rn der Regel ein sittenwidriges i?t und daß nur im einzelnen Falte die begl-: lenden Umstünde die Sittenwidrigkeil auszuschließen vermögen«.

*• Vgl. Phiiipp Schlosser, Elfektivcr Schulz der Belegschalt durch vertragliche Abwerbever-boic?, BB 2003,1382-1387.

⁶²⁰ Klaus Hümmerich, Von der Verantwortung der Arbeitsrecht sprechung für die Volkswirt­schaft. NZA 1996.1289,1295f.

RGZ (v. 27.3. 1889 - 1 39/89) 23, 143; vgl. auch RGZ (v. 25.10. 1901 - 11 234/01) 49, 332: Erwerb einer Gastwirtschaft verpflichtet nicht automatisch zur Zahlung einer Konventionalslralc. der sidi der Veräußere! zur Sicherung einer Exklusivvcrei über ung unterworfen halle. Die Begrün­dung beruht auch darauf, dass das (hier angewandte) badische Recht ein allgemeines jus ad rem abgelehnt habe (a.a.O., 335). Ebenso nach Erlass des BGB etwa RGZ(v. 16.6.1906-15/06)63,394 (Ruch preis bi n du tig).

*^a Grundlegend zur Preisbindung RGZ (v. 11.1.1916-11287/15) 88,9; zum Buchhändlers! rcil um 1900 Fear, Teilhabe (Fn. 201), 385ff.;zur Dogmalik Rudolf Kraßer, Der Schulz von Preis-und Vertnebsbindi ngen gegenüber Außenseitern, 1972, 182f(.: zu bestehenden Möglichkeiten des Dritten Kart H. Biedenkopf, Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirlschaftsverfassung. 1958, 215ff.

⁶²³ Vgl. Kraßer, Preis- und Verlriebsbin.lHilgen (Fn.622), 26011.

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dun und sogar im Innenverhältnis nicht grundsätzlich durchsetzbar⁶". Eine dem Relativitätsprinzip einsprechende Unterscheidung zwischen Wirksamkeit im Innen-vei hälinis und Wirkungslosigkeit im Au Gen Verhältnis ist also kein relevantes Krite­rium mehr; insgesamt dürfte Haftung des Dritten regelmässig ausscheiden.

Schließlich ist der Konflikt zwischen Globalzession und verlängertem Eigentums-vorbehall zu nennen. Benannt ist damit das Problem, dass ein Warenlieferant unter verlängertem Eigen tu ms vorbehält Waren hefert. also dem Erwerber die Weiterver­äußerung gestattet, sich allerdings die Kaufpreisansprüche zur Sicherung im Voraus abtreten lässt. Mil diesem Sicherungsbedürfnis kollidiert nun das Recht einer Bank, die sich zur Sicherung ihrer Kredite global im Voraus die Ansprüche des Erwerbers hat abtreten lassen. Grundsätzlich müsste sich der Konflikt zwischen Bank und Wa­renlieferant nach der Priorität der Abtretung lösen lassen, und hier geht die Bank aufgrund der antizipierten Zession häufig vor⁶". Das hal die Rechtsprechung aler-dings, in mehreren Schritten, nicht akzeptiert und den Banken vorgehalten, sie ver­letzten in sittenwidriger Weise den Anspruch des Warenlieferanten auf Kreditsiche­rung⁶¹⁶. Dabei handelt es sich also (was oft vernachlässigt wird⁶¹⁷) nicht nur um eine Durchbrechung des Prioritätsprinzips bezüglich der Sicherungsrechte⁶²", sondern auch des Relalivitätsprinzips für Forderungsrechte: Der relative Anspruch des Wa­renlieferanten auf Sicherung erlangt gegen die Bank deliktischen Drittschulz. Die Begründung mit Sitten Widrigkeit isl unbefriedigend; dass die Bank sich in Kenntnis vom Sicherungsinteresse des Warenlicferar.len sichert, ist generell nicht sittenwid­riger, als umgekehrt, dass der Warenlieferant auf Sicherung bestehl, obwohl er vom Sicherungsinleresse der Bank wissen muss. Letztlich sind die zugrunde liegenden Prinzipien andere⁶³'.