Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Учебный год 22-23 / Брагинский М.И. Правовое регулирование игр и пари.docx
Скачиваний:
5
Добавлен:
14.12.2022
Размер:
709.27 Кб
Скачать

§ 2. Форвардные договоры

Форвардными именуются договоры, отличающиеся, прежде всего, тем, что они совершаются "наперед". Тем самым моменты заключения и исполнения договора в них не совпадают. Другая непременная особенность форвардных сделок состоит в одном из их существенных условий ro цена определяется путем отсылки к цене, складывающейся на бирже (в отношении валюты ro в банке) на момент платежа. Таким образом, не вызывает сомнений, что форвардные договоры, о которых идет речь, следует отнести к числу алеаторных. Имеется в виду, что каждая из сторон в этом договоре несет в подобных случаях определенный риск. Он связан с возможно- стью того, что по сравнению со сложившимися на момент заключения договора цена- ми цена на момент его исполнения либо возрастет (принеся тем самым выигрыш тому, кого можно назвать продавцом) или, напротив, упадет (тогда соответственно выигрывает вторая сторона). Однако интерес к разнице в цене, которая возникает за указанный разрыв во времени, может приобрести и самостоятельный характер. Так, наряду с "поставочным форвардом", опосредствующим реальное движение товаров, работ и услуг, существуют "сделки на разницу" или иначе "расчетные форвардные

ленное количество игровых жетонов на игровое поле в нужной играющему комбинации. При этом брать со стола, как и ставить на него, игровые жетоны до окончания игры посетитель (участник) не вправе.

88 См.: проект федерального закона "Об игорном бизнесе в Российской Федерации".

Для сравнения можно привести определение тотализатора, содержавшееся в Указе Президента РФ от 19 сен- тября 1995 года: "Об упорядочении лотерейной деятельности в Российской Федерации": смысл тотализатора состоит в игре, "в которой участник делает прогноз (заключает пари) на возможный вариант игровой, спортивной или иной социально значимой ситуации, где выигрыш зависит от частичного или полного совпадения прогноза с наступившими реальными, документально подтвержденными фактами".

89 Собрание законодательства РФ, 2002, № 29, ст. 2964.

90 См.: п. 3 постановления Правительства РФ от 6 апреля 2004 года № 166 "Вопросы Федерального агентства по физической культуре, спорту и туризму".

контракты". Суть этих последних, в отличие от "поставочных контрактов", состоит в том, что в подобных случаях реализация товара (так называемого "базового актива") не происходит и, что важно подчеркнуть, изначально не предполагалась. Такая сдел- ка предусматривает уплату проигравшей стороной определенной денежной суммы ro разницы между ценой, оговоренной контрактом, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату. Расчет этой суммы (вариационной маржи) происходит на заранее назначенную дату по отношению к биржевой цене базиса поставки91 .

Имея в виду это обстоятельство, Г. Ф. Шершеневич в свое время особо выделял сделку, "в основании которой при самом ее заключении будет лежать намерение сто- рон (подчеркнуто мною. ro М. Б.) исполнить ее простым расчетом разности ro при совершении таких сделок часто ни продавец не имеет товара, который обязался по- ставить, ни покупщик ro суммы денег, какую он должен будет заплатить. Это будут сделки на разность, которые хотя могут совершаться вне биржи, но существуют и питаются главным образом биржевой атмосферой"92 .

Таким образом, решающее значение для разграничения обоих видов форвардных сделок имеет направленность подлинной воли сторон ro реально исполнить товар- ную сделку либо ограничиться передачей разницы.

Определяя суть сделки "на разницу", Г. Ф. Шершеневич приходил одновременно к выводу: "Здесь биржевая сделка уже совсем близко подходит к пари или игре"93 .

Составители проекта Гражданского уложения пошли в свое время дальше в этом вопросе: без каких-либо оговорок в проекте предполагалось распространить правила об играх и пари, включая то, которое исключает судебную защиту такого рода сделок, и на договоры, совершенные не с целью действительной купли или продажи, а лишь для получения или уплаты разницы между условной и рыночной или биржевой цен- ностью, существовавшей в момент исполнения сделки. При этом не должно было иметь значения, то ли обе стороны, то ли только одна имели намерение получить таким образом разницу94 .

В Законе РФ от 20 февраля 1992 года "О товарных биржах и биржевой торговле" содержится признание за участниками права в ходе биржевых торгов совершать сделки, "связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реально- го (подчеркнуто мною. ro М. Б.) товара с отсроченным сроком его поставки (форвард- ные сделки)"95 .

После вступления в силу действующего Кодекса вопрос о "сделках на разницу" (расчетных форвардных контрактах) приобрел особую остроту в условиях существо- вания ст. 1062 ГК РФ. Это нашло отражение в различной правовой оценке самих "сделок на разницу" (расчетных форвардных контрактов).

Несомненный интерес вызывает ряд соображений, высказанных относительно правовой природы форвардных сделок Е. П. Губиным и А. Е. Шерстобитовым, с кото- рыми есть в целом основания согласиться. Однако некоторые из высказываний авто- ров представляются спорными. Так, приведя § 764 Германского гражданского уложе-

91 См.: Мельничук Г. В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО. — М., 2000, с. 22. См. об этом также: Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законода- тельство, 1998, № 10, с. 10 и сл.; Монастырский Ю. Э. Проблема применимого права в делах о несостоятельности (пример судебной практики). — М., 2000, с. 51 и сл.; Рахмилович А. В., Сергеева Э. Э. О правовом регулировании расчетных форвардных договоров // Журнал российского права, 2001, № 2, с. 71 и сл.; Суханов Е. А. О судебной защите форвардных контрактов // Законодательство, 1998, № 11, с. 13.

92 Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. III. — М., 2003, с. 490.

93 Там же.

94 В ст. 14011 Свода законов (т. X, ч. I) содержалось запрещение сделок "по покупке и продаже на срок золотой валюты, тратт и тому подобных ценностей, писанных на золотую валюту, совершаемых исключительно с целью получения разницы между курсом валюты, установленным сторонами и действительным на какой-либо назначен- ный ими срок...".

95 Закон предусмотрел, в частности, конкретные способы обеспечения исполнения форвардных сделок. Речь идет о создании расчетных учреждений либо о заключении договоров с банком (кредитным учреждением) об орга- низации расчетного (клирингового) обслуживания. Имеется в виду, в частности, кредитование и страхование участ- ников форвардных сделок. При этом в пределах, которые необходимы для гарантирования подобных сделок, а также возмещения убытков на случаи, если сделка, о которой идет речь, окажется неисполненной.

ния ("Сделка на разницу"), включенный в первоначальный текст главы 17 ГГУ ("Игры, пари"96 ), авторы замечают: "В отличие от этого в гл. 58 ГК подобной специальной нормы нет. Это означает, что даже в случае признания сделок на разницу (в том чис- ле РФК) игрой российский законодатель в современных условиях не относится отри- цательно к таким сделкам, а потому и не предполагает отказа в судебной защите прав сторон, вытекающих из сделок на разницу"97 .

По этому поводу следует отметить, что ст. 1062 ГК РФ, с ее отказом от судебной защиты требований, основанных на играх и пари, является, как уже отмечалось, об- щей нормой, допускающей исключения в случаях, подпадающих под действие ст. 1063. Это означает, что, если сделки на разницу (расчетные форвардные сделки) не укладываются в рамки последней статьи, остается признать: в силу ст. 1062 Ко- декса такие сделки не подлежат судебной защите.

В силу указанной причины, как представляется, надлежит присоединиться к пози- ции Е. А. Суханова. Оспаривая соответствующее положение обоих авторов, он делает вывод: "Иное дело "сделки, заключенные на значение цены акций" определенного эмитента или "на значение курса валюты" на определенную дату, изначально преду- сматривающие не "поставку" (передачу) определенного товара (денег), а уплату про- игравшей стороной соответствующей денежной суммы (разницы между оговоренной контрактом и фактической ценой акций или валюты) выигравшей стороне. Такие сделки, без сомнения, являются не чем иным как пари и принципиально не отличают- ся от сделок, заключенных, например, на скачках. Будучи типичной разновиднос-тью алеаторных сделок, они не могут пользоваться защитой закона, в том числе и в оте- чественном правопорядке"98 .

Подтверждением обоснованности подобного вывода может служить постановле- ние Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 года № 5347/98 по спору между двумя коммерческими банками. Речь в нем шла о требовании, заявленном по поводу нарушения стороной обязанностей, вытекающих из договора, названного сторонами "форвардным". На основе этого договора должны были совершаться конверсионные операции, дата валютирования (исполнения) которых отстает от даты заключения сделки более чем на два рабочих дня. Предмет расчетно-форвардных контрактов без права отказа был определен соглашением как перечисление курсовой разницы между курсом ММВБ рубль/доллар и курсом рубль/доллар, оговоренном в заключенным контракте. Определяя природу совершенной таким образом сделки, Высший Арбит- ражный Суд РФ обратил особое внимание на то, что, как следует из условий соглаше- ния, по спорным сделкам стороны не предполагали производить фак-тическую переда- чу базового актива сделки. Расчеты по сделкам должны были осуществляться в руб- лях в сумме, представляющей разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определяемому в будущем периоде ("сделки на разницу"). Установив отсутствие в материалах дела

96 Имеется в виду, что содержавшийся в главе 17 Германского гражданского уложения § 764 ("Сделка на разни- цу") теперь из главы исключен.

97 Губин Е. П., Шерстобитов А. Е. Указ. соч., с. 11.

98 Суханов Е. А. Указ. соч., с. 13-14.

Следует в целом согласиться с А. В. Рахмиловичем и Э. Э. Сергеевой в вопросе о юридической природе рас-

четного форвардного договора. Имеется в виду, что речь идет о сделке на разницу, "потому, что при его исполне- нии не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще, между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной платы денег, не происходит. Хотя стороны расчетного форварда заключают его с целью полу- чения дохода, тем не менее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни ее затратами, ни трудами, ни какими-либо расходами. В результате этой сделки выгодоприобретатель получает доход, как факт, так и размер которого зависит исключительно от колебания цен на рынке… Не упоминая расчетный форвардный договор в ст. 1062 ГК, российский законодатель тем самым не делает для расчетного форварда никаких исключений" (Рахми- лович А. В., Сергеева Э. Э. Указ. соч., c. 78). Вызывает сомнение в этом утверждении лишь признание указанными авторами того, что "таким образом, отсутствие у требований из игр и пари судебной защиты означает, что соглаше- ния об игре и пари не влекут за собой возникновения у их сторон каких-либо обязательств по отношению друг к другу, то есть что такие соглашения не являются гражданско-правовыми договорами" (там же). При этом не учиты- вается существование натуральных обязательств, лишенных судебной защиты, но сохраняющих иное значение в гражданском праве.

доказательств совершения хотя бы одним из участников сделки с какой-либо хозяйст- венной целью, Высший Арбитражный Суд РФ признал соответствующее отношение разновидностью игровых сделок, подпадающих под действие ст. 1062 ГК РФ99 .

Есть основания указать также на определение Конституционного Суда РФ от 16 де- кабря 2002 года № 282-О "О прекращении производства по делу о проверке консти- туционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жа- лобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток"100 . Заяви- тель ссылался на то, что указанная статья лишает стороны судебной защиты по тре- бованиям, вытекающим из расчетных форвардных контрактов, которые заключаются банками в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности, что противоречит ст. 34 (ч. 1) и 55 (ч. 3) Конституции РФ.

Конституционный Суд РФ признал спорную сделку расчетным форвардным кон- трактом. Соответственно было подчеркнуто то обстоятельство, что в гражданском законодательстве РФ отсутствуют критерии, позволяющие однозначно квалифициро- вать рисковые сделки, заключенные на условиях расчетного форварда101 . Четко раз- граничивая общие нормы об играх и пари ст. 1062 и нормы специальные, установ- ленные ст. 1063 ГК РФ, Конституционный Суд РФ обратил внимание на то, что воз- можность удовлетворения требований, связанных с играми, основанными на риске, распространяется только на игровые сделки, подпадающие под действие ст. 1063 ГК РФ. Тем самым был подтвержден исключительный характер самой ст. 1063. Вместе с тем в этом же определении обращено внимание на то, что "при осуществлении дальней- шего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю над- лежит ro исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государ- ства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налого- облагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля ro установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, сис- тему гарантий и страховых механизмов".

Конечный вывод Конституционного Суда РФ сводился к следующему: "Что касает- ся правовой квалификации заключенной сторонами конкретной сделки (т. е. опреде- ления того, является ли данная сделка разновидностью игр или пари, не подлежащих судебной защите, либо она подпадает под действие других норм гражданского зако- нодательства), то ее осуществляют суды арбитражной юрисдикции на основе уста- новления и исследования фактических обстоятельств дела".

Приведенное определение Конституционного Суда РФ позволяет сделать вывод, что окончательно вопрос о правовой защите требований из форвардных контрактов,

99 Вестник ВАС РФ, 1999, № 9, с. 40-41.

100 Собрание законодательства РФ, 2002, № 52 (часть II), ст. 5291.

101 При этом следует учесть предупреждение Г. Ф. Шершеневича: "Весьма трудно уловить признаки, отличаю- щие реальную сделку от чистой сделки на разницу. Конечно, если заключается договор о поставке хлеба лицами, которые никогда подобной торговли не вели, никаких приготовлений к тому не сделали, очевидно, что стороны имели в виду сделку на разность, но такое явное обнаружение характера сделки редко наблюдается" (указ. соч., с. 490). Признание юридической силы за сделками на разницу как таковыми должно снять вопрос судебной защиты основанных на таком договоре требований.

представляющих собой расчетные форвардные контракты, должен быть рассмотрен

de lege ferenda.

М. БРАГИНСКИЙ,

доктор юридических наук, профессор