V. Entwicklungen seit 1900

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geregelten Garantie entsprechen. Das insoweit statische IVpenmodell des Besonde­ren Schuldrechts stößt hier an seine Grenzen, gerade weil es nicht alle Vertragstypen umfasser will; ganz automatisch ergibt sich die Notwendigkeit von Richten-echt. Andererseits hat die Einführung einer generellen Verjährungsfrist von drei Jahren (§195 n.F.) dieses Problem entschärft. Noch schwieriger ist das Problem außerhalb des Vertrags, weil sich die systematische Frage stellt, ob die verschiedenen Haftungs-latbestande dem Vertragsrecht (inklusive Vertrag nvil Schutzwirkung für Dritte) oder dem Deliktsrechl zuzuordnen seien. Alternativ zur Analogiebildung bietet sich der Rückgriff auf das Allgemeine Schuldrecht an - was in der Schweiz zum radikalen Vorschlag geführt hal, das Besondere Schuldrecht ganz aufzuheben und im Allge­meinen Schuldrecht aufgehen zu lassen¹⁵⁶. Rieh liger weise ist zu trennen: Im Rah­men der Vertragsinhaltsfreiheit müssen ergänzende Vertragsauslegung und Beacli-tung der Verkehrssitte den Vorrang erhalten. Dispositive Regelungen des besonderen Schuldrechts können hier nur zu deren Ermittlung dienen. Ob dagegen zwingende Vorschriften Anwendung linden sollen, ergibt sich nicht daraus, ob ein Vertrag ins­gesamt einem geregelten Verlragstyp ähnlich ist, sondern vielmehr aus der teleolo­gischen Auslegung der jeweiligen zwingenden Vorschrift,

b) Anwendbarkeit schuld recht! ich er Normen im Privaticchl

Schwieriger zo beantworten ist die Frage, inwieweit die Vorschriften des 2. Buchs außerhalb des 2. Buchs anzuwenden sind. Unproblematisch gill das für Schuldver-hällnisse im wirtschaftsprivatrechtlichen Bereich, etwa im Handelsrecht. Auch im Familten- und Erbrecht wird Anwendbarkeil dort weitgehend bejaht, wo diese Schuldverhältnisse wirtschaftlicher Art sind, insbesondere (wenn auch nicht aus­nahmslos) im Unterhaltsrechl. Unproblematisch ist das nicht: Obwohl der für das 2. Buch maßgebliche Begriff des Schuldverhältnisses einen Vermögenswert nichl mehr voraussetzt¹⁵⁷, passen die Vorschriften doch häufig schon deshalb nichl, weil sie sich historisch unabhängig vom Familtenrecht entwickelt haben, lnsgesaml lässt sich zweierlei beobachten; einerseits eine Ausweitung der Parteiautonomie außerhalb des Schu.drechts, die manchmal auf schuldrechtliche Normen gestützt wird¹⁵⁸, an­dererseits mehr und mehr Zurückhaltung bei der Anwendung von Scbuldrechts-normen im Zusammentreffen von vermögensrechtlichen und nichtvermögensrecht­lichen Bereichen. Die Diskussion zur Frage, ob das ungewollte Kind (bzw. der dafür aufzubringende UulerhalE) als »Schaden« qualifiziert werden kann¹⁵⁹, lässt sich etwa dahingehend konzeptualisieren, inwieweit dieser Unterhalt schuldrechtlicher oder familien rechtlich er Natur sei. Damit wird sie freilich nicht beantwortet¹⁶⁰, son­

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System fragen des Schuldrechis

dum bloß verschieden formuliert. Die meines Erachlens relevanten Erwägungen -einerseits soll der Arzt als Au Gens lebender von Einschränkungen des Schadens* rech:s aufgrund familienrecht lieher oder abtreibungsrechtlicher Prinzipien nicht profitieren, andererseits darf das Untersuchungsrisiko für den Arzt nicht dazu füh­ren, dass dieser Untersuchungen ganz ablehnt - haben mit dieser Qualifikationsfrage wenig zu tun. Auch die Entwicklung des Instituts der »ehebedingten unbenannten Zuwendung- zwischen Ehegatten*³⁷ entzieht solche Zuwendungen bewusst dem Anwendungsbereich von Schuldrechtsnormen, insbesondere des Sehenkungsrechts, allerdings nicht deshalb, weil diese Zuwendungen nichl »schuldrechtlich« wären, sondern weil Rechtsfolgen des Scbeidungs- und Bereicherungsrechts dem Zweck der Ehe widersprechen - die manchmal konstruierte »Entgelt! ich keil« der Leistung braucht man dazu nicht. Umgekehrt hat man beim Aufkommen der nichlehclichcn Lebensgemeinschaft gemeint, weil diese nicht im Familienrecht geregelt oder auch nur vorgesehen sei, seien auf sie recht wettgehend Vorschriften des Schuldrechts, insbesondere des Vertrags- und Gemeinschafts rechts anzuwenden, eingeschränkt nur durch §138^J5S. Das war (und ist) deshalb problematisch, weil diese Normen häufig nicht passen. Vorzuziehen ist eine (im Einzelfall zu begründende) analoge Anwendung einzelner Vorschriften des Familien rechts schon deshalb, weil die Le­bensgemeinschaft ihrem Zweck nach der Ehe näher steht als der schuld recht liehen Gemeinschaft. Für gleichgeschleclnliehe Lebensgemeinschaften hai der Gesetzge­ber 2001 das Institut der eingetragenen Lebenspartnerschaft geschaffen, das seiner­seits eher familien- als schuld recht lieh konzipiert ist⁴⁵⁹, und damit die Anwendbar­keil schuldrechtlicher Normen erheblich begrenzt. Letztlich ist im Familienrecht die Frage der Anwendbarkeit von Normen des 2. Buchs nicht logisch aus der Kategori­enzugehörigkeit zu schließen⁴⁶". Nötig ist vielmehr die Feststellung im Einzelfall, ob eine Norm von ihrem spezifischen Regelungszweck her passt; dafür ist aber ihre Regelung im 2. Buch allenfalls Ausgangspunkt, eben weil sie auf der Struktur der Rechtsverhältnisse, nicht dem Rugelu ngs zweck beruht. Vorzuziehen ist meist die Herausarbeitung familenrechlsspezifischet Regelungen; die analoge Anwendung von Schuldrechtsnormen verdeckt oft nur, dass gewertet werden muss.

Scheinbar schwieriger ist die Frage der Anwendbarkeit auf dingliche Ansprüche wegen des im Gesetz angelegten Gegensalzes zwischen Schuld- und Sachenrecht. Dass die Motive dessen ungeachtet eine Anwendung insbesondere auf den Vir.dika-tionsanspruch für möglich haluMl¹⁶¹^ stützt sich auf den Gedanken, dieser Anspruch

EJGHZ (v. 27.11. 1991 - IV 164/90) 116, 167-, lur Abgrenzung von der (schuld rechl liehen) Ehegallen innengesellschafl BGHZ (v.30.6.1999-XII230/96) 147,132. Historisch He-ircie Schiel, Schenkungen unter Ehegatten - Zu ihrer Behandlung nach römischem Recht und in der Rechtspre­chung des Reichsgerichts mit Ausblicken huI das gellende Recht. 1993.

^4M Vgl. Staudt nger/Slrdr=, 13. Bearb. 2000, Anhang zu §§ 1297ff„ Rn.42ff.. 10011.

*" Geselz Ufaar die Eingetragene Lebeuspartnerschall vom 16.2, 200], BGHI. [, S. 266; vgl. Pa-\aaA\JBruderiuiilIer, 64. Aufl. 20115. Hihi zum Lebenspartnerschaftsgesetz, Rn.3: -Das LPartG normiert im Wesentlichen ein Abbild der Ehe«.

*** Miu7eT-Fntie«/e/s,RabelsZ37(1973),632J,

*" Mot Ii. 4 (Mugdan, Bd. II. 2); s. oben Fn.115.

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