2. Регулирование фьючерсных сделок
К фьючерсным (от англ. future - будущий) поставочным договорам следует отнести заключаемые на бирже соглашения, по которым одна сторона обязуется передать в собственность другой стороне оговоренный в заявке биржевой товар (именуемый в экономической литературе базовым активом) <1> в будущем (в указанное время либо через установленный срок), а другая сторона обязуется уплатить за него оговоренную сумму <2>.
--------------------------------
<1> В проекте Закона "О срочном рынке" разъясняется понятие "базового актива", который включает иностранную валюту, ценные бумаги, иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок (СПС "КонсультантПлюс").
<2> См.: Буренин А.Н. Указ. соч. С. 51; Галанов В.А. Указ. соч. С. 93 и др.; Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 286 - 287; Hull J.C. Options, Futures and Other Derivates. New Jersey, 2000. P. 10; Alsheimer C.H. Op. cit. P. 74. По мнению адвоката из Франкфурта-на-Майне Эрнста Декера, отложенный срок исполнения, так же как и особенности рисков, является основным признаком срочных сделок (см.: Decker E. Zinssatz- und Wahrungsswaps unter rechtlichen Aspekten, dargestellt anhand des Muster-Rahmenvertrages fur Swapgeschafte // WM Wertpapier Mitteilungen Zeitschrift fur Wirtschafts- und Bankrecht. 44. Jahrgang. 1990. 23. Juni. S. 1004).
Фьючерсные контракты <1> регулируются Законом о товарных биржах и биржевой торговле от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 (с посл. изм.), Законом о рынке ценных бумаг от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ в ред. от 28 июля 2004 г. N 89-ФЗ (с посл. изм.), другими законами <2>, ведомственными актами Федеральной службы по финансовым рынкам <3> и Центрального банка Российской Федерации <4>, иными нормативными актами. Наиболее полно фьючерсные договоры регулируются Правилами биржевой торговли, принимаемыми на каждой бирже <5>.
--------------------------------
<1> Stoll H.R., Whale R.E. Op. cit. P. 47.
<2> Согласно нормам ст. 301 Налогового кодекса РФ под финансовыми инструментами срочных сделок понимаются соглашения участников срочного рынка, регулирующие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты.
<3> Положение о порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов), утвержденное Приказом ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н // СПС "КонсультантПлюс".
<4> Например: Инструкция ЦБ РФ от 22 мая 1996 г. N 41 "Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
<5> Примером могут служить Правила совершения срочных сделок открытого акционерного общества "Фондовая биржа Российская Торговая Система", утвержденные советом директоров 20 марта 2006 г. (СПС "КонсультантПлюс"); Правила секции срочного рынка (стандартные контракты) ММВБ, утвержденные советом директоров ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" 20 июля 2006 г. (с посл. изм.).
Фьючерсные сделки являются видом срочных сделок, которые содержат как общие для всех срочных сделок условия, так и специальные <1>. К общим условиям относятся положения об объекте фьючерсной сделки, которым может быть только стандартизированный товар, а также то обстоятельство, что срок исполнения отдален от срока заключения.
--------------------------------
<1> Hull J.C. Op. cit. P. 18.
К специальным относится условие о том, что фьючерсная сделка может быть заключена только на бирже и исключительно с помощью биржевых посредников <1>. Отличие фьючерсных сделок от форвардных, заключаемых на внебиржевом рынке, хорошо прослеживается по данным, сгруппированным в таблице <2>.
--------------------------------
<1> Карп Мария Вальтер в работе "Правовая природа биржевой опционной сделки с особым учетом внутренней опционной торговли по ценным бумагам" называет такие существенные признаки биржевой срочной сделки, как отдаленность срока исполнения, особенности объекта сделки, твердый характер сделки, т.е. наличие гарантии ее исполнения, и др. (Walter K.M. Die rechtsnatur des Borsenoptionsgeschafts unter besonderer Berucksichtigung des inlandischen Wertpapieroptionshandels. Frankfurt am Main; Bern; New York; Paris, 1990. S. 135 - 145).
<2> Таблица приводится в работе: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 89.
Форвардный контракт |
Фьючерсный контракт |
Заключается на внебиржевом рынке |
Заключается на бирже |
Не стандартизирован |
Стандартизирован |
Обычно предусматривает одну конкретную дату поставки |
Допускает диапазон дат поставки |
Расчет производится к концу срока действия контракта |
Расчет производится ежедневно |
Как правило, завершается поставкой или наличным расчетом |
Как правило, закрывается досрочно |
Определенный кредитный риск |
Кредитного риска практически нет |
Важной особенностью фьючерсной сделки является возможность заключения обратной (офсетной) сделки. Так как условия контрактов стандартны (1000 долл. США, 100 акций акционерного общества "Газпром", 100 акций акционерной компании "Внешторгбанк" и т.д.), то единственное, что остается при заключении фьючерсных договоров, - это согласование цены и количества фьючерсных контрактов.
Все условия стандартизированного контракта, кроме цены, разрабатываются организатором торгов, т.е. биржей, до начала торгов и регистрируются в Федеральной службе по финансовым рынкам <1>.
--------------------------------
<1> Так, например, Спецификация фьючерсного контракта на ММВБ в соответствии с п. 6 ст. 08.03 Правил секции срочного рынка включает: 1) наименование (код) фьючерсного контракта; 2) вид фьючерсного контракта (поставочный, расчетный фьючерсный контракт и фьючерсный контракт с возможностью изменения его с поставочного на расчетный и наоборот); 3) финансовый инструмент фьючерсного контракта и его количество; 4) порядок исполнения данного фьючерсного контракта (в том числе порядок уплаты вариационной маржи); 5) первый и последний день заключения фьючерсного контракта; 6) порядок определения размера и внесения начальной маржи по данному фьючерсному контракту; 7) порядок определения размера вариационной маржи по данному фьючерсному контракту. Подробнее см.: Петросян Э.С. Оферта и акцепт на рынке срочных сделок // Право и экономика. 2004. N 9.
Стандартизация биржевого товара позволяет отнести фьючерсные договоры к договорам присоединения <1>. Однако в литературе встречаются возражения против такой трактовки фьючерсных договоров на том основании, что стандартные условия контрактов разрабатываются не одной из сторон сделки, а биржей, которая не является контрагентом биржевых договоров <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Жилинский С.Э. Правовая основа предпринимательской деятельности. М., 1998. С. 479.
<2> Иванова Е.В. Финансовые деривативы: фьючерс, форвард, опцион, своп. М., 2006. С. 104 - 105.
Действительно, в ст. 428 ГК устанавливается правило о том, что договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.
Фьючерсный договор является договором присоединения, не преследующим такие цели, как, например, обеспечение равных прав пользователей электрической или тепловой энергией, а направленный исключительно на упрощение и ускорение биржевой торговли, поскольку приобретаются не единицы товара, а целые партии (например, 100, 1000 и более единиц валюты, ценных бумаг и т.д.) <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Фельдман А.Б. Производные финансовые и товарные инструменты. М., 2003. С. 112; Колб Р. Указ. соч. С. 44.
То, что условия фьючерсного контракта разработаны не одной из сторон фьючерсного договора, а биржей, не противоречит сущности договоров присоединения, стандартные условия которых предназначены для общего и неоднократного использования. Эту особенность договоров присоединения хорошо показали комментаторы Принципов международных коммерческих договоров, разработанных УНИДРУА, отмечая, что важным является не то, как они представлены по форме, а также не то, кем они подготовлены (самой стороной, предпринимательской или профессиональной ассоциацией и т.п.), и не их объем. "Решающим является тот факт, что они разработаны предварительно для общего и повторяемого использования и что они фактически используются в данном случае одной стороной без переговоров с другой стороной. Последнее требование, безусловно, относится только к стандартным условиям как таковым, которые другая сторона должна акцептировать в целом, в то время как другие условия этого же договора вполне могут быть предметом переговоров между сторонами" <1>.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).
<1> Цит. по: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1997. С. 64.
М.Н. Малеина также подчеркивает, что стороной, формулирующей условия договора присоединения, может быть любой субъект гражданского права <1>. Таким образом, сторонам фьючерсной сделки остается только указать количество лотов и цену одного контракта.
--------------------------------
<1> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 79.
Форма выражения воли сторон фьючерсной сделки отвечает требованиям биржевого рынка. Так, фьючерсная сделка состоит из двух оферт - самостоятельных заявок. Одна сторона направляет заявку на приобретение биржевого товара, а другая - на продажу того же биржевого товара по указанной в заявке цене.
В соответствии с Правилами биржевой торговли в заявке должно указываться:
- обозначение фьючерса и дата его исполнения (например, акции общества "Внешторгбанк"; срок исполнения - 10 августа 2008 г.);
- тип предложения (покупка или продажа);
- номер раздела регистра учета позиций, т.е. наименование участника торгов;
- цена;
- объем предложений (количество фьючерсных контрактов).
Все поданные трейдером заявки регистрируются клиринговой палатой в торговой системе с указанием времени их регистрации.
Регистрация фьючерсного договора в реестре имеет юридическую силу без дополнительного подписания договора сторонами <1>.
--------------------------------
<1> Киндуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 287; Буренин А.Н. Указ. соч. С. 52 - 53; Иванова Е.В. Указ. соч. С. 118.
Во фьючерсный договор включается заявка, зарегистрированная раньше других заявок. Приоритетному исполнению подлежит заявка на продажу, в которой указана меньшая цена товара, и на покупку - с предложением большей цены товара.
Заявки могут расходиться по объему товара. Встречная заявка может покрывать только часть объема второй заявки, тогда превышающий объем составляет другую заявку либо инвестор приобретает оставшуюся часть на спотовом рынке <1>.
--------------------------------
<1> В настоящее время с целью привлечения мелких инвесторов биржи устанавливают "мини-контракты", заключаемые на часть лота (Халл Дж.К. Указ. соч. С. 67).
Цена товара может быть указана двумя способами. Она может быть точно установлена (например, 100 руб. за фьючерсный контракт). Такие заявки называются рыночными, в отличие от лимитированных, в которых указана цена не более чем в данной заявке (например, не более 150 руб. за фьючерсный контракт).
Заключение фьючерсных сделок
Особенность биржевых заявок заключается в том, что они адресуются не конкретному лицу, а всем тем, кто зарегистрировал свои заявки на данной сессии той или иной биржи <1>. Заявка отвечает общим правилам ст. 435 ГК РФ, в соответствии с которыми заявка должна содержать ясные условия о виде биржевого товара (валюта, акции и т.д.), его количестве (один, два и более лота) и цене за один фьючерсный контракт.
--------------------------------
<1> См., например: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 34.
Встречные заявки отбираются, из них формируются фьючерсные договоры в соответствии с типовым фьючерсным договором данной биржи. С момента появления совпадающей заявки с противоположной направленностью немедленно происходит фиксинг, заключается сама сделка, которая подлежит регистрации в реестре совершенных сделок. С этого момента возникают обязательства сторон, которые не могут быть расторгнуты в одностороннем порядке.
Регистрация двух совпадающих заявок разной направленности осуществляется с учетом двух видов торгов: системных и внесистемных.
При системном порядке заключения сделок биржа отбирает совпадающие заявки и регистрирует фьючерсный договор.
Однако возможны ситуации, когда второй участник подает свою заявку с учетом уже имеющейся первой заявки. Тогда второй участник должен указать в заявке наименование первого участника (номер раздела регистра учета позиций первого контрагента). В этом случае имеют место внесистемные торги, которые направлены на ускорение поисков контрагентов с обратными заявками.
Таким образом, фьючерсные договоры следует относить к консенсуальным договорам, поскольку договор считается заключенным с момента совпадения двух противоположных заявок и их биржевой регистрации в реестре совершенных сделок. Данное положение подтверждается Правилами совершения срочных сделок. Например, в ст. 7.4 Правил совершения срочных сделок, утвержденных решением совета директоров ОАО "Фондовая биржа РСТ" от 20 марта 2006 г. (с посл. изм.), указывается, что поступившие от трейдеров заявки "регистрируются Биржей в Реестре заявок".
Поскольку срочные сделки независимо от того, являются ли они поставочными или заканчиваются заключением офсетной сделки, сопровождаются взаиморасчетами с передачей соответствующих сумм вариационной маржи, их следует отнести к условным сделкам, на которые распространяются нормы ст. 157 ГК РФ.
В современной литературе условным сделкам, как представляется, уделяется недостаточно внимания. По общему правилу к условным сделкам следует отнести сделки, которые порождают предусмотренные ими права и обязанности либо прекращают свое действие на будущее время в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства, указанного в сделке <1>. Указанное обстоятельство не должно зависеть от воли сторон и относиться к будущему времени. Контрагентам должно быть неизвестно, наступят или не наступят в будущем обстоятельства, делающие сделку условной. Кроме того, данные обстоятельства должны быть связаны с наступлением самой сделки, а не тех или иных прав и обязанностей, вытекающих из сделки <2>.
--------------------------------
<1> Советское гражданское право / Отв. ред. В.А. Рясенцев. Т. 1. М., 1965. С. 189 (автор раздела - В.А. Рясенцев).
<2> Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Рук. авт. кол. М.И. Брагинский. М., 1999. С. 276 (автор комментария - М.И. Брагинский).
Так, фьючерсный договор характеризуется тем, что неизвестно, какой будет биржевая цена предмета договора в момент исполнения договорного обязательства. И эта цена не зависит от воли сторон, а определяется конъюнктурой рынка.
Фьючерсные договоры предваряют соглашение с расчетной палатой, в соответствии с которым участник биржевых торгов обязуется выплачивать вариационную маржу, составляющую разницу между договорной и биржевой стоимостью биржевого товара, который составляет предмет фьючерсного договора <1>. Вариационная маржа выплачивается сверх стоимости объекта фьючерсного договора. Например, фьючерсный договор предусматривает приобретение одного лота акций определенного эмитента, включающего 1000 ценных бумаг. Допустим, договорная цена одного лота - 10 тыс. руб. Эту сумму покупатель платит продавцу. Вариационная маржа может начисляться как продавцу, так и покупателю в зависимости от соотношения договорной цены указанных акций и их биржевой котировки. По этой причине начальная маржа должна быть на счете как покупателя, так и продавца.
--------------------------------
<1> Hull J.C. Op. cit. P. 25.
Таким образом, фьючерсная сделка, расчетный форвардный контракт, который будет рассмотрен далее, представляют виды условных сделок, поскольку в момент заключения срочного договора неизвестно, будет ли меняться биржевая цена и как именно с момента заключения договора до момента его исполнения.
В том случае, когда стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, имеет место сделка, совершенная под отменительным условием.
Согласно ст. 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит <1>.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2005. С. 458 (автор комментария - О.Н. Садиков).
Биржевые сделки относятся к сделкам, совершаемым под отлагательным условием. Необходимость выплатить суммы вариационной маржи наступает лишь тогда, когда биржевая цена объекта договора отличается от договорной.
Фьючерсный контракт не содержит условия о выплате вариационной маржи. Об этом, как указывалось, участники биржевой торговли договариваются с расчетной палатой либо биржей в зависимости от того, является расчетная палата самостоятельным юридическим лицом или отделом биржи.
Для фьючерсного договора характерно то, что такие условия являются его дополнительным элементом и по общему правилу сделки совершаются без включения в них таких условий.
Офсетная сделка. Особенностью фьючерсного договора является, как правило, не приобретение или реализация товарных ценностей. Подавляющее большинство (более 90%) фьючерсных договоров завершается не поставкой ценных бумаг, валюты, других реальных товаров, а заключением обратной (офсетной) сделки <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж.В. Указ. соч. С. 698; Колб Р. Указ. соч. С. 42 - 43; Stoll H.R., Whale R.E. Op. cit. P. 73.
Как отмечает К.Х. Альсхаймер, эффективная биржевая торговля фьючерсами в результате высокой степени стандартизированности позволяет стороне договора нейтрализовать обязанности, вытекающие из фьючерсного контракта, путем заключения другого фьючерсного контракта. Этот второй фьючерсный контракт содержит условия, которые прямо противоположны условиям первого фьючерсного контракта. Этот процесс называется в биржевой торговле "ликвидация сделки" путем равнозначной обратной сделки. Для стороны договора на основе биржевой организованной торговли существует большая возможность найти контрагента для обратной сделки <1>.
--------------------------------
<1> Alsheimer C.H. Op. cit. S. 69.
Возможность совершить встречную сделку является существенным условием биржевых срочных сделок. Это хорошо видно из определения данных сделок в старой редакции § 50 германского Закона о биржевой деятельности, согласно которому под биржевыми срочными сделками понимаются договоры (о заменяемых вещах, ценных бумагах или иностранной валюте) на аналогичных условиях, которые должны быть исполнены обеими сторонами в определенный более поздний срок и которые находятся в определенной взаимосвязи со срочным рынком, позволяющим в любое время совершить встречную сделку <1>.
--------------------------------
<1> Decker E. Op. cit. P. 1004.
Содержание такой сделки рассматривается в письме Комитета по товарным биржам при Министерстве антимонопольной политики РФ от 30 июля 1996 г., в котором отмечается, что "обязательства по получению (передаче) имущества или информации по фьючерсному контракту прекращаются с приобретением однородного фьючерсного контракта, предусматривающего соответственно передачу (получение) такого же имущества или информации, либо с их исполнением" <1>.
--------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".
Офсетная сделка является видом срочной сделки, которая влечет прекращение прав и обязанностей по ранее открытой позиции в связи с возникновением противоположной позиции по одному и тому же срочному контракту (см. ст. 1 Правил совершения срочных сделок ОАО "Фондовая биржа РТС").
Нет оснований рассматривать офсетную сделку в качестве "своеобразного отступного". Заключение офсетной сделки прекращает обязательство, но не является отступным. Стороны во фьючерсном договоре и в офсетной сделке, как правило, не совпадают. Размер вариационной маржи несопоставим со стоимостью фьючерсного контракта. В противном случае бессмысленно заключать офсетную сделку. Заключение офсетной сделки может не сопровождаться выплатой маржи, например, в случаях, когда стоимость фьючерсного контракта к моменту его исполнения не изменилась на срочном рынке, но уменьшилась на спотовом рынке. В то же время судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что размер отступного соотносится с величиной долга.
Возможность заключения офсетной сделки как способа прекращения первоначального обязательства является особым правилом фьючерсной торговли, предусмотренным биржевыми правилами, и соответствует норме п. 1 ст. 407 ГК, в соответствии с которым обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК, другими законами, иными правовыми актами или договором.
Рассмотрим пример офсетной сделки. Брокер А в июне 2006 г. подал заявку на приобретение 1000 акций ОАО "Сбербанк России" по цене 100 руб. за акцию со сроком исполнения через три месяца. Согласно заявке брокера Б на этих же условиях он продает данные ценные бумаги. Биржа зарегистрировала указанную фьючерсную сделку. Стоимость акций ОАО "Сбербанк России" через месяц выросла до 110 руб., в результате чего брокер А потерял интерес к этой сделке и подал заявку с обратным предложением - продать эти акции в указанные сроки, но уже по 110 руб. Биржа зафиксировала офсетную сделку, в соответствии с которой брокер А закрыл свою позицию путем заключения другого договора о продаже брокеру С 1000 упомянутых акций. Брокер А реально не должен покупать акции у брокера В и не обязан их продавать брокеру С. Вместо него брокеру С продаст акции брокер В. Схематично это выглядит таким образом:
А покупает - Б продает,
А продает - С покупает,
А закрывает свою позицию,
Б продает - С покупает.
Заключение офсетной сделки, как и возможность неоднократной передачи своих прав другому участнику фьючерсных торгов, составляет достоинство фьючерсной сделки <1>.
--------------------------------
<1> Приведем пример из работы специалиста с мировым именем по ценным бумагам Ф.Д. Фабоцци: "Клиринговый дом не только гарантирует исполнение договора, но и облегчает сторонам закрытие позиций до даты исполнения контракта. Предположим, что Боб хочет закрыть свою позицию по фьючерсам. Ему не надо разыскивать Салли, а затем заключать с ней соглашение об отказе от изначальной договоренности. Отчеты клиринговой фирмы покажут, что Боб купил и продал одинаковое число идентичных фьючерсов. В дату истечения контракта Салли не придется поставлять Бобу облигацию XYZ: клиринговый дом сообщит Салли, какому участнику рынка, купившему фьючерсы и имеющему по ним открытую позицию, облигацию следует передать. В случае если до даты исполнения контракта позицию захочет ликвидировать Салли, ей надо будет купить идентичные фьючерсные контракты" (Фабоцци Ф.Д. Рынок облигаций: анализ и стратегии: Пер. с англ. 2-е изд., испр. и доп. М., 2007. С. 776).
Офсетная сделка, как правило, заключается добровольно. Инвестор с учетом положения на бирже дает распоряжение брокеру закрыть удерживаемые им открытые позиции (длинная позиция - при покупке, короткая позиция - при продаже).
В соответствии с Правилами срочных бирж и клиринговых палат ликвидация открытых позиций может осуществляться принудительно в случае невыполнения маржевых требований и несостоятельности инвестора. Закрытие позиций инвестора может быть осуществлено путем первоначального неттинга - взаимной компенсации длинных и коротких позиций по рыночной цене.
Правомерен также иной путь: выставление заявок и заключение обратных сделок на открытом биржевом рынке.
В арбитражной практике встречаются споры, связанные с тем, что инвестор оспаривает действия брокера, направленные на закрытие его позиций.
Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа о закрытии фьючерсного контракта отмечалось, что действия брокера по передаче на биржу распоряжения о переводе позиций истца по фьючерсному контракту соответствуют требованиям ст. 8 Федерального закона о товарных биржах и были направлены на минимизацию риска неисполнения обязательств участниками биржевого рынка и их клиентами. Возникновение такого риска в тот период подтверждено отчетом клиринговой компании, в котором зафиксировано существенное колебание цен фьючерсных контрактов на курсы акций РАО "ЕЭС России". Биржа увеличила размер гарантийных обязательств, что также свидетельствует о нестабильности цен на биржевые контракты и возрастании риска неисполнения обязательств.
Таким образом, устанавливая лимитные отклонения биржевых цен, регулятор торгов в соответствии с биржевыми правилами предотвращает риск случайного повышения цен, что неблагоприятно отразится на интересах участников торгов.
Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что биржевой брокер не допустил превышение полномочий при закрытии позиций истца <1>.
--------------------------------
<1> Дело N А56-29981/00 от 22 мая 2001 г. (СПС "КонсультантПлюс").
Следует учесть, что при заключении поставочного фьючерсного договора предметом договора является поставка биржевого товара. Офсетная сделка ставит своей целью передачу прав и обязанностей, в результате которой первая сделка закрывается.
Расчеты по фьючерсным сделкам. Другой особенностью фьючерсной сделки является гарантия биржи (клиринговой палаты) осуществления платежей по фьючерсной сделке <1>. Эта гарантия <2> заключается в ежедневной выплате вариационной маржи с момента регистрации фьючерсного договора до момента закрытия позиции <3>.
--------------------------------
<1> Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж.В. Указ. соч. С. 696; Hull J.C. Op. cit. P. 25; Mojuye J.-B. Op. cit. P. 81; Stoll H.R., Whale R.E. Op. cit. P. 46.
<2> Как отмечается в литературе, "когда инвестор открывает позицию на рынке фьючерсов, клиринговый дом занимает противоположную позицию и соглашается принять на себя исполнение оговоренных в контракте условий. Благодаря существованию клиринговых компаний, инвестору не приходится беспокоиться о финансовом состоянии и этических принципах второй стороны сделки. Отношения между сторонами заканчиваются проведением первоначальной трансакции. В качестве покупателя для каждой продажи и в качестве продавца для каждой покупки выступает затем клиринговый дом. Таким образом, инвестор получает возможность ликвидировать позицию, не привлекая сторону, с которой он договаривался изначально, и не заботясь о возможном дефолте этой стороны. Поэтому, описывая фьючерсный контракт, мы говорим о нем как о соглашении между стороной и связанным с биржей клиринговым домом" (Фабоцци Ф.Д. Указ. соч. С. 775 - 776).
<3> Согласно нормам Налогового кодекса РФ (ст. ст. 302 - 303) сумма вариационной маржи, причитающейся к получению налогоплательщиком в течение отчетного периода, признается доходом налогоплательщика.
Для расчета вариационной маржи используется котировочная цена, которая определяется для каждого вида контрактов по Правилам торговли на срочном рынке данной биржи исходя из цены сделок с фьючерсным контрактом, зарегистрированным в течение торговой сессии <4>.
--------------------------------
<4> В Правилах (см., например, Правила совершения срочных сделок ОАО "Фондовая биржа РТС") приводятся в основном следующие варианты расчета вариационной маржи:
- если позиция была открыта в течение торговой сессии, вариационная маржа будет равняться разности между котировочной ценой данной торговой сессии и ценой сделки;
- если на начало торговой сессии участник уже имел открытую позицию и не закрыл ее в ходе торгов, вариационная маржа будет равняться разности между котировочной ценой данной торговой сессии и котировочной ценой предыдущей торговой сессии;
- если на начало торговой сессии участник уже имел открытую позицию и закрыл ее в ходе торгов путем совершения обратной сделки, вариационная маржа будет равняться разности между котировочной ценой данной торговой сессии и ценой обратной сделки;
- если позиция была открыта и закрыта в течение данной торговой сессии, вариационная маржа будет равняться разности между ценой сделки по открытию позиции и ценой сделки по ее закрытию (см.: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 34).
Котировочная цена отражает ситуацию на бирже, например свидетельствует о падении доллара. Основные котировочные цены публикуются в печати.
Разница между котировочной ценой и ценой сделки составляет вариационную маржу. С целью осуществления выплат вариационной маржи каждому участнику фьючерсного договора независимо от того, является он покупателем или продавцом фьючерсного договора, до подачи заявки открывается маржевой счет (margin account) <1>. После подачи заявки маржевой счет блокируется до момента закрытия участником торгов своей открытой позиции, т.е. до исполнения фьючерсного договора либо заключения офсетной сделки <2>.
--------------------------------
<1> Халл Дж.К. Указ. соч. С. 71.
<2> Фабоцци Ф.Д. Указ. соч. С. 776.
В тех случаях, когда гарантийный взнос внесен денежными средствами, его следует рассматривать в качестве аванса, поскольку он служит целям выплат вариационной маржи. Если сумма гарантийного взноса недостаточна, сторона фьючерсного договора обязана в соответствии с условиями договора с клиринговой палатой внести дополнительные средства, создавая гарантийную маржу. Клиринговая палата обеспечивает поддержание положительного баланса на гарантийном счете.
Сложнее обстоит дело, если гарантийный взнос внесен ценными бумагами <1>. При необходимости осуществления выплат вариационной маржи клиринговая палата вправе реализовать необходимую часть ценных бумаг.
--------------------------------
<1> С этой целью продавец биржевого товара и депозитарий заключают договор об открытии и порядке обслуживания специального раздела (регистра) на счете депо для учета ценных бумаг, предназначенных к поставке по фьючерсному поставочному контракту.
Участники фьючерсных торгов должны поддерживать на своем счете сумму равную или больше определенного процента от первоначальной маржи <1>. Уровень первоначальной и гарантированной маржи устанавливается биржей <2>.
--------------------------------
<1> Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж.В. Указ. соч. С. 727.
<2> Как правило, гарантированная маржа устанавливается на уровне 75% от начальной (Халл Дж.К. Указ. соч. С. 73).
Приведем пример расчета вариационной маржи. Допустим, что биржевая цена менялась таким образом: 100; 110; 115 и 110.
Размер вариационной маржи в этом случае составит: 110 - 100 = 10; 115 - 100 = 15; 110 - 100 = 10 (где 100 - договорная стоимость товара, 110 и 115 - биржевая стоимость одной единицы товара в определенный промежуток времени).
Брокер А Брокер Б
- 10 + 10
- 15 + 15
- 10 + 10
──────── ────────
- 35 + 35
Таким образом, участник биржевых торгов вправе приобрести биржевой товар по цене, указанной во фьючерсном договоре, если он не совершил офсетную сделку, но при этом обязан осуществлять выплаты маржи в ситуации, когда биржевая цена не совпадает с ценой, установленной во фьючерсном контракте.
В нашем примере участник А закрыл свою позицию, т.е. не купил и не продал 1000 акций - один лот, о которых говорилось во фьючерсных договорах, но обязан выплатить участнику Б 35 тыс. руб. (35 x 1000), составляющих маржу за один лот (1000 акций по 100 руб.), с момента заключения фьючерсного договора до времени его исполнения.
Процедура изменения суммы на счете инвестора в соответствии с изменениями котировочной цены фьючерсного контракта называется клирингом (market to market). Расчетная палата ежедневно уточняет цены каждого существующего фьючерсного контракта. Цена покупки контракта равна котировочной цене, отраженной в финансовой прессе.
В зависимости от целей, которые преследуют клиенты, они подразделяются на хеджеров, спекулянтов и арбитражеров, а сделки - на поставочные, расчетные и комбинированные.
Термин "хеджирование" (англ. hedge - изгородь) используется для обозначения ограждения от возможных потерь <1>.
--------------------------------
<1> Представляет интерес замечание Дж.К. Халла о целесообразности хеджирования: "Цель хеджирования - уменьшить риск. Благодаря этому многие менеджеры считают хеджирование благом. Однако существует огромное количество теоретических и практических причин не хеджировать риски. С теоретической точки зрения акционеры могут исключить многие риски просто за счет продуманной диверсификации инвестиционного портфеля. В этих ситуациях хеджирование нецелесообразно. С практической точки зрения, если конкуренты не осуществляют хеджирование, оно иногда повышает, а не понижает риски. Кроме того, если компания может извлечь прибыль за счет благоприятной конъюнктуры, финансовому директору трудно объяснить целесообразность хеджирования, снижающего ожидаемую прибыль" (Халл Дж.К. Указ. соч. С. 125).
Хеджеры (хеджирование, или страхование) - физические или юридические лица, которых, как правило, интересует приобретение реального товара на условиях минимизации риска потерь от неблагоприятного изменения цены товара. Хеджеры заинтересованы в обеспечении стабильности своих доходов и расходов. Ценовой риск хеджера слагается из рисков изменения: цены товара, процентных ставок, курсов валют <1>. Приведем пример хеджирования.
--------------------------------
<1> Важным понятием хеджирования является базисный риск. Базис - это разность между ценой спот и фьючерсной ценой актива. Базисный риск возникает из-за неопределенности будущего значения базиса в момент закрытия контракта. Базисный риск в основном более характерен для потребительских активов, чем для инвестиционных (см.: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 125).
Хеджер желает приобрести реальный товар. С целью минимизировать ценовые риски он заключает фьючерсный договор на приобретение данного товара через три месяца по цене 2000 руб. за контракт. Если за три месяца цены на срочном рынке не будут существенно отличаться от цен спотового рынка, хеджер приобретет указанный контракт.
В случае снижения цены на срочном рынке хеджер также заинтересован в приобретении реального товара на срочном рынке. В ситуации, когда цены выросли на срочном рынке, хеджер приобретет желаемый товар на спотовом рынке, а на срочном он закроет свои обязательства обратной сделкой - заявкой на продажу по действующей в этот период цене, допустим, по 2200 руб. за контракт. При этом хеджер потеряет путем выплат вариационной маржи 200 руб. за каждый заявленный контракт, но вернет эти средства путем приобретения товара на спотовом рынке. Хеджер в данном случае не воспользовался снижением цен на приобретаемый товар на спотовом рынке, но не потерял в случае резкого роста цены товара на срочном рынке <1>.
--------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 291; Фельдман А.Б. Производные финансовые и товарные инструменты. М., 2003. С. 69; Буренин А.Н. Указ. соч. С. 58.
Спекулянтом называется физическое или юридическое лицо, которого не интересует реальный товар. Он приходит на фьючерсный рынок с целью получения прибыли. Speculator (англ.) - человек, занимающий выжидательную позицию (ожидающий прибыль от роста или падения цен) <1>.
--------------------------------
<1> Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж.В. Указ. соч. С. 702; Колб Р. Указ. соч. С. 44.
Допустим, утром котировка фьючерсного контракта составила 100 руб. К вечеру того же торгового дня контракт стоил 110 руб. Те брокеры и дилеры, которые приобрели контракт утром за 100 руб., а вечером его реализовали за 110 руб., закрыли свои позиции, т.е. реально никто не купил и не продал данный контракт, но при этом спекулянты выиграли 10 руб. на каждом заявленном контракте.
Но сделать это они могли только за счет тех участников торгов, которые не угадали тенденцию: играли на понижение (медведи), а цена товара стала повышаться (быки). Спекулятивные сделки, заключаемые на рынке деривативов, являются экономическим условием для создания на нем ликвидности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Райнер Г. Указ. соч. С. 6.
На фьючерсном рынке спекулянтов больше, чем хеджеров. Но их участие на фьючерсном рынке объективно необходимо и в тех случаях, когда они играют на валютных, биржевых и даже погодных индексах. Так, погодные индексы подвержены изменениям в зависимости от колебаний температуры в определенный период времени в том или ином регионе <1>. Подобные индексы используются для учета сезонности товара, а фьючерсные контракты на погодные индексы применяются в целях страхования экономических рисков, связанных с объемом продаж сезонных товаров <2>.
--------------------------------
<1> Там же.
<2> Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 56 - 57.
С целью обеспечения ликвидности биржевого рынка клиринговая палата вправе создавать специальные резервные и гарантийные (клиринговые) фонды <1>.
--------------------------------
<1> Резервные фонды создаются за счет клирингового сбора - прямого дохода клиринговых (расчетных) палат и предназначены для покрытия убытков, возникающих в случаях дефолта клиринговых членов при недостаточности собственных средств.
Члены клиринговых палат обязаны вносить и поддерживать на определенном уровне взнос в гарантийный фонд, который предназначен для нивелирования рисков, связанных с биржевой деятельностью. См., например: Соловьев П.Ю. Указ. соч. С. 99.
Важным фактором, влияющим на ликвидность биржевого рынка, является длительность торговой сессии. Для создания первоначальной ликвидности необходимо обеспечение концентрированной подачи заявок участниками торгов в течение ограниченного временного интервала. Чем шире данный временной интервал, тем более распределенной в нем становится подача заявок участниками торгов.
В противном случае значительная часть заявок может быть не сведена в соответствующие контракты. Как отмечается в литературе, бесконтрольное оставление в торговой системе заявок участниками торгов может привести к крупным убыткам либо упущенной выгоде, в связи с чем обычно время нахождения заявок в торговой системе ограничивается временем физического присутствия в ней участников торгов <1>.
--------------------------------
<1> Соловьев П.Ю. Указ. соч. С. 99.
С целью усиления системы гарантий исполнения фьючерсных договоров биржа устанавливает по каждому виду контракта лимит отклонения фьючерсной цены текущего дня от котировочной цены предыдущего дня.
Например, цена лота 100 руб. Лимитное отклонение 10%. Следовательно, в ходе текущей торговой сессии фьючерсная цена может колебаться в границах 100 +/- 10, т.е. от 90 до 110 руб.
Если предложения выходят за указанные пределы, биржа останавливает торговлю данным контрактом. Торговлю можно останавливать на несколько часов либо до конца дня, в редких случаях на несколько дней <1>.
--------------------------------
<1> Так, по Правилам совершения срочных сделок ОАО "Фондовая биржа РТС" (п. 15.3 ст. 15) председатель правления Биржи вправе принять решение о приостановлении торгов срочными контрактами с данным базовым активом на срок не более трех торговых дней при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, а также обстоятельств, которые приводят к существенному изменению условий обращения на рынке базового актива или к прекращению его обращения, в связи с чем делается невозможным исполнение срочного контракта.
Ограничению активности также способствует установленный биржей позиционный лимит, т.е. ограничение общего числа контрактов, которые может держать открытыми один инвестор.
Выплата вариационной маржи осуществляется ежедневно (в рабочие дни - до наступления срока исполнения фьючерсного договора). Окончательный расчет производится в последний день. Тогда же заключается офсетная сделка либо осуществляются поставка биржевого товара и его оплата.
Выплата вариационной маржи не исключает необходимости выполнить фьючерсный договор, если отсутствует встречное обязательство.
Арбитражер ставит своей целью получение прибыли за счет разницы в ценах на спотовом и срочном рынках. Арбитраж - это профессиональный поиск и отслеживание разницы в ценах, как уже известной, так и ожидаемой в ближайшем будущем, с ограниченным риском и в относительно умеренных масштабах с целью получения устойчивой прибыли <1>.
--------------------------------
<1> Mojuye J.-B. Op. cit. P. 61 - 62; Вейсвеллер Р. Арбитраж: Пер. с англ. М., 1995. С. 19; Фельдман А.Б. Указ. соч. С. 79.
То, что стоимость объекта фьючерсного договора (валюта, ценные бумаги и т.д.) подвержена колебаниям, представляет привлекательность данного договора независимо от преследуемой цели: избежать потерь в случае резкого изменения цены либо выиграть на этом. Так, в литературе отмечается, что в обычной ситуации контрагенты вступают в деривативные отношения в целях спекуляции, совершения арбитражных операций (получения прибыли на разнице между курсами покупки и продажи, хеджирования страхования рисков) или управления обязательствами имущественного характера <1>.
--------------------------------
<1> Stoll H.R., Whale R.E. Op. cit. P. 61.
Однако зачастую трудно отличить хеджера от спекулянта <1>, если ставилась цель приобретения реального товара, но из-за роста цены пришлось заключать обратную сделку с целью уменьшения потерь.
--------------------------------
<1> Для биржевого спекулянта, отмечал Г.Ф. Шершеневич, открывается возможность так комбинировать свои операции, чтобы приобретением по одним сделкам покрывать возможные убытки по другим, считаясь именно с разницей курса в разных местах (Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 492).
По этому поводу Г.Ф. Шершеневич писал, что практически невозможно отличить чистую биржевую спекуляцию от сделки на разницу, вызванной необходимостью страхования рисков <1>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 94.
Указанное сходство послужило причиной имевшего место отказа законодателя от судебной защиты срочных сделок, в том числе расчетного форвардного договора.