Весьма глубокое исследование принципа свободы догово- ра можно встретить еще в трудах И.А. Покровского. Договор- ную свободу он объявлял «верховным началом» гражданско- го права, одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя¹. При этом важнейшим моментом свобо- ды договора И.А. Покровский считал право контрагентов зак- лючать договоры любого содержания. Так что утверждение на- званного принципа в наши дни — это воскрешение давно за- бытого старого.

Принцип свободы договора не может сводиться лишь к основным началам гражданского права, т. е. особенностям одной из отраслей права. С.С. Алексеев называет свободу договора одним из важнейших демократических завоеваний России, предназначенных для конституирования правового и политического строя российского общества². Положения о договорной свободе непосредственно связаны с установлени- ями Конституции Российской Федерации о правах и свобо- дах личности, равенстве форм собственности, свободе пред- принимательства. Договор служит основой для проявления личной инициативы в сфере предпринимательства, имуще- ственного оборота. Право заключать по своему усмотрению договоры и определять их условия является одним из основ- ных выражений личной свободы и права индивидуальной соб- ственности.

Очевидно, что закрепление принципа свободы договора было бы совершенно излишним, если бы договор не являлся используемым по инициативе и усмотрению субъектов сред- ством правового регулирования предпринимательской и иной деятельности, а был бы действительно одним из вспомогатель- ных инструментов нормоприменения: юридическим фактом, правоотношением и т. п. Показательно, что замороченная по- зитивистской догматикой наша цивилистика, толкуя о свобо- де договора, фактически не раскрывает, как конкретно дол-

1 См.. Покровский и а. Основные проблемы гражданского права. М, с. 249—250,

' См.: Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. С. 255.

72

Глава П. Правовые характеристики договора

жен реализоваться этот принцип в договорных связях, како- вы способы его осуществления.

Движущим механизмом договора как правового регуля- тора является инициатива, автономная воля субъектов, согла- совываемая в договорном обязательстве. Н.С. Малеин отмечал, что при отсутствии самостоятельности и инициативы сторон при регулировании хозяйственных связей договор утрачива- ет свое значение¹. Без последовательно проводимого положе- ния о свободе воли человека невозможно построить адекват- ное понимание договора, да и частного права в целом.

Волевая природа договорной связи создает правовой ха- рактер договора, «все равно закреплен он законом или нет»²; В формально-юридическом аспекте договор служит правопо- рождающим соглашением, где возникновение субъективных прав и юридических обязанностей основывается на совмеща- ющемся волеизъявлении сторон. Именно согласованное во- леизъявление субъектов служит фактором, конституирующим договорное обязательство. Надлежаще оформленный договор сам приобретает силу правового акта, регулирующего после- дующие действия его участников.

Необходимость выполнения сторонами принимаемых на себя по договору юридических обязанностей требует учета возможностей для их надлежащего исполнения. Субъекты дол- жны иметь четкое представление об адекватности договорно- го соглашения реальным возможностям и условиям своей де- ятельности. Учет реальности исполнения предполагает провер- ку должником как имеющихся собственных возможностей (производственных, сырьевых, транспортных, финансовых и др.), так и гарантированности исполнения со стороны третьих лиц, привлекаемых к исполнению обязательства. Указанные обстоятельства чрезвычайно важны, поскольку договорная волевая деятельность субъектов неразрывно связана с ответ- ственностью за ее результат.

^: См.: Малеин Н.С. Кредитно-pacчетные правоотношении н финансо вый контроль. М., 1964. С. 33.

' Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 94.

fl 1. В|>ля и интерес в договоре

73