§ 1. Об играх и пари Игры и пари в римском праве
Алеаторные (рисковые) договоры (и среди них игры) появились едва ли не с мо- мента зарождения римского права. Общий правовой режим игр в Древнем Риме су- щественно отличался от того, который характеризовал другие договоры. Как подчер-
10 Гражданское право / Под ред. В. В. Залесского, М. М. Рассолова. — М., 2002, с. 628.
11 Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том пятый. С объяснениями. — СПб., 1899, с. 231-232.
26 ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
кивал Ю. Барон, "вообще игры запрещены, но дозволяется игра на угощение12 . Игра на деньги дозволена лишь в области ludi virtutis causa (борьба, военные игры). Из них Юстиниан признал дозволенными только пять определенных игр, и то с тем, чтобы ставить не больше одного солида13 . Всякий другой долг от игры ничтожен, а уплачен- ное можно потребовать назад в течение пятидесяти лет"14 .
Тем самым требование выигрыша оказывалось, по общему правилу, лишенным правовой защиты. Более того, на протяжении достаточно длительного периода вре- мени игры (их организация и участие в них) были признаны уголовно наказуемыми15 . Объяснением этому должно было служить отношение общества к играм. Г. Дернбург, имея в виду, прежде всего, понимание игр в Риме, указывал: "Игра представляет со- бой противоположность серьезным занятиям, приносящим пользу культурной жизни всего общества. Она не только совершенно бесполезна, но часто вызывает даже положительный вред, так как при игре без удержу подрывается бла-госостояние от- дельных личностей, а иногда и целого круга лиц"16 .
Пари, подобно играм, были известны Риму. Однако отношение к ним складыва- лось по-иному. Все тот же автор, Г. Дернбург, раскрывал смысл пари в Риме путем указания на то, что "пари встречается при столкновении противоположных мнений; его цель ro подкрепление своих мнений, равно как и разрешение спора". Тем самым исключалось огульное осуждение пари как такового. Ограничения в защите пари име- ли место главным образом лишь в случаях, когда они могли прикрывать собой имев- шие в действительности место игры. По этой причине исключалась возможность су- дебной защиты пари, носящих фиктивный характер. С целью избежать таких "без- нравственных пари" отрицалась допустимость их заключения на особенно большую сумму17 .
Дигесты Юстиниана, принятые в VI веке н. э., подвели определенные итоги разви- тию римского права. Это коснулось отчасти содержащегося в них специального Титу- ла в книге одиннадцатой ("Об играх в азартные игры"). Особенность Дигест Юстиниа- на в этой части составляло, прежде всего, то, что в них более явно проявлялось и, более того, усиливалось то негативное отношение к самим играм, их участникам и в еще большей степени ro к учредителям. Так, в Дигестах приводились сло-ва претора: "Если тот, у кого, как будет заявлено, ведется игра в кости, будет кем-либо избит или потерпит иной ущерб или что-либо во время игры будет у него похищено, ro я не дам
12 Об обычае богатых римлян устраивать пиры, на которых организовывались игры, в том числе в кости, см.: комментарий, приведенный в книге "Памятники римскому праву. Законы XII Таблиц. Институции Гая. Дигесты Юсти- ниана". — М., 1997, с. 343.
13 Солид — золотая монета. — См.: Дворецкий И. Х. Латинско-русский словарь. — М., 1986, с. 715.
14 Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. третий. Книга IV: Обязательственное право. — СПб., 1910, с. 31.
15 Как указывал Г. Дернбург, "все сделки, заключенные ради игры на деньги или на денежные ценности, счита- лись в Риме ничтожными и были даже наказуемыми, по крайней мере, до Юстиниана". — См.: Дернбург Г. Пандек- ты. Обязательственное право. — М., 1900, с. 341.
16 См.: там же.
17 Так же объяснял различие в играх и пари и отношение законодателя к тем и другим Б. Виндшейд. "В догово- ре игры или пари, — указывал он, — каждая из сторон обещает что-либо другой под условием, как раз противопо- ложным тому условию, под которым она со своей стороны принимает от другого контрагента обещание что-нибудь дать, так что в результате одна только сторона что-либо получает, следовательно, выигрывает, а другая проигры- вает. Но тот и другой договор существенно отличаются друг от друга. При договоре пари выигрыш или проигрыш ставятся сторонами в зависимость от правильности или неправильности приводимых ими друг перед другом дово- дов, причем смысл заключенного договора состоит в принятии на себя каждой стороной штрафа на случай, если она окажется неправой, и назначении штрафа с противника, оказавшегося неправым. Напротив, в договоре игры выигрыш или проигрыш обусловливаются или исходом деятельности, предпринятой сторонами для препровож- дения времени сообща (игра в тесном смысле), или существованием или несуществованием, наступлением или ненаступлением какого-либо другого факта, который употребляется сторонами исключительно для разрешения вопроса о выигрыше или проигрыше. Из всего этого вытекает, что договор пари дозволителен, если под ним не скрывается игра, но он запрещается, если содержание его безнравственно или причиной его является злой умы- сел. Договор же игры дозволителен лишь когда он держится в пределах общественной забавы, т. е. когда мотив его — усиление и оживление деятельности, предпринятой с целью препровождения времени (а не возбуждение риска или желание выиграть) или когда мотив его, хотя и возбуждение риска, но ставки умеренны, сообразно с имущественными отношениями играющих". — См.: Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. — СПб., 1875, с. 411-414.
ДОГОВОРЫ: ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА 27
иска. Если игроки совершат между собой грабеж, то им не будет отказано в иске о силой похищенном имуществе: во всяком случае (претор) запретил защищать устрои- теля игры, а не игроков, хотя и они представляются недостойными. … Также следует заметить, что устроитель игры, побитый или потерпевший ущерб, не защищается иском нигде и никогда, поэтому кража, совершенная в доме во время игры, остается безнаказанной, даже если совершивший кражу не был игроком"18 . Особо выделенны- ми оказались и последствия принуждения к игре. На этот случай также содержалась ссылка на слова претора: "Тому, кто в связи с игрой допустит насилие, я определю наказание, сообразное с делом. Это разъяснение относится к тому, кто принуждает к игре, так что он или карается штрафом, или приговаривается к работе в каменолом- нях или к содержанию в оковах"19 .
Приведя решения Сената, запрещавшие игры на деньги, в особенности когда идет речь о пяти видах состязаний (имеются в виду метание копья, метание дротика, бег, прыжки и борьба), Павел, чьи слова воспроизводятся в том же месте Дигест, счел необходимым разъяснить, что именно такого рода состязания всегда должны совер- шаться исключительно ради доблести. Особый режим для подобных состязаний, опять же опиравшийся на тот их признак, что они должны совершаться непременно по доблести, распространялся не только на игры, но и на пари по поводу игр. Как указывал Марциан, ссылаясь на закон Тиция-Публиция и Корнелиевый закон, пари
признавались допустимыми лишь по поводу таких игр, в которых состязания совер-
шались не ради доблести, то есть за пределами указанных пяти видов.
Соответствующий Титул включил указание на допустимость игр между членами семьи во время пира, если предметом игр служило то, что было выставлено на стол в виде угощения.
Наконец, завершался Титул, в частности, исходившими от Павла комментариями, в силу которых на случай проигрыша раба или сына семейству, господину или отцу семейства должен был предоставляться иск об обратном требовании уплаченного выигрыша20 .
Иностранное законодательство об играх и пари
Римское право оказало значительное влияние на последующее развитие институ- та игр и пари в различных странах. Это нашло проявление, главным образом, в уста- новлении определенных запрещений и ограничений применительно к рассматривае- мым договорам.
Особое значение имело решение вопроса о судебной защите вытекающих из со- ответствующих договоров требований.
Формулируя генеральную линию в развитии правового регулирования игр и пари, комментаторы проекта Гражданского уложения России сочли необходимым указать на то, что законодательство всех стран делится на два вида: в одних игра и пари ока- зались полностью запрещенными, в то время как в других они были только ограниче- ны21 .
Это нашло свое выражение, прежде всего, в том, что гражданские кодексы боль- шинства стран предусмотрели в различных формах невозможность обращаться в суд с требованиями, основанными на играх и пари. Так, во Французском гражданском кодексе в главе "Об игре и пари" первая из трех статей (ст. 1965) предусмотрела, что закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникшего из игры, и о платеже пари22 . Правда, следующая статья (ст. 1966) установила определенные ис-
18 Дигесты Юстиниана. Том II. Книга одиннадцатая. Титул V. — М., 2002, с. 587-589.
19 См.: там же, с. 589.
20 См.: там же.
21 См.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Том пятый. С объяснениями, с. 236 и сл.
22 Определяя характер соответствующей нормы, Л. Жюллио де ла Морандьер подчеркивал следующее обстоя- тельство: "… Правило о возражении из игры, которое проигравшая сторона вправе выдвинуть против требования выигравшей стороны, носит императивный характер. Поэтому суд вправе сослаться на него по своей инициативе, а
28 ХОЗЯЙСТВО И ПРАВО
ключения из этого правила. Имеется в виду, что на игры, требующие ловкости и фи- зических упражнений, включая в качестве примера упражнения с оружием, бег, скачки и бега, игру в мяч, правила ст. 1965, подобно тому, что имело место в римском праве, не распространяются, если только суду не покажется чрезмерной истребуемая таким образом сумма.
Сходная норма содержится в Германском гражданском уложении. Имеется в виду