права сформировалось в Европе к середине XIX в. под назва- нием позитивистской теории права. Ее основоположники от- стаивали прогрессивную идею верховенства закона как ис- точника права, отождествляли правовые нормы с предписа- ниями государственной власти. По выражению одного из ведущих идеологов юридического позитивизма Д. Остина, пра- во «есть совокупность норм, установленных политическими верхами».

В нашей стране разработку позитивистского направления в правовой науке осуществляли во второй половине XIX — начале XX вв. М.Н. Капустин, П.Г. Редкий. Г.Ф. Шершеневич, СВ. Пахман и ряд других ученых. В российских условиях идеи позитивизма имели те положительные черты, что выражали требование правового ограничения царского самодержавия, господства закона¹. Согласно наблюдениям исследователей, позитивистские воззрения в тот период оказали определен- ное положительное влияние на общественное правосознание.

Вместе с тем уже тогда более дальновидные ученые указы- вали на ограниченный характер позитивизма, его губительное влияние на правовую науку. Так, выдающийся отечественный цивилист Ю,С. Гамбаров писал, что учение, закрепляющее юриспруденцию в тисках действующего законодательства, не согласуется со всей историей права и что сводить все право- ведение к толкованию действующего законодательства — «значит вести юриспруденцию как науку к банкротству»². Это глубокое предвидение, к сожалению, сбылось.

В советскую эпоху закрепилось идущее от А.Я. Вышин- ского сведение правопони мания к юридическому позитивиз- му. Также и в настоящее время господствующим в российском правоведении остается понимание права «как нормативной формы упорядочения и стабилизации общественных отноше- ний, охраняемой государственным принуждением»³. Хотя мно-

1 См.: Зорькин в.Д. Позитивистская теория права в России. М., [978.

2 Гамбиров ю.С. Гражданское право. Общая часть, м„ 2003. С, 10.

3 Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х т. / Под ред. Проф. М.Н. Марченко. М.. 1998. Т. 2. С. 42.

198

Глава IV. Договор в системе частного права

гие ученые указывают на недопустимость подобного отожде- ствления права и совокупности нормативных установлений, данная трактовка права остается общепринятой в учебной и справочной литературе. Ут[1литаристско-позитивпстская кон- цепция продолжает оказывать определяющее воздействие на правовое мышление.

Позитивистское понимание права отстаивается в рос- сийском правоведении группой ученых «по ведомству» об- щей теории права и под их влиянием проводится в отрасле- вых юридических науках. Главный обосновывающий довод, используемый ими, — необходимость обеспечения господ- ства и авторитета закона. К этому добавляются рассуждения о правах человека и правовом государстве. Подобный набор аргументов является чисто эклектическим: уз ко нормативное понимание права искусственно дополняется теорией прирож- денных прав человека, а последняя — концепцией правового государства.

Аргументы, приводимые в защиту юридического позити- визма, ложны. Господство концепции позитивного права ни в малейшей степени не остерегло коммунистическую власть от массовых репрессий против народа и установления тоталитар- ного режима. И в наши дни принятие Федеральным Собрани- ем РФ бесконечной череды законов нисколько не исправляет царящую в стране обстановку правового хаоса, повсеместных нарушений законности и правопорядка. Исторический опыт показывает, что позитивистские идеи за полтораста лет нигде в мире не привели к царству законности.

«Юридический позитивизм в его якобы марксистском об- лачении 30—50-х годов, — отмечает Л.С. Явич, — оказался в принципе антинаучной и сугубо вредной концепцией»¹. Сам позитивизм, не видящий за текстом закона связанного с ним действия, уже давно исчерпал свой познавательный и прог- ностический потенциал, обнаружил неспособность к науч- ному поиску. Под прессом нормативистских представлений

1 Явич л.С. Социализм: право и общественный прогресс. М., 1990.

С. 16.

199

§ 2. Договор в научной картине права

юридическая наука остается ущербной, ограниченной, замы- кающейся в рамках догматического толкования законодатель- ных текстов. Показателем банкротства, от которого предосте- регал Ю.С. Гамбаров, стала утрата юридической наукой сози- дательного потенциала, способности к духовному творчеству. Применительно к цивилистике этот кризис проявился в не- способности ставить и решать задачи правового регулирова- ния относящихся к ее ведению важных хозяйственных и иных социальных проблем.

Нельзя не признать высокую сложность задачи замены позитивистской доктрины методологически и философски обоснованной, убедительной и продуктивной трактовкой пра- ва. Этот поиск сопряжен со сложными онтологическими и кон- цептуальными проблемами. Многими учеными высказывает- ся неудовлетворенность засильем позитивизма в отечествен- ной юридической науке. Однако, как отмечает В.М. Сырых, «за прошедшие пятнадцать лет российские правоведы так и не решили сколько-нибудь удовлетворительно проблему пра- вопонимания»¹. Это очевидный показатель затруднительнос- ти и даже невозможности решения указанной задачи на осно- ве традиционных научных представлений и схем.

Включение автора в обсуждение вопросов понимания пра- ва носит вынужденный характер и обусловлено тем, что од- ним из наиболее пострадавших от юридического позитивизма оказался главный регулятивный инструмент частного пра- ва — договор. Поскольку договор не является правовой нор- мой, ему вообще не нашлось места в различных моделях и кон- струкциях, выстраиваемых учеными-позитивистами. Договор лишь вскользь упоминается в работах по теории права в ряду правоприменительных актов в качестве некой «юридической прокладки» между нормами и правоотношениями. Вследствие этого регулятивный потенциал договора, сравнимый по зна-

¹ Сырых В.М. Методология юридической науки: состояние, проблемы, основные направления дальнейшего развития // В сб.: Методология юри- дической науки: состояние, проблемы, перспективы / Под ред. М.Н. Мар- ченко. Выпуск 1. М., 2006. С. 31.

200

Глава ГУ. Договор в системе частного права