Учебный год 22-23 / Покровский И.А. - Владение в русском гражданском уложении

Напротив, отношения между ними самими наш проект определяет вполне ясно. Ст. 145 гласит: «Не имеют владельческих исков ни собственник против производных от него владельцев, ни эти последние против собствен­ника и других лиц, производящих свое владениеe от того же собственника».

Таким образом ни тот, ни другой друг против друга посессорно не защищаются. Мотивируется это положение так: «Владелец, передавший другому лицу производное владение, остается тем не менее владельцем своего имущества; следовательно, между ним и этим другим лицом спор мо­жет быть лишь о том, не вышел ли тот или другой из пределов тех отношений к имуществу, которые каждому из них предоставлены были по акту или договору, устано­вившему эти отношения; вопрос, значит, не о нарушении владения кем-либо из них, а о нарушении права по акту или договору; о владельческом же иске против владельца, оставшегося таковым и после такой передачи имущества другому лицу, речи быть не может»²⁰.

Мне приходилось уже²¹ довольно подробно говорить как о самой идей посредственного владения, так и о практической постановке его в новом германском уложении. Самую идею о возможности двоякого (непосредственного и посредственного) владения на одну и ту же вещь нельзя не признать вполне правильной и практически целесообразной. Римское представление о владении, выразившееся в отрицании compossessio plurum in solidum, оказывается чересчур материалистическим, между тем как именно здесь, быть мо­жет, более, чем где-либо, обнаруживается то, что владение есть «социальный феномен»²². В глазах современного гражданского оборота и тот, кто отдал вещь другому во временное владение или пользование, не утрачивает вовсе своего фактического отношения к ней и потому должен быть признан владельцем.

Гораздо труднее практическое осуществление этой идеи. Как, прежде всего, регулировать отношения этих двух совладельцев к третьим лицам?

То разрешение вопроса, которое дает новое германское уложение, не может быть признано вполне удовлетворительным: хозяин (посредственный владелец) является здесь слишком уж отодвинутым на второй план своим арендатором, депозитаром и т. д., вследствие чего его владельческие интересы нередко оказываются перед третьими лицами совершенно беззащитными²³. Не проще ли было бы предоставить владельческую защиту против третьих лиц обоим владельцам рядом — c тем, конечно, что, раз владение возвращено одному, то и иск другого пога­шается, т.е. применить принцип солидарности²⁴?

Еще труднее вопрос об отношениях между ними са­мими. Мы видели, что германский закон дает посессорную защиту только владельцу непосредственному. Герман­ская критика уже неоднократно указывала на неудовлетво­рительность такого решения, на необходимость предоставить владельческую защиту и владельцу посредственному: арендатор имения рубит лес, ломает дом, спускает пруд и т. д.; защита из контракта, без сомнения, сплошь и рядом будет недостаточна²⁵.

По нашему проекту дело обстоит еще хуже: никто из этих двух лиц друг против друга не защищается, следовательно, между ними санкционируется полная владельческая анархия, господство кулачного права. Хозяин, получив вперед арендную плату, может в любой момент вы­гнать арендатора из имения, взять сжатый хлеб, скошен­ное сено и т. д., а когда против него будет предъявлен иск из контракта, может оказаться несостоятельным. Арендатор в свою очередь, может срубить лес, сло­мать дом и т. д. и тоже после всего этого оказаться не­состоятельным.

Авторы нашего проекта, как мы видел, аргументируют тем, что, раз возникает спор между владельцем самостоятельным и производным, то это есть спор о нарушении права по акту или договору, т. е. иск петиторный. Разумеется, никому из заинтересованных лиц не воспре­щается поднимать спор о нарушении права по договору, но здесь, в отделе о владении, вопрос заключается в том, не дают ли самые фактические отношения лиц к вещам какого-либо основания для установления посессорной защиты.

И мы думаем, что дают. В каждый данный момент существует известное установившиеся отношение и того и другого лица к вещи; это отношение и есть тот факт, который с точки зрения гражданского мира и порядка должен быть охранен от всякого произвола и насилия. Для определения этих отношений обоих лиц к вещи отнюдь нет надобности обращаться к контракту, а нужно лишь констатировать то, что до инкриминируемого нарушения соблюдалось фактически.

Вопрос этот, однако, находится в самой тесной, хотя до сих пор и неосознанной, связи с некоторыми другими также весьма спорными отношениями по поводу владения.

V.

Владение двух лиц одной и той же вещью возможно еще и в ином виде — в виде compossessio pro partibits indivisis, напр., два сонаследника владеют сообща наследственным имением. Такую форму совладения знало и рим­ское право, при чем допускало даже между самими compossessores владельческие интердикты²⁶. Точно так же в новом германском уложении мы находим § 866, который гласит следующее:

«Если несколько лиц владеют вещью сообща, то владельческая защита между ними не допускается постольку, поскольку спор идет о границах принадлежащего ка­ждому из них пользования».

Из толкования этого параграфа²⁷ вытекает следующее. В отношениях к третьим лицам каждый из подобных совладельцев пользуется полною владельческой защитой как если бы он был единственным владельцем вещи. Следовательно, в случае отнятия вещи или нарушении владения ею каждый из совладельцев имеет право потребовать полного восстановления владения; иными словами, применяется принцип солидарности.

Что же касается отношений между самими совладельцами, то § 866 исключает посессорную защиту лишь на­столько, насколько дело идет о границах принадлежащего каждому пользования, т. е. насколько в посессорный процесс грозит вторгнуться петиторный элемент. Когда же можно обойтись без этого, владельческая защита допускается. Ближайшим примером такой посессорной защиты коммен­таторы считают полное изгнание одного из совладельцев другим²⁸.

Вопрос об отношениях между совладельцами обсуждался и в нашей редакционной комиссии, причем, как видно из объяснительной записки, голоса разделились поровну. Три члена комиссии (Лукьянов. Юренев и Карницкий) высказались в пользу допущения между ними посессорной защиты, и именно по следующим соображениям.

«Совладельцу, вытесненному из дома, в котором он жил, из имения, которое он обрабатывал и плодами которого он пользовался вместе с другими, вовсе не нужно доказывать свое право соучастия в общей собственности, свое право сонаследства, сопокупки имения и т. п. Если бы нужно было требовать от него доказательства самого права, то он оказался бы в положении худшем против всех прочих владельцев, которым защита владения предоста­влена именно для того, чтобы не лишать их выгод пользо­вания имуществом... по произволу других лиц. То обстоятельство, что имущество находится в общем владении нескольких лиц, не должно лишать одно из них означенных преимуществ потому только, что другие окажутся сильнее его и совершат по отношению к нему самоуправ­ство и насилие. Суду, рассматривающему владельческий иск такого совладельца, не будет труднее установить предшествовавшее нарушению владение его, нежели по другим искам этого рода. Достаточно удостоверить, что истец обрабатывал землю вместе с другими для себя, что он жил в доме вместе с другими, не как работник, слуга, а самостоятельно». «Вследствие сего, за совладельцами долж­но быть признано право владельческой защиты и между собою, но так как владельческая защита, по существу сво­ему, не может иметь предметом вопросов о праве, то совладельцы не могут прибегать к защите этого рода, во всех тех случаях, в которых так или иначе возбу­ждается спор о праве. К числу таких случаев относится несомненно и вопрос о размере долей совладельцев».

На основании всех этих соображений, названные три члена комиссии предлагали следующую статью: «каждому совладельцу в общем неразделенном имуществе принад­лежит владельческий иск не только против третьих лиц, но и против совладельцев, нарушающих его владение, насколько нет спора о размере законных долей в общем имуществе; нарушение же размера пользования долею не может быть предметом владельческого иска между совладельцами».

Как видим, предлагалась статья, совершенно аналогичная § 866 германского уложения.

Три других члена комиссии (Малышев, Поворинский и председательствующей Книрим), напротив того, находили, что «предоставление совладельцам имущества в отвлеченных долях владельческого иска друг против друга влек­ло бы для суда необходимость в каждом отдельном слу­чае входить в рассмотрение прав каждого из соучастников в общем владении на имущество. Иначе оказалось бы невозможным выяснить, нарушено ли в данном случае ответчиком-соучастником владение остальных соучастников. Каждый соучастник владеет лишь отвлеченной долей в имуществе, а не материальною частью его, за исключением, конечно, того случая, когда фактически последовал между ними раздел общего имущества. Поэтому о каком-либо фактическом исследовании, о каком-либо восстановлении фактического владения не может быть здесь и речи, а необходимо войти в разбор прав каждого из соучастников и уже на основании сего определить, нарушаются ли ответчиком-соучастником права (не владение) остальных соучастников или нег. Другими словами, спор между со­участниками в общем владении есть всегда спор о праве, а не спорь о факте».

Так как в числе последних трех находился и председательствующий, то последнее мнение стало мнением. большинства и таким образом вошло в проект. Мы думаем, однако, что мнение первых трех членов безу­словно заслуживает предпочтения.

С точки зрения большинства совладелец, изгнанный вовсе своим компаньоном, не получит владельческой за­щиты, ибо — «спор между соучастниками есть всегда спор о праве, а не спор о факте»; а между тем, мы видели, что новый германский закон в этом случае дает посессорную защиту безусловно. И в самом деле, не трудно видеть, что здесь дело идет вовсе не о «границах пре­доставленного каждому пользования» и не о «размере закон­ной доли», а о восстановлении совладения вообще.

Точно так же нам кажется, что и в остальных случаях полная отдельность вопроса о фактическом распределении владения между соучастниками от вопроса о размере их прав выяснена первыми тремя членами вполне убедительно, и вполне справедливо их замечание, что уста­новить фактические отношения здесь для суда будет ничуть не труднее, чем в прочих владельческих процессах.

Владея вместе с братом общим неразделенным имением, я жил до сих пор вместе с ним в общем доме; теперь меня, не лишая полного совладения имением_; выгоняют из усадьбы. Почему я, потерпевший насилие, должен обратиться к петиторному средству, а не тот, кто насилие совершил: если я своим проживанием в общей усадьбе нарушаю его права, границы предоставленного ему пользования, размер его законной доли, то естественнее всего именно ему обратиться к суду, не прибегая к насилию, которое вообще противно интересам гражданского мира и спокойствия.

Если я до сих пор ездил по общей неразделенной полосе земли, выгонял свой скот на общее пастбище, черпал воду из общего пруда и т. д., то я занимал извест­ную фактическую позицию, которая должна быть неприкосно­венна для частного произвола не менее того, чем непри­косновенно владение во всех остальных случаях. Соответ­ствует ли данная фактическая позиция каждого из совладельцев их правам или нет, это вопрос совершенно особый, имеющий значение для petitorium, но не для possessoriam.

Если вообще задачей владения является охрана существующих фактических отношений лиц к вещам от всякого произвола и насилия, то эта задача есть, конечно, и здесь.

VI.

Те же самые затруднения представляет, наконец, и пресловутый вопрос о так называемом владении правом juris quasi possessio.

Не будем говорить об истории этого вопроса, о римском объеме этого понятия и о позднейшем чрезмерном его расширении; остановимся только на том, как разрешило этот вопрос новое германское уложение²⁹.

Решив принципиально в отделе о владении оставаться на почве реальных отношений господства над вещами, составители этого уложения высказались вообще против какого бы то ни было владения правом. Между тем как владение вещью, — говорят мотивы к первому проекту, — представляет из себя ничто вполне реальное, данное самой жизнью, владение правом есть нечто, искусственно созданное законодателем.. Вместе с тем, однако, составители германского кодекса не могли не усмотреть, что есть некоторые виды отношений лиц к вещам, где мы наблюдаем также известную степень вполне реального господства над вещью, где есть и потребность в посессорной защите, но где такой защиты из общих норм о владении вывести нельзя. Из римских случаев juris quasi-possessio некоторые (напр., juris quasi-possessio пожизненного владельца, наследственного арендатора) в настоящее время получают защиту, как прямое владение вещью; но остаются другие случаи, которые оказываются посессорно непокрытыми: та­ково, напр. фактическое осуществление какого-либо сервитута предиального или личного ограниченного (напр., проход или проезд через чужое имение, пастьба скота на чужом выгоне и т. п.).

Отказать здесь в посессорной защите авторы германского закона сочли невозможным: хозяйственная потреб­ность ее была для них слишком очевидна³⁰. И они действительно в § 1029 и § 1090 дают такую защиту, прибавив лишь требование, чтобы соответствующий сервитут на самом деле значился в поземельной книге и чтобы он был осуществлен хоть раз в течение года до нарушения.

Как заявляет Planck³¹, в основе § 1029 лежит та мысль, что вследствие фактического осуществления серви­тута создается отношение, аналогичное владению вещью, что того, кто осуществляет сервитут можно до некоторой степени рассматривают как совладельца с владельцем самой вещи. При этом, однако, казалось необходимым оставаться в согласии с тем правилом Grundbuchordnung, в силу которого сервитуты не могут возникать помимо записи в поземельную книгу: отсюда вытекало положение, что осуществление сервитута не должно защищаться, если оно не вытекает из права на сервитут, т. е. если серви­тут не внесен в поземельную книгу.

Это последнее предписание отнюдь не обозначает, что в этом случае мы имеем собственно не possessorium, a petitorium: истец, требующий владельческой защиты обязан только, сверх своего пользования сервитутом, доказать факт, что такой сервитут значится в поземельной книге, но не обязан доказывать свою легитимацию к пользованию сервитутом: он может быть захватчиком всего praedium dominans или только данного пользования.

Оставляя в стороне детали этой нормы, отметим только, что германский закон во всяком случае признает надоб­ность и возможность посессорной защиты для такого господ­ства над вещью, которое может составит содержание сер­витута.

Что касается нашего проекта, то он отвергает посессорную защиту в подобных случаях совершенно.

Излагая, что действующее русское право не знает осо­бой защиты владения правом, авторы нашего проекта говорят³²: «И в самом деле - возлагать на мирового судью восстановление пользования сервитутом, как бы владения правом, по одним фактическим данным, без предоставления суду возможности и без возложения на него обязанности проверить основание этого права, значило бы во многих случаях требовать от него непосильной задачи. Удостоверить фактическое владение телесным имуществом в большинстве случаев не затруднительно, ибо такое владение проявляется обыкновенно целым рядом действий явных, наглядных... Другое дело удостоверить фактическими данными, что лицо, проходя через мой огород, через мое пастбище, делает это в силу сервитута прохода, а не вследствие простого мо­его дозволения, хотя бы молчаливого, — что не выстроив на моей земле здания на известном расстоянии от дома моего соседа, я подчинился сервитуту вида или света, принадлежащего моему соседу, а не воздержался от этого по моей воле. Вот почему очень разумно не допускать владельческих исков в строгом смысле этого слова, т. е. основанных на одних фактических обстоятельствах с устранением вопросов о праве, по отношению к пользованию правами».

Исходя из этих соображений, авторы нашего проекта не дают посессорной защиты даже в тех пределах, в которых она допускается законом германским.

Между тем, по нашему мнению, и в Германии, у нас вопрос ставился ненадлежащим образом: римский термин juris quasi-possessio дал всему отношению совершенно ложную окраску. Дело в том, что во всех случаях этого рода в сущности мы имеем не какое-то как бы владение правом, а вполне реальное господство лица над вещью, только господство не полное и всестороннее, а частичное и ограниченное. Если я пользуюсь проездом через чужое имение, если я гоняю свой скот на чужой выгон и т. д. и если эти мои действия имеют характер не единичного и случайного явления, а более или менее прочного, установившегося отношения, то я думаю, что мы имеем все данные для того, чтобы признать это отношение владением, тем фактом, самовольное нарушение которого составляет нарушение гражданского мира. При указанных условиях существует фактическая власть на одну и ту же вещь двух лиц, существует известная степень совладения, как это совершенно справедливо отметил уже Planck.

Но очевидно, что подобное ограниченное господство над вещью мыслимо лишь при наличности положительного воздействия на нее, т. е., если уж сопоставлять с сервитутами, то лишь при сервитутах patiendi; сервитуты поп faciendi (пример нашей комиссии: сосед не загораживает мне вида или света) никакого фактического господства над praediam serviens не дают, следовательно, и о владельческой защите здесь не может быть речи.

Если же такое положительное, для всех очевидное, хотя по содержанию и ограниченное, фактическое господство есть, если охрана его от произвола и насилия в современных культурных обществах желательна, то, предоставляя такую защиту, закон должен держаться только этого факта, не вдаваясь совершенно в его закулисную сторону, т. е. в вопросы о том, из каких отношений этот факт частичного владения вытекает. Он должен здесь мыслить совер­шенно также, как он мыслит, регулируя полное владение вещами. А при таком условии мы получили бы совсем иную постановку вопросов, изложенных нами выше.

Представим себе три следующих случая: 1) я отдал вам часть моего имения в аренду, при чем выговорил себе право въезда в лес (с целью собирать валежник), каковым правом я и пользовался до сих пор фактически.— 2) Я являюсь вашим совладельцем в общем, неразделенном имении и на этом основании пользовался до сих пор въездом в общий лес.—3) Я собираю валежник в вашем лесу потому, что имею (или думаю, что имею) та­кой сервитут.

Как ни различно правовое основание моего пользования лесом во всех трех случаях, фактические отношения к вещи (к лесу) везде представляются совершенно одинако­выми, а потому требуют и одинаковой посессорной регламентации. Русский проект, положим, так и поступает, отказывая в посессорной защите везде, но такое решение не может быть признано правильным. Потребности действи­тельной жизни сильнее доктрины, а эти потребности заставили, напр., составителей германского кодекса допустить посессорную защиту в случаях втором и третьем, но, как мы видели, она не менее нужна и не менее мыслима и в первом.

Как бы то ни было, но первое, что нужно иметь в виду и что не сознавалось до сих пор, это то, что все три только что рассмотренных вопросы владения сводятся к одному основному: признавать ли возможность неполного, ограниченного владения вещью или нет?

История всех этих вопросов свидетельствует, на наш взгляд, что во всех отмеченных частных явлениях, наперекор всяким учениям и доктринам, под влиянием несмолкающего голоса жизни, именно эта идея ограниченного владения постепенно пробивает себе дорогу на свет Божий. Частноправовая борьба с самоуправством и насилием, расширившаяся на всю область фактического владения вещами, идет теперь далее, изгоняя эти нежелательные с точки зрения интересов гражданского мира явления из их наиболее скрытых убежищ.

1Zur Reform des Besitzrechts. Ihering's Jahrbucher. Bd. XXX. 1891, стр. 235.

2 Ср. мою статью «Основные вопросы владения в новом германском Уложении. Киев, 1899 г. (Первоначально напечатана в «Вестнике Права». 1899 г. I).

3 Цитированная статья, стр. 2.

4 Объяснения к проекту вотчинного права. Т. I. Стр. 430.

5 И действительно принимает — ср. прямая ссылка в Т. I, стр. 442.

6 Ueber den Grund des Besitzehschulzes, стр. 145.

7 Объяснения, т. 1, стр. 442.

8 Объяснения, т. I, стр. 442—443. Жур. Мин. Юст. Декабрь 1902.

9 Fr. 1. 3. D. 41. 2. «quia affectionem tenendi non habent».

10 Denskschrift.

11 Протоколы комиссии. Стр. 3335 и сл.

12 Т. 1 стр. 452.

13 Объяснения. Т. I стр. 454.

14 См. об этом мою цитированную статью, стр. 15 и сл.

15 Т. I, стр. 450.

16 С. 3 Cod. 7. 32: Donatarum rerum a quacumque persona infanti possessio tradita corpore quaeritur. Quamvis enim sint auctorum sententiae dissentientes, tamen consultius videtur interim licet animi plenus non fuisset adfectus, possessionem per traditionem esse quaesitam... Cp. Dernburg. Pandekten Bd. I § 179 Anm. 8.

17 Ср. мою цитированную статью, стр. 7.

18 Einfuhrung in das Studium des burg. Gesetzbuchs. Bd. II (1898), стр. 95.

19 Подробнее см. мою цитированную статью – стр. 8 и сл.

20 Объяснения, т. I, стр. 487.

21 Цитированная статья, стр. 8—15.

22 Endemann. Emfuhrung. Bd. II, стр. 97.

23 Цитированная статья, стр. 13 — 14.

24 Именно этот принцип применяет германское уложение в другой фигуре совладения — compossessio pro partibus, о чем ниже.

25 См. мою цитированную статью, стр. 11—12.

26 Ср. напр. fr. 12. D. com. div. 10.3.

27 Ср. Plank. Kommentar к § 866, Endemann. I. cit. стр. 165.

28 Ср. Plank. I. cit. в конце.

29 Ср. мою цитированную статью, стр. 3 и сл. Жур. Мин. Юст. Декабрь 1902.

30 См. Molive III, стр. 489-492; Planck. Komm. к § 1029.

31 L. cit.

32 Объяснения. Т. I, cтp. 439-440.

49