V. Entwicklungen seit 1900

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wenn erfüllbar grundsätzlich in natura vollstreckbar (§§ 883-887 ZPO), auf Hand­lungen gerichtete Forderungen dagegen nur eiugeschränki durch Ersatz vorn ahme (§§S87, 888, 890). Die Berechtigung dieser Unterscheidung in der Vollstreckung ist auch ökonomisch und damit jedenfalls weitgehend t echtsordnungsunabhöngig nach-gewiesen⁴¹"¹. Schließlich sind im Vollstreckungsrecht bestimmte auf Sachen gerichle-te Forderungsrechle, nämlich »Herausgabeansprüche» (im Unterschied zu bloßen »Verschaffungsansprüehen« wie dem des Käufers⁴³⁹} durch die Drittwiderspruchs­klage geschützt⁴⁴⁰, auf Handlungen gerichtete Forderungsrechte dagegen nicht. Ar­gumente gegen eine Drittwirkung von Schuldverhältnissen sind daher bei auf Sachen gerichteten Forderungen schwächer als bei solchen, die auf persönliche Handlungen gehen.

2. Anwendbarkeit der Normen des 2. Buchs

Die Frage der Anwendbarkeil von Normen des 2. Buchs ist nichl allgeme:n zu heant- 57 worten. Der prominenteste Fall der Anwendbarkeit schuld rechtlicher Normen au­ßerhalb des 2. Buchs isl ein Sonderfall: §242 ist zum königlichen Paragraphen ge­worden⁴⁴¹ und wird mittlerweile im gesamten buigerlichen Recht und darüber hin­aus für anwendbar gehallen⁴*'. Die Norm wird dafür aber als allgemeines Prinzip von Treu und Glauben gelesen und ist damit nicht mehr eigentlich (nur) Schuldrcchts-norni; talsächlich sollte die Korrektur unbilliger Resultate ursprünglich durch Vor­schriften des Allgemeinen Teils erreicht werden, nämlich durch §§138 und 226*'¹³ Die Anwendbarkeit des §242 auf alle Bereiche des Rechts ist daher nicht mehr ei­gentlich eine Frage der Anwendbarkeit von Schuldrechtsnormen und hier nicht ge­sondert zu behandeln.

a) Atypische Schuldverhältnisse

Weil das Besondere Schuldrecht des BGB einerseits im Vertragsrechi nur bestimmte 58 Typen regell, andererseits aber im Rahmen der Vertragsfreiheit keinen numerus

"" Steven Shavell, Specific Performance versus Damages for Breach o( Contract: An Economic Analysis, (20O6) 84 Texas Law Review 831-876; dazu Michaels. Sachzuordnung (Fn.228), 233­239.

BGH (v. 19.10. 1993 - XI 184/92). NJW 1994, 128, 1291. Kritisch zur Differenzierung Mi chaels, Sachzuordnung (Fn.228), 398-414

**" Wolfgang Miinzberg, in: F. Slein. M. Jonas (Hg.), Kommentar zur ZPO, 22. Aufl. 2002, §771, Rn.36; vgl. Michaels, Sach Zuordnung (Fn 228), 4031., 407f.

^4JI Ralf Weber, Entwicklung und Ausdehnung des §242 BGB zum -königlichen« Paragraphen, ,1iiS 1992,631-636; zweifelnd liKK///.r/e>trwifJ, §242, Rn.21ff.

Slaudinger/J. Schmidt, 13. Bearb. 1995, §242, Rn.322-lS5S; davon heuerten nur Rn.813-151fi die Anwendung auf Vorschriften des 2. Buchs. Zahlreiche, auch historische, Nachweise zur Anwendbarkeit im öffentlichen Recht bei Slaudinger/Weber, 11. Aufl. 1967, vor §§241ff,, R 132-R 1S2.

¹⁴³ HKK/HoferWrp. §§226-231. Rn.14.

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Syslemfragen des Schuldrechts

clausus anerkennt, stellte sich ein Problem durch das Aufkommen neuer Typen von Schuld Verhältnissen, die im BGB nicht geregelt sind. Solche Verträge waren schon zur Zeit der Entstehung teilweise bekannt, haben aber an Bedeutung weil zugenom­men. Im BGB selbst hat sich diese Entwicklung zunächst nur 1979 durch die Aufnah­me des Reisevertragsrechts (§§651 a ff.) bemerkbar gemacht; das Schuldrechtsnio-dernisierungsgesetz hat dann mit dem Timesharevertrag (amtlich: «Teilzeit-Wohn­rechteverträge«, §§4S1-4S5) einen weiteren »modernen« Vertragstyp integriert (der indes vorher schon selbständig gesetzlich geregelt war}¹⁴⁸. In der Praxis kennt man eine Fülle weiterer Vertrags typen, so etwa diverse Garantie vertrage, Leasing, Factoring, Franchising, Know-how-Verträge. Aber auch neuartige (unbenannte) au­ßervertragliche Schuld Verhältnisse haben sich herausgebildet, so etwa die Experten-haftimg und die Prospekthaftung, Die Wissenschaft der Bundesrepublik hat diese Typen erst erstaunlich spät umfassend behandelt¹⁴⁹.

Problematisch ist innerhalb des BGB-Systems, welche Normen auf diese Schuld­verhältnisse anzuwenden sind, soweit die Normen des Allgemeinen Schuldrechts unzureichend sind¹⁵⁰ und die des Besonderen Schuldrechts nicht passen¹⁵¹. Im rö­mischen Recht mit seinem Vertragstypenzwang griff man, wenn die Auslegung nicht half, auf actiones in factum oder praescrwtis verbis zurück¹⁵². Die Überwindung des Typenzwangs im Mittelalter klärte zwar die Zulässigkeit atypischer Verträge, beseitigte aber nichl das Problem des Normen mangels. Bei Verträgen hilft man sich daher Immer noch meist- neben der ergänzenden Vertragsauslegung und der Beach­tung der Verkehrssilte¹⁵³ - mit analoger Anwendung der Normen des Vertrags! yps, der dem ungeregelten am eheslen entspricht¹⁵⁴". Teilweise verfällt man aber auch auf die allgemeinen Normen. So sollte elwa das selbständige Garantieversprechen ge­mäß der allgemeinen Regel des §195 a.F. erst nadi 30 Jahren verjähren, obwohl alle anderen Garantien wesentlich kürzere Fristen haben¹⁵⁵; das war aus systematischen Gründen nicht einmal für solche Garantien überzeugend, die nicht einer bestimmten

^J,IE ifniii;örg Pefer, Dei-gemischte Vertrag, in: lurispindenlia universalis (Fn. 144) 591, 595 E. Liste verkehrstypischer Verträge bei Paland t/Heinrichs, 64. Aufl. 2005, vor §311. Rn.12.

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