Правовое регулирование игр и пари*

Общие положения об играх и пари. Статья 1062 ГК РФ состоит из трех норм. Первая из них, с которой начинается указанная статья, определенным образом отра- жает общее негативное отношение к играм и пари со стороны законодателя. В пол- ном соответствии с этим предусмотрено, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Из этого следует, что в равной степени не подлежат, в частности, судебной защите требования, адресованные проигравшему участнику или организатору, о вы- плате выигрыша и требования, адресованные участнику, о внесении платы за участие в розыгрыше.

Поскольку ст. 1062 ГК РФ носит по отношению к ст. 11 Кодекса исключительный характер, а потому не подлежит распространительному толкованию, следует при- знать, что указанная норма не должна служить препятствием для обращения в суд третьих лиц, в частности того, кто выступал займодавцем по отношению к проиграв- шему, если только деньги не были предоставлены им сознательно "по игре", что де- лало его фактическим соучастником в игре.

Статья 1062 ГК РФ, в отличие от приведенных ранее примеров, взятых из кодек- сов разных стран, не содержит указания на то, что требования (обязательства) из игры и пари вообще не возникает. Напротив, использованная в ГК РФ формула: "тре- бования … не подлежат судебной защите" позволяет сделать вывод, что игра и пари способны породить определенные требования, хотя и исключающие исковую защи- ту⁶² . С этим различием связано весьма важное последствие, относящееся к имевше- му место добровольному исполнению. Речь идет о том, что, если обязательство (тре- бование) признано существующим, добровольное исполнение считается надлежащим и, следовательно, исполненное не может быть истребовано обратно. Именно такая ситуация возникает непосредственно из ст. 1062 ГК РФ. Иное дело, если законом (кодексом) обязательство из игры и пари не признано возникшим. Тогда "доброволь- ное исполнение" могло бы быть истребовано обратно как неосновательное обогаще- ние. И чтобы избежать этого, кодексы разных стран, не признающие существования обязательства из игры и пари, все же считали необходимым, как уже отмечалось, включить специальную на этот счет норму, исключающую возможность истребовать добровольно исполненное обратно.

^* Окончание. Начало см.: Хозяйство и право, 2004, № 11.

⁶² Это дало определенный повод для В. А. Белова утверждать, что в ст. 1062 речь идет о требовании, "т. е. о правомочиях, соответствующих центральной части содержания субъективных обязательственных прав. Следова- тельно, данная норма, в отличие от предписаний ряда европейских законодательств, прямо признает тот факт, что игры и пари являются юридическим фактом, влекущим возникновение обязательственных правоотношений — карточный проигрыш влечет обязательство уплатить предмет проигрыша, проигрыш пари влечет обязательство уплатить то, что являлось ставкой" (Белов В. А. Указ. соч., с. 7).

Существование требований (обязательств), лишенных судебной защиты, уклады- вается в рамки натуральных обязательств, о которых уже упоминалось ранее. У пози- тивного отношения к натуральным обязательствам давняя история. Имея в виду рим- ское право, Ю. Барон отмечал: "Есть и такие обязательства, которые лишены иска (подчеркнуто автором. ro М. Б.); хотя вследствие этого им не достает самого харак- терного признака права, тем не менее их нельзя называть ничтожными (что, од-нако, случается в источниках), потому что с ними соединены в большей или меньшей мере прочие последствия обязательств. Они называются в источниках naturales obligatio- nes, что указывает на то, что естественному воззрению (хотя и не юридическому) они представляются обязательствами… Если натуральный должник исполняет добро- вольно, то в этом заключается исполнение долга; поэтому к такому исполнению не применяются ни начала дарения, ни начала платежа недолжного; напротив, хотя бы должник по заблуждению считал долг исковым, все-таки кредитор может удержать за собою уплаченное"⁶³ . Как указывал по тому же поводу В. М. Хвостов, "римский термин "actio" до известной степени соответствует современному понятию иска в материаль- ном смысле (Klagerecht), которое … определяется как право истца на благоприятное ему судебное решение относительно ответчика… Под иском в процессуальном смыс- ле разумеется, напротив, то действие, которым управомоченное лицо призывает орган государственной власти (суд) к защите его права"⁶⁴ .

Применительно к соотношению натуральных обязательств с обязательствами гражданскими особый интерес представляют высказывания Ф. К. Савиньи. Они сво- дились к следующему: "Сущность обязательства заключается в состоянии несвобо- ды… Нормальный способ осуществления этой несвободы, этого принуждения есть иск, а потому только обязательство исковое (охраняемое иском) есть истинное обяза- тельство в собственном смысле слова. Но в некоторых случаях принуждение не мо- жет быть осуществлено этим простым путем, а только непрямым, случайными сред- ствами; такие анормальные обязательства называются неисковыми (лишенным иска, naturalis)... Naturalis obligatio было названо неисковым. При одном этом чисто отрица- тельном свойстве оно не могло бы считаться обязательством, т. е. основанием для понудительного исполнения"⁶⁵ .

Сопоставляя оба вида обязательств в Риме, Д. В. Дождев подчеркивает, что при obligationes naturales "долг не сопровождается ответственностью: исковое требование на стороне кредитора не возникает. Однако исполнение по таким обязательствам не считается исполнением недолжного (solution indebiti) и может быть по праву удержано кредитором (soluti retentio)"⁶⁶ .

⁶³ Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. третий. Книга IV. Общая часть. — СПб., 1909, с. 60.

Натуральные обязательства имели весьма широкую сферу применения в Риме. Так, В. М. Хвостов в своем ис- следовании "Натуральные обязательства по римскому праву" (М., 1898) считал новыми обязательства раба, под- властного сына, лиц, состоящих под опекой или под попечительством, обязательства из договоров, не удовлетво- ряющие формальным условиям обязательства, обязательства, в основе которых лежат требования морали или приличия, обязательства, возникшие в результате capitis deminutio, как результат уничтожения иска в наказание кредитора, в результате confusion, а также в результате истечения исковой давности.

Г. Дернбург полагал относимыми к числу натуральных, в частности, обязательства по сделкам, совершенным рабами (имелось в виду отсутствие у них правосубъектности), по займу, совершенному несовершеннолетним без согласия опекуна, по сделкам подвластных без согласия pater familia, сделкам, совершенным после истечения срока исковой давности, и др. (см.: Дернбург Г. Указ. соч., с. 12-15).

Что касается долгов по игре, как и процентов по долгам, договоров расточителя, полюбовных сделок об али-

ментах и некоторых других, то отнесение их к числу натуральных вызывало некоторые сомнения в связи с тем, что в подобных случаях "сам положительный закон строго-принудительного характера не дозволяет возникновения обязательства" (см.: Савиньи Ф. К. Обязательственное право. — М., 1876, с. 77).

⁶⁴ Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. — М., 1996, с. 68. См. об этом также: Хвостов В. М. Нату-- ральные обязательства по римскому праву. — М., 1898; Боголепов Н. Учебник истории римского права. — М., 1905,

с. 565-566; Васьковский Е. В. Курс гражданского процесса. Т. I. — М., 1913, с. 613 и сл.; Митюков К. Система рим- ского гражданского права. — Киев, 1892, с. 216; Покровский И. А. История римского права. — Петроград, 1919, с. 98; Чилларж К. Ф. Учебник института римского права. — М., 1906, с. 40.

⁶⁵ Савиньи Ф. К. Указ. соч., с. 25 и 32.

⁶⁶ Дождев Д. В. Римское частное право. — М., 1997, с. 432.

Уже применительно к действующему праву М. А. Гурвич по этому поводу отмечал: "Во избежание смешения с правом в материальном смысле мы обозначаем условно право в процессуальном смысле термином "право на представление иска. … Под правом на представление иска подразумевается право возбудить и поддержать су- дебное рассмотрение данного конкретного гражданско-правового спора с целью его разрешения, право на правосудие по конкретному гражданскому спору"⁶⁷ .

Давая оценку месту натуральных обязательств в российском дореволюционном гражданском законодательстве, К. Анненков, даже при отсутствии прямых указаний на этот счет в Своде законов, полагал: "Вполне возможно признать, что и у нас обя- зательства, не подлежащие защите посредством иска, все же по воле лица обязан- ного могут иметь силу и значение и могут подлежать добровольному с его стороны исполнению, т. е. могут оставаться обязательствами натуральными. Все сказанное не может, кажется, не служить достаточным указанием и на то, насколько представля- ется неосновательным утверждение тех из наших цивилистов, которые вовсе отвер- гают возможность признания у нас натуральных обязательств, и, притом, в значении весьма близком, придаваемом им правом римским"⁶⁸ .

При этом в подтверждение своего вывода К. Анненков сослался как на решения Сената, в которых исключались требования проигравших обратно уплаченного ими проигрыша по игре [№ 912 (1869 г.) и № 368 (1879 г.)], так и на ст. 582 и 706 Устава гражданского судопроизводства⁶⁹ .

Ссылаясь на конкретные статьи Дигест, автор выделил ряд особенностей соответствующих обязательств: "Ob- ligationes naturales возникают среди лиц, связанных одной potestas: между домовладыкой и подвластными или между подвластными одного домовладыки (D. 12, 6, 38). Эти обязательства имеют значение для определения размера пекулия и для ответственности по actiones adiecticiae qualitatis. Они поддаются новации (D. 46, 2, 11), учитываются при compensation (D. 16, 2, 6), могут стать предметом личной (fideiussio, — Gai., 3, 119 a) или реальной гарантии (pignus, — D. 20, 1, 14, 1)" (там же).

⁶⁷ Гурвич М. А. Право на иск. — М., 1949, с. 45-46.

⁶⁸ Анненков К. Система русского гражданского права. Т III: Право обязательственное. — СПб., 1901, с. 20-21.

Можно сослаться, среди других, на Е. В. Васьковского, который в своей рецензии на учебник

Г. Ф. Шершеневича, поставив вопрос, какое право теряется с истечением исковой давности, дал такой ответ: "Право отыскивания, т. е. право на иск, то же самое материальное право" // Журнал Министерства юстиции, 1896, книга 8, с. 271.

⁶⁹ Е. В. Васьковский, подчеркивая, что "наша практика не могла не признавать натуральных обязательств", при- водил в качестве примера, наряду с другими случаями натуральных обязательств, и такие, которые были связаны как с играми, так и с пари. — См.: Васьковский Е. В. Русское гражданское право. Вып. III: Обязательственное, се- мейное и наследственное право. — Киев, 1915, с. 21.

Прямо противоположную точку зрения высказывал, в частности, Д. И. Мейер. Он ставил в связи с этим вопрос: "Прекращается ли само право с прекращением права на судебную его защиту или право существует независимо от права иска? В области римского права, действительно, существует этот вопрос, и юристы относительно его разде- ляются на две стороны: одни отвечают на вопрос утвердительно, другие отрицательно — говорят, что если пред- ставляется возможность без иска осуществить право, то осуществление его должно быть допущено. Можно пред- ложить этот вопрос и у нас, по тому поводу, что законодательство наше рассматривает право судебной защиты как особое право, сопутствующее всякому другому праву. Но разъединение иска, охраняющего право, от самого права охраняемого, пожалуй, еще возможно в области римского права, где право иска развилось до некоторой самостоя- тельности, где, кроме того, существовали так называемые obligationes naturales, т. е. обязательства, не имеющие иска, но такие, которые, будучи исполнены, считаются действительными обязательствами, или которые не охраня- ются иском, но принимаются как возражения против иска, осуществляются ope exceptionis. Ничего подобного нет в нашем юридическом быту: нет у нас obligationes naturales, ни право иска не имеет самостоятельности, а если зако- нодательство и указывает на него как на особое право, то потому только, что мы дошли до сознания права путем суда" (см.: Мейер Д. И. Русское гражданское право, 1897, с. 243-244). Близкую к изложенной точку зрения на при-

мере исковой давности высказывал и Э. Н. Энгельман: "Не может быть сомнения в том, что истечением срока

давности уничтожается не только право иска, но и самое право, для осуществления или защиты которого должен был служить иск. Поэтому, если кто, лишившись своего права истечением срока давности, случайно снова успел воспользовать- ся своим правом осуществить его, то это ему не может послужить к восстановлению потерянного права" (Энгель- ман Э. Н. О давности по русскому гражданскому праву: Историко-догматическое исследование. — СПб., 1901, с. 390-391). Можно указать также на мнение Г. Ф. Шершеневича, полагавшего, что "нашему законода-

тельству чужда… идея о naturalis obligatio" (Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. — М., 1912,

с. 215-216).

Одним из противников признания натуральных обязательств в наше время был М. М. Агарков. Он полагал, что

"так называемые обязательства, лишенные исковой защиты (натуральные обязательства), не являются обязатель- ствами… Те практические цели, которые преследует законодатель, пользуясь понятием обязательства, лишенного исковой защиты, достигаются гораздо проще рассмотрением вопроса в плоскости учения о неосновательном обо- гащении" (Агарков М. М. Обязательства по советскому гражданскому праву. — М., 1940, с. 59). И вслед за этим в другом месте той же работы содержится указание на то, что "поскольку переход имущества от одного лица к друго- му является обоснованным или, другими словами, не представляет собой неосновательного обогащения, имущест- во не подлежит возврату" (с. 60).

Следует признать, что указанная точка зрения, при всей ее спорности, нашла некоторое отражение в дейст- вующем ГК РФ в ст. 1109 ("Неосновательное обогащение, не подлежащее возврату"). Сомнение вызывает уже одно

Вопрос о применении конструкции натуральных обязательств вообще, к играм и пари в частности возникает применительно к более позднему законодательству и других стран. В частности, Жюллио де ла Морандьер, оспаривая взгляды тех, кто утверждал, что "долг, возникший из игр и пари, абсолютно недействителен как про- тивный публичному порядку", подчеркивал: "Это утверждение трудно привести в со- ответствие со ст.ст. 1965 и 1967, которые одна и другая, как это представляется яс- ным, признают наличие в соответствующих случаях натурального обязательства, к тому же это утверждается старой поговоркой: долг из игры ro долг чести"⁷⁰ .

Вопрос о природе натуральных обязательств тесно связан с другим ro о задав- ненных исках.

ГК 1922 года, равно как и ГК 1964 года, содержал одну и ту же относящуюся к за- давненным искам норму, в равной мере укладывающуюся в рамки натурального обя- зательства. Имеются в виду ст. 47 ГК 1922 года и ст. 89 ГК 1964 года, в силу которых при исполнении своих обязанностей должником по истечении срока исковой давности он не вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения он не знал об истечении давности.

Нормой, которая охватывала широкий круг натуральных обязательств и, соответ- ственно, была способна вместить отношения по играм и пари, можно было считать ст. 401 ГК 1922 года. Она предусматривала, что не вправе требовать возврата упла- ченного исполнивший обязательство, хотя бы лишенное исковой защиты, но не яв- ляющееся недействительным в силу закона. Следует отметить, что ГК 1964 года, как и действующий Кодекс, указанную статью не включил⁷¹ . ГК РФ ограничился тем, что, по сути, воспроизводит в ст. 206 те же ст. 47 ГК 1922 года и ст. 89 ГК 1964 года в от- ношении последствий исполнения обязательств по истечении срока исковой давно- сти⁷² .

Статья 1062 действующего ГК РФ не содержит, в отличие от кодексов ряда других стран, специального указания, относящегося к возможности или невозможности ис- требовать обратно произведенное добровольно исполнение⁷³ . Однако, как пред- ставляется, в этом нет нужды, поскольку указанная статья весьма точно обозначила границы невозможности защиты соответствующих требований: речь идет о защите путем обращения по этому поводу в суд. Соответственно не признается на случай игр и пари лишь наличие права на иск в процессуальном смысле.

Две другие нормы ст. 1062 имеют целью сузить ограничительное действие первой из трех норм той же статьи. Вместе с тем, как справедливо указывает Н. П. Василев-

то, что можно в силу этой статьи считать "неосновательным обогащением" не только имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности, но в такой же мере неполученную заработную плату, пенсии, пособия и др. Для выражения по этому поводу сомнения достаточно указать на общее отношение законодательства именно к "неосновательному обогащению", выраженное уже в наименовании сторон соответст- вующего отношения, в котором "приобретателю" противопоставлен "потерпевший" (ст. 1104 ГК РФ). По этой причи- не есть основания признать более удачной ст. 474 ГК 1964 года, которая, в отличие от ст. 1109 действующего ГК РФ, избежала употребления термина "неосновательное обогащение" применительно к имуществу, не подлежащему возврату в подобных случаях.

⁷⁰ Жюллио де ла Морандьер. Указ. соч. Т. 2, с. 519.

⁷¹ Общие нормы о натуральных обязательствах включены в Гражданский кодекс Нидерландов. Так, в книге 6 ("Общая часть обязательственного права") содержатся статьи, предусматривающие, что натуральным является обязательство, востребование которого в правовом порядке невозможно, притом оно переходит в обязательство, возникновение которого в правовом порядке возможно в результате заключенного между должником и кредитором договора. При этом особо предусмотрены условия существования натуральных обязательств. Это случаи, при которых либо закон или сделка не предусматривают возможности востребования обязательства, либо какое-либо лицо имеет в отношении другого лица безотлагательное моральное обязательство такого характера, что исполне- ние его, хотя и не присуждаемое в правовом порядке, по общепринятому мнению рассматривается как удовлетво- рение обязательства в отношении этого другого лица.

⁷² См. о натуральных обязательствах применительно к играм и пари, в частности: Гражданское право / Под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова, с. 629; Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К Толсто-

го, с. 690-691 (в последней работе обращается внимание на определенные ограничения в действии натуральных обязательств — невозможность представления соответствующих обязательств к зачету и такую же невозможность обеспечения их поручительством).

⁷³ В качестве примера можно привести ч. 2 ст. 1235 Французского гражданского кодекса: "Всякий платеж пред- полагает наличие долга. Уплаченное без наличия долга подлежит обратному истребованию. Обратное истребова- ние не допускается в отношении добровольного исполнения натуральных обязательств".

ская, обе нормы направлены на традиционный принцип защиты слабой стороны. При этом "правило о защите "слабой стороны" относится только к требованиям участников игры (пари), но не их организаторов"⁷⁴ .

Приведенные правила имеют значение общих норм, простирающих свое действие и на отношения, регулированию которых посвящена ст. 1063 ГК РФ. Речь, прежде всего, идет о том, что требования, исходящие от лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организаторами игр или пари, подлежат судебной защите, которая состоит в признании соответствующего договора недействительным с последствия- ми, указанными в ст. 167 ГК РФ. Поскольку в подобных случаях имеются в виду оспо- римые сделки, в полном соответствии со ст. 166 (п. 2) ГК РФ сослаться на указанную в ст. 1062 норму может только потерпевшая сторона.

Соответствующая норма ст. 1062 не упоминает о требованиях, основанных на ни- чтожных сделках. Объяснение этому можно найти в том, что ничтожные сделки как таковые не нуждаются в признании их недействительными судебным решением.

Значение третьей по счету нормы, включенной в ст. 1062 Кодекса, состоит в том, что предусмотренное в ней недопущение судебной защиты требований, связанных с организацией игр и пари, не распространяется на те, о которых идет речь в п. 5 ст. 1063 ГК РФ. Из этого следует право выигравшего участника игр, организованных в предусмотренном ст. 1063 порядке, заявить в суде адресованное организатору, не исполнившему своих обязанностей по соответствующему договору, требование вы- платить выигрыш, а также возместить убытки, причиненные нарушением договора орга- низатором.

Такой же общей, как и включенные в ст. 1062, является одна из норм ст. 928 Ко- декса. Речь идет об имущественном страховании убытков, возникших от участия в играх и пари. Закрепленный в ст. 928 запрет страхования выражает, наряду с некото- рыми другими особенностями правового режима игр и пари, все то же негативное отношение к подобным алеаторным сделкам. Об этом нетрудно судить уже по тому, что указанная статья исключает возможность страхования наряду с убытками от уча- стия в играх, лотереях и пари только страхование "противоправных интересов", а также "расходов, к которым лицо может быть принуждено в целях освобождения за- ложников"⁷⁵ .

Специальные нормы об организации игр . Цель введения ст. 1063 ГК РФ состоит в создании специального правового режима для предпринимательской дея- тельности, выражающейся в организации игр⁷⁶ . Эту основанную на договоре дея- тельность составляет то, что именуется игорным бизнесом⁷⁷ .

⁷⁴ Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого, с. 691.

⁷⁵ На этот счет была высказана и иная точка зрения: "Разрешение такого страхования противоречило бы ст. 1062 ГК, которая лишает судебной защиты требования, вытекающие из игр и пари, кроме случаев, предусмот- ренных в законе" (Гражданское право: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Ч. 2. — М., 2003, с. 578). Однако при этом все же не учитывалось, как представляется, существование ст. 1063, которая предусматривает возможность судебной защиты соответствующих требований. По этой причине не было бы препятствием ограни- чить указанное запрещение страхования убытков от игр, охватываемых ст. 1063 ГК РФ. Имеется в виду, что только для такого случая могло бы иметь значение страхование соответствующего интереса.

⁷⁶ Режим предпринимательской деятельности по организации игр находит различное выражение. В качестве примера можно сослаться на Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ "О противодействии легализа- ции (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", а также изданные в соответствии с этим Законом иные акты.

Имеются в виду утвержденное приказом Комитета РФ по финансовому мониторингу (КФМ) от 16 июня 2003 го- да № 73 Положение о порядке осуществления КФМ России контроля за исполнением организациями, осуществ- ляющими операции с денежными средствами или иным имуществом, в сфере деятельности которых отсутствуют надзорные органы, а также о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, и, кроме того, утвержденные приказом от 11 августа 2003 года № 104 Рекомендации по отдельным положениям правил внутреннего контроля, разрабатываемых организациями, совершающими опера- ции с денежными средствами или иным имуществом, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Указанные акты относят, в частности, к числу объектов государственного контроля содержание тотализаторов и букмекерских контор, а также проведение лотерей и иных игр, в которых организаторы разыгрывали призовой фонд между участниками, и соответственно объектов внутреннего контроля — организации, которые содержат

Помимо особого режима распространяется на соответствующие договоры и об- щий для предпринимательских отношений. Это означает, в частности, предусмотрен- ную ст. 11 ГК РФ судебную защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. Тем самым ст. 1062 в части, исключающей возможность судебной защиты требова- ний, которые вытекают из игр и пари, применительно к отношениям, урегулирован- ным ст. 1063, не действует, при этом не только в случае, установленном в п. 5 ст. 1063 ГК РФ.

Границы специального по отношению к общему, установленному ст. 1062 ГК РФ правовому режиму определяются субъектным составом соответствующих отношений. В отличие от ст. 1062, которая называет возможными сторонами договора без каких- либо ограничений юридических лиц и граждан, ст. 1063 ГК РФ относит к этому числу участников граждан, которым непременно противостоит организатор рисковых игр⁷⁸ . При этом круг возможных организаторов строго ограничен указанной статьей. В такой роли могут выступать только Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, а из числа всех остальных лица (для лоте- рей ro юридические лица), которые получили от уполномоченного государственного или муниципального органа право на проведение соответствующих игр в порядке, установленном законом⁷⁹ . Отмеченное позволяет считать игры, урегулированные ст. 1063 ГК РФ (в противовес всем остальным играм и пари), организованными и од- новременно "легитимированными играми". Имеется в виду, что подобная легитима- ция в широком смысле этого слова охватывает как заключение, так и исполнение соответствующих договоров.

Статья 364 части второй НК РФ устанавливает дополнительные ограничения для тех, кто будет выступать в качестве организатора игорного бизнеса, в зависимости от того, идет речь об игорном заведении (включая букмекерскую деятельность) или о тотализаторе. В первом случае это организация или индивидуальный предпринима- тель, осуществляющие в сфере игорного бизнеса деятельность по организации азартных игр, кроме азартных игр на тотализаторе. Во втором в этой роли вправе выступать организация или индивидуальный предприниматель, осуществляющие в той же сфере игорного бизнеса посредническую деятельность по приему ставок от участников взаимных пари и/или выплате выигрыша.

Пункт 3 ст. 1063 ГК РФ называет в числе обязательных и, тем самым, существен- ных условий договора срок проведения игр, порядок определения выигрыша и его

тотализаторы и букмекерские конторы, а также проводят лотереи и иные игры, в которых организатор разыгрывает призовой фонд между участниками, в том числе в электронной форме.

⁷⁷ Статья 364 части второй Налогового кодекса РФ признает игорным бизнесом предпринимательскую дея- тельность, отличающуюся следующим признаком: не являясь реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг, она связана с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и/или пари.

⁷⁸ По поводу правового статуса "организатора" в литературе отмечается, что "в большинстве случаев организа- тор участвует в игре или пари на равных с остальными игроками, т. е. так же, как и они, рискует проиграть. Термин "организатор игры или пари" говорит не об особом положении этого лица в обязательстве из договора, а о специ- фике его предпринимательской деятельности. В отличие от обычного игрока организатор вправе содержать игорное заведение (казино, тотализатор, букмекерскую контору, зал игровых автоматов и т. п.) и заниматься игорным бизне- сом" (Гражданское право / Под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова, с. 630).

⁷⁹ Одна из новелл, внесенных в п. 1 ст. 1063 ГК РФ, состояла в том, что из первоначального требования "полу- чившими от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения (лицензии)" исключено, в частности, упоминание лицензий (см. Федеральный закон от 10 января 2003 года № 15-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности"). Значение указанной новеллы справедливо усматривается в том, что если существовавшая ранее формулировка позволяла делать вывод, в силу которого "действие ст. 1063 ГК РФ распространяется на любые азартные игры, организуемые лицами, получившими лицензию на деятельность в сфере игорного бизнеса, а не только на игры, на организацию которых получено отдельное разрешение от уполно- моченного государственного или муниципального органа", то теперь подобное толкование исключается" (Борисов Н. А. Налог на игорный бизнес. Комментарий к главе 29 части второй Налогового кодекса РФ. — М., 2004, с. 11). Значение приведенной новеллы состоит в усилении государственного контроля за проведением соответствующих игр с явно выраженной целью: сочетания общего лицензионного порядка, относящегося к возможности осуществ- ления соответствующей деятельности как таковой, с разрешением осуществления конкретной игры. Тем самым обеспечивается наиболее полная защита интересов более слабой стороны — участника игр.

размер. При этом можно подчеркнуть, что в данном случае все они непременно должны быть определены в оферте, исходящей от организатора.

Не только ст. 1062, но и ст. 1063 ГК РФ не содержит особых правил, устанавли- вающих обязательную форму заключенного сторонами договора. Это означает необ- ходимость руководствоваться общими нормами о форме сделок (ст. 158-163 ГК РФ) и специальными ro о форме договоров (ст. 434 ГК РФ). Кроме того, регулирование это-

го и других вопросов, связанных с рассматриваемыми договорами, осуществляется как специальными актами, которые относятся к отдельным видам договоров, так и не противоречащими им правилами, разработанными самими организаторами. Имеется в виду, что к указанным договорам как договорам присоединения применяется п. 1 ст. 428 ГК РФ, в силу которого условия заключенного договора могут определяться в формулярах или иных стандартных формах одной из сторон. Широкое распростране- ние получило заключение договора с помощью такой формы устно заключаемых сде- лок, как конклюдентные действия (п. 2 ст. 158 ГК РФ), которые могут выполнять роль не только акцепта, но и оферты (примером служат игровые автоматы).

В п. 2 ст. 1063 ГК РФ содержится указание на оформление договора между орга- низатором и участником игр в случаях, которые предусмотрены правилами, путем выдачи лотерейного билета, квитанции или иного документа, а также иным способом. Имеется в виду в данном случае форма не самого договора, а соответствующего правоустанавливающего документа. Такой документ может оказаться необходимым при выплате выигрыша, возврате уплаченных за участие в играх денег, уступке прав на участие в розыгрыше и т. п.⁸⁰

Одна из выделенных гарантий прав именно участников, которые предусмотрены в данной статье, связана с отказом организатора от проведения игры в установленный срок: в указанном случае за участником признается право требовать либо переноса срока проведения игр, то есть исполнения принятого организатором игр обязательст- ва в натуре, либо возмещения понесенных участником убытков, но только в виде реального ущерба. Другая гарантия призвана обеспечить своевременную и полную выплату выигрыша в срок, определенный в оферте, исходящей от организатора игр (при отсутствии иного указания в договоре срок считается равным 10 дням). Гарантия, о которой идет речь, выражается в том, что у участника возникает право требовать выдачи ему выигрыша и возмещения причиненных убытков в установленных в усло- виях проведения игр размере, форме (денежной или в натуре) и в предусмотренные сроки (при отсутствии в условиях указания на определенный срок он признается рав- ным 10 дням и начинает исчисляться с момента определения результатов игр) (см. п. 4 ст. 1063 ГК РФ).

Пункт 5 ст. 1063 предусматривает, как уже отмечалось, что участник, не получив- ший своевременно и в полном объеме причитающегося ему выигрыша, вправе тре- бовать от организатора, помимо его выплаты, также и возмещения убытков, которые были им причинены. Соответствующая норма дает основания сделать вывод, что, если выигрыш носит денежный характер и тем самым его невыплата представляет собой нарушение денежного обязательства, предполагается применение в полном

⁸⁰ Содержащееся в ст. 1063 ГК РФ указание на оформление договора с помощью не только указанных докумен- тов, "но и иным способом" является позднее внесенной новеллой. До этого имели место высказывания в пользу признания "документа" письменной формой договора (см.: Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом II / Под ред. Е. А. Суханова, с. 350). Те, кто не соглашался с таким выводом, указывали на то, что "лотерейный билет или анало- гичный документ не тождественны письменной форме сделки, но в данном случае несоблюдению обязательной письменной формы договора не придается правового значения" (Гражданское право / Под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова, с. 631), а также на то, что "лотерейный билет, квитанция, иной документ, которые закрепляют существенные условия таких договоров, не являются письменной формой договоров игр, их следует рассматривать как документы, удостоверяющие факт заключения договора игры в устной форме и фиксирующие его содержание" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / Под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина. — М., 2002, с. 885).

После внесения указанной новеллы в ст. 1063 ГК РФ (имеется в виду добавление слов "иным способом") вы- сказанные в последней работе сомнения относительно правильности использования термина "оформление догово- ра" не утратили своего значения.

объеме ст. 395 ГК РФ. Подразумевается обязанность должника уплатить за пользо- вание чужими денежными средствами, кроме самой суммы долга, также проценты на нее, исчисляемые в соответствии с учетной ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования).

Под организованными играми, которым посвящена ст. 1063 ГК РФ, подразумева- ются главным образом лотерея, казино и тотализатор.

• Лотерея. Лотерея представляет собой одну из разновидностей игр, которым посвящена ст. 1063 ГК РФ. Организацию и проведение именно такой игры урегулиро- вал Закон от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ "О лотереях". Указанный Закон (ст. 2) именует лотереей игру, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет при- знана выигравшей в соответствии с договором⁸¹ . Договор признается основанием для возникновения права на участие в розыгрыше призового фонда лотереи.

Тот же Закон ограничивает круг тех, кто вправе выступить в роли организаторов лотереи. Ими могут быть, помимо Российской Федерации, субъектов Российской Фе- дерации, муниципальных образований, также юридические лица, но только те из них, кто кроме требований, указанных в ст. 1063 ГК РФ, удовлетворяет еще двум: имеет местонахождение в Российской Федерации и создан по законодательству РФ.

Организатор несет ответственность перед участником не только за собственные действия, но и в определенных случаях за действия третьих лиц. Так, Судебная кол- легия по гражданским делам Верховного Суда РФ признала по одному из рассмот- ренных ею дел, что на организаторе лежит обязанность обеспечить реальное испол- нение обязательства по выплате выигрыша участнику лотереи. Соответственно были отвергнуты ссылки организатора на освобождение его от ответственности за невы- плату выигрыша, на то, что выигрыш (автомобиль) не был поставлен изготовителем ro автозаводом, имевшим договор с организатором⁸² .

Проведение лотереи может быть поручено организатором оператору. В такой ро- ли выступает также юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательст- вом РФ и имеющее в ней местонахождение. Оператор, заключивший соответствую- щий договор с организатором, действует не только по его поручению, но и от его имени. Сходное с тем, которое занимает оператор, правовое положение занимает и распространитель лотерейных билетов ro тот, кто осуществляет распространение лотерейных билетов среди участников лотереи, прием лотерейных ставок, выплату, передачу или предоставление выигрышей на основании заключенного договора с организатором лотереи или оператором. Сам Закон не указывает на наделение рас- пространителя правом выступать от имени организатора или оператора. В подобных случаях следует руководствоваться ст. 183 ГК РФ. Имеется в виду, что при отсутствии в заключенном оператором с организатором договоре или в выданной распорядите- лем доверенности указаний на его право выступать от имени организатора или опе- ратора либо при отсутствии доверенности распространитель должен быть признан выступающим по отношению к участнику от собственного имени. Разумеется, и при отсутствии специальных указаний на этот счет данное последствие возможно лишь в случае, если такой распространитель отвечает требованиям, предъявляемым к орга- низатору или оператору.

Заключение договора обычно оформляется лотерейным билетом. При этом орга- низатор вступает в договорные отношения с каждым приобретателем. По указанной

⁸¹ Для сравнения можно указать на определение, содержавшееся в Законе г. Москвы от 28 апреля 1999 года

№ 18 "О проведении лотерей и регулировании лотерейной деятельности в Москве": "Лотерея — групповая или массовая игра, в ходе которой организатор лотереи проводит между участниками лотереи — собственниками лотерейных билетов розыгрыш призового фонда лотереи; при этом выпадение выигрыша на какой-либо из лоте- рейных билетов не зависит от воли и действий всех субъектов лотерейной деятельности, является исключительно делом случая и не может быть никем специально устроено".

⁸² Бюллетень Верховного Суда РФ, 1995, № 8, с. 23.

причине оказывается, что у держателя определенного числа лотерейных билетов возникает столько же договоров с организатором лотереи.

Значение лотерейного билета состоит в том, что он служит необходимым доказа- тельством наличия у того, кто его предъявляет, права на участие в лотерее, а на слу- чай выигрыша ro права на получение того, что составляет выигрыш. Таким образом, есть основания во всех случаях рассматривать лотерейный билет как носителя ин- формации, которая необходима для установления с абсолютной степенью достовер- ности факта выпадения выигрыша по этому билету.

Широкое развитие получили электронные лотереи, в которых определенные эле- менты организации лотерей, включая розыгрыш призов, осуществляются с помощью электронных установок.

Закон проводит классификацию лотерей по ряду их признаков, ибо различие меж- ду такими признаками предопределяет специальный правовой режим соответствую- щего вида лотерей.

Прежде всего, имеется в виду разграничение лотерей в зависимости от способа их проведения. Соответственно выделяются тиражная, бестиражная и комбинирован- ная лотереи. Первую из них отличает то, что розыгрыш призового фонда между все- ми участниками проводится (после распространения лотерейных билетов) единовре- менно либо по отдельным тиражам. В последнем случае применительно к каждому тиражу осуществляются все его стадии, включая распространение соответствующей партии лотерейных билетов, розыгрыш призового фонда, а также выдачу, передачу или предоставление выигрыша. При бестиражной лотерее выигрышные лотерейные билеты определяются еще до их распространения среди участников, на стадии их изготовления. В этом случае участник, внося плату за участие, приобретает возмож- ность установить, является ли его билет выигрышным. Комбинированная лотерея сочетает признаки той и другой, то есть тиражной и бестиражной, лотереи.

В зависимости от способа формирования призового фонда различаются лотереи, когда соответствующий фонд создается участниками путем внесения ими платы за лотерейный билет, и такие, в которых призовой фонд формирует организатор за счет собственных средств. Соответственно лотерея последнего вида именуется "стимули- рующей лотереей".

С учетом территории, на которой предполагается осуществление лотереи, лоте- рейные билеты делятся на международные, всероссийские, региональные и муници- пальные. А в зависимости от того, кто именно выступает организатором лотереи, ro на государственные и негосударственные (в первом случае организатором является Российская Федерация либо субъект Российской Федерации, а во втором ro муници- пальное образование⁸³ либо наделенное соответствующим правом юридическое лицо). Наконец, еще по одному признаку ro технологии проведения ro различаются лотереи, проводимые в режиме реального времени либо в обычном режиме (в по- следнем случае сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно).

Договор о лотерее носит односторонний характер, поскольку обязанности возла- гаются только на одну сторону ro организатора. Эти обязанности, как и соответст- вующие им права контрагента ro участника, в основном сводятся к проведению лоте- реи в установленный срок и выплате выигрыша победителю. Выигрыш выплачивает- ся в соответствии с условием договора в деньгах, товарах в натуре или путем оказа- ния услуг. Среди других прав участников выделяется и такое, как требовать замены выигрыша в натуре его стоимостью в деньгах. Особенность такого договора, за- ключаемого при проведении стимулирующей лотереи, составляет ее безвозмездный

⁸³ От имени Российской Федерации может выступать только федеральный орган исполнительной власти, упол- номоченный Правительством РФ, а от имени субъекта Российской Федерации при проведении государственной лотереи на территории одного субъекта РФ — только уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

характер. Это определяется тем, что единственным источником для выплаты выиг- рыша служат средства самого организатора.

Государство в лице его наделенных соответствующей компетенцией органов осу- ществляет контроль за проведением лотерей. К числу таких органов относится, преж- де всего, Министерство финансов РФ. Оно призвано осуществлять организацию и проведение лотерей. Указанное министерство признано уполномоченным федераль- ным органом исполнительной власти, на который возложены выработка государст- венной политики и нормативно-правовое регулирование лотерейной деятельности, а также методологическое обеспечение федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Таким же упол- номоченным федеральным органом исполнительной власти является и Федеральная налоговая служба. В ее компетенцию, в частности, входят выдача разрешений на про- ведение всероссийских лотерей, уведомление о проведении стимулирующих лоте- рей, ведение единого государственного реестра лотерей и государственного реестра всероссийских лотерей, а также контроль за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей. Определенные функции осуществляют и органы субъектов Российской Федерации⁸⁴ .

В виде общего правила для проведения лотерей необходимо получение разреше- ния (исключение составляют стимулирующие лотереи, для которых установлен уве- домительный порядок). В зависимости от того, кто является организатором лотереи, разрешения выдаются федеральным органом исполнительной власти, уполномочен- ным Правительством РФ, либо уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или местного самоуправления. В Законе пре- дусмотрен обязательный набор условий проведения лотерей, в соответствии с кото- рым организатором утверждаются условия конкретной лотереи.

Государственный контроль за проведением лотерей осуществляется, в частности, путем обязательного включения их в государственные реестры. Первый из них ro единый государственный реестр лотерей, который охватывает все проводимые на территории Российской Федерации лотереи и ведется уполномоченным Правитель- ством РФ федеральным органом исполнительной власти. Отдельные реестры, кроме того, ведутся соответствующим органом применительно к различным видам лотерей. Это государственный реестр всероссийских лотерей, государственный реестр регио- нальных лотерей (имеется в виду уровень субъектов РФ), а также реестр, не являю- щийся государственным, ro реестр муниципальных лотерей. При внесении в соответ- ствующий реестр проверяется, в частности, наличие разрешения уполномоченного органа.

Среди иных гарантий прав участников, находящихся под контролем государства, могут быть особо выделены те, которые связаны с обязанностью организатора по со- зданию и расходованию призового фонда. Установлено, что названный фонд пред- назначен исключительно для выплаты, передачи или предоставления выигрышей. Закон предусмотрел также предельный размер указанного фонда, формируемого еще до проведения тиража: он должен составлять не менее 50 процентов и не более

80 процентов общей суммы выручки от проводимой лотереи. Особые требования, которые относятся к фонду, включают запрещение обращения взыскания на его средства применительно к любым обязательствам, кроме тех, которые связаны с целями, на которые он предназначен.

Следует особо выделить составляющий часть установленного для них правового режима публичный интерес к лотереям, который выражается в отчислениях от прове- денных лотерей на строго обозначенные цели. К их числу относятся финансирование

⁸⁴ Например, 18 января 2000 года было принято постановление Правительства г. Москвы "О проведении ком- пьютеризированной лотереи "Счастливая четверка" в 2000-2006 гг. на территории г. Москвы". 26 декабря того же года Правительство г. Москвы издало постановление № 1008 "О проведении лотереи "ФутТото" в 2001-2004 гг. на территории г. Москвы".

социально значимых объектов и мероприятий, направленных на развитие физической культуры и спорта, образование, здравоохранение, гражданско-патриотичес-кое вос- питание, науку, культуру, искусство, туризм, экономическое развитие Российской Фе- дерации и наряду с этим осуществление благотворительной деятельности.

Указанные цели конкретизируются в договоре о лотерее. При этом в самом Законе установлен минимальный размер производимых на перечисленные цели отчислений (10 процентов выручки от проведения лотереи) с тем, что такого рода отчисления должны производиться ежеквартально, соразмерно установленным обязательным нормативом.

В Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях включе- на, в частности, ст. 14.27, установившая административные санкции за три вида пра- вонарушений: проведение лотереи без полученного в установленном порядке разре- шения или без направления в установленном порядке уведомления, несвоевремен- ное перечисление целевых отчислений от лотереи, а также направление отчислений на иные, чем те, которые предусмотрены законодательством о лотереях, цели и рав- но отказ в выплате или предоставлении выигрыша, а также нарушение порядка и (или) сроков выплаты, передачи или предоставления выигрыша, предусмотренных условиями лотереи.

• Казино . Проект федерального закона "Об игорном бизнесе в Российской Фе- дерации"⁸⁵ различает казино и электронное казино. И то, и другое ro игорные заведе- ния. При этом проект предусматривает, что в первом из них с использованием игро- вых столов для карточных игр и рулетки, игровых автоматов, а также иного игорного оборудования могут производиться любые азартные игры и пари, а также игры с при- зовым фондом, в котором игорное заведение является участником или наблюдате- лем. В отличие от этого во втором ro с использованием ЭВМ и программного обеспе- чения ro неограниченному кругу лиц предоставляется возможность сетевым спосо- бом в режиме реального времени из любого места на территории Российской Феде- рации и за ее пределами принять участие в азартной игре и узнать ее результат⁸⁶ .

Казино может в определенных случаях выступать в составе комплексных культур- но-развлекательных центров вместе с барами, дискотеками, ресторанами и др. При этом казино либо является юридическим лицом, либо входит в состав юридического лица (в последнем случае действия осуществляются от имени юридического лица).

При игре в казино ставки делаются непременно игровыми жетонами, приобретае- мыми в кассе игрового зала, в котором будет проводиться игра. Различаются три вида игр, ведущихся в казино. Два из них отличает состав участников: в одном посе- тители играют против казино, от имени которого действует крупье, а в другом (круго- вая игра) участниками игр являются лишь сами посетители, а в функции крупье вхо- дит только фактическое обслуживание игрового стола. За это в пользу казино уста- новлен в качестве платежа определенный процент от каждого выигрыша. Особый вид составляет игра на игровом автомате (аппарате): каждый посетитель, являющийся участником, делает ставки в игровом автомате с тем, что выигрыш поступает выиг- равшему участнику, а проигрыш выплачивается из средств самого игорного заведе- ния.

Именно применительно к казино особенно широко используется заключение дого- воров путем конклюдентных действий в соответствии с установленными для этого правилами⁸⁷ .

⁸⁵ Собрание законодательства РФ, 2003, № 38, ст. 3647.

⁸⁶ Положение о порядке содержания казино в г. Москве от 29 февраля 1996 года (в ред. распоряжения мэра Москвы от 3 сентября 2004 года № 258-РМ — Положение о порядке функционирования заведений игорного бизне- са) именует казино игорным заведением, в котором с использованием рулетки, игровых столов для карточных игр и игры в кости, а также другого игорного оборудования осуществляется проведение азартных игр с объявленным денежным или иным имущественным выигрышем.

⁸⁷ Так, Положение о порядке функционирования заведений игорного бизнеса предусматривает, что посетитель участвует в розыгрыше, делая ставки выданными казино жетонами. "Сделать ставку" означает положить опреде-

Правилами о порядке содержания казино предусмотрена его обязанность хранить в строго установленном размере страховую сумму, предназначенную исключительно для выплаты выигрышей посетителям на случай, если общий размер выигрышей превышает сумму денежных средств, которые были получены от посетителей казино в обмен на выданные им игровые жетоны. Определены весьма жесткие нормы, пре- дусматривающие порядок расходования страховых сумм. Речь идет, таким образом, о весьма значимой гарантии интересов участников игр. Такой же гарантией служит установленный минимум инвестированных в организацию казино сумм.

• Тотализатор . Организация взаимных пари, составляющая смысл деятель- ности тотализаторов, осуществляется в двух формах: одна из них ro тотализатор, а другая ro букмекерская контора. Первая представляет собой игорное заведение, в котором заключаются взаимные пари между всеми участниками на исход события, результат которого заранее не определен, а вторая ro игорное заведение, в котором заключается пари между всеми участниками и игорным заведением на исход собы- тий, результат которых заранее не определен⁸⁸ . Таким образом, различие между тотализатором и букмекерской конторой зависит от круга участников пари или, точ- нее, от места, которое занимает организатор при осуществлении взаимного пари.

Положение о лицензировании деятельности по организации и содержанию тота- лизаторов и игорных заведений⁸⁹ соответственно различает два вида деятельности, связанной с тотализаторами: одна из них ro организация и содержание тотализаторов ro представляет собой посредническую деятельность юридических лиц и индиви- дуальных предпринимателей по организации приема ставок от участников взаимных пари и выплате выигрыша, а другая ro деятельность букмекерских контор (и букмеке- ров), выступающих организаторами ro участниками основанных на риске игр.

До внесения изменений в законодательство о лицензировании лицензирование деятельности по организации и содержанию тотализаторов, как и игорных заведений, входит в компетенцию Федерального агентства по физической культуре, спорту и туризму⁹⁰ .