Учебный год 22-23 / ЛЕКЦИЯ 4

8 Ср.: «Ориентировать» поведение на «значимость» порядка можно, конечно, не только «следуя» его (усредненно понятому) смыслу. Даже в тех случаях, когда этот (усредненно понятый) смысл «обходят» или сознательно «нарушают», на поведение в ряде случаев продолжает оказывать действие возможность того, что порядок в какой-то мере сохраняет свою значимость (в качестве обязательной нормы). Прежде всего из чисто целерациональных соображений. Вор, скрывая свой поступок, ориентируется на значимость законов уголовного права. Он вынужден скрывать его именно потому, что в определенной среде порядок сохраняет свою «значимость». (Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 637-638).

9 Вот как в полемике с Л.И. Петражицким отстаивал объективный смысл правовых норм (права) известный русский философ права И.А. Ильин, ученый, испытавший сильное влияние феноменологии: «…Сознавать право – не то же самое, что иметь клубок субъективных эмоций, посвященных реакции на мнимые «повеления» и «представления». Весь вопрос о праве начинается только там, где допускается, что не все, кажущееся правомерным, - в самом деле правомерно, только там, где субъективному мнению о праве и посяганию на право – противостоит объективно обстоящее, предметно определенное, само-значащее право, только там, где возможен спор о праве, т.е. основывающееся на тождественном смысле высказываний состязание о правовой истине, следовательно, только там, где есть самый предмет, а у предмета объективный, заданный к адекватному уразумению смысл. Но смысл постигается не аффектом, и не эмоцией, и не воображением, а мыслью. И право не переживается в виде случайных и по содержанию не обоснованных «нормативно-атрибутивных» толчков и побуждений, но предметно восприемлется и обоснованно испытывается волею как объективно значащее установление… Для того, чтобы иметь зрелое правосознание, необходимо выносить в душе особый опыт, который может быть обозначен так: это есть прежде всего непосредственное, подлинное и отчетливое испытание чего-то неосязаемого как имеющего объективное значение… Такое испытание, проверенное и очищенное интуитивным методом, неминуемо порождает убеждение в действительной наличности предмета с объективным значением, а попытка постигнуть этот предмет мыслью – неминуемо заставляет признать в нем его собственный, имманентный ему и тождественный себе объективный смысл, заданный к адекватному уразумению… Итак, развитие правосознания требует прежде всего работы над расширением и утончением своего внутреннего духовного опыта. В этом отношении правовая жизнь подлежит общему и основному закону духовного развития и является, подобно религии, философии, науке, искусству и нравственному творчеству, разновидностью единого жизненно-духовного делания. Но если это так, то не всякий человек, стоящий на любом уровне умственного и духовного развития, компетентен судить о понятии и сущности права, и «возражение» его против объективного значения права не будет иметь никакой силы и убедительности, если в основе будет лежать ограниченность или шаткость его личного духовного опыта». (Ильин И.А. О сущности правосознания // Собрание сочинений в десяти томах. Т.4. М., 1994. С.173-174).

10 Ср.: «…Следует подчеркнуть значимость культурной легитимизации нормативного порядка общества, поскольку именно ей принадлежит наивысшая позиция. В первую очередь она действует через институционализацию системы ценностей, которая является составной частью и социетальной, и культурной систем. Затем выборочные ценности, являющиеся конкретизациями общих ценностных образцов, становятся частью каждой конкретной нормы, интегрированной в легитимный порядок (выделено мною – А.П.). В системе норм, которые управляют лояльностями, следовательно, права и обязанности различных коллективов должны быть согласованы не только между собой, но и с легитимными основаниями порядка в целом». (Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 26).

11 «В юридических текстах содержится только логическое словоупотребление, а не жизнь, служащая для него основой. Скрытую в старых правовых понятиях метафизику невозможно пробудить никаким их использованием в мышлении чуждых людей. Именно о самом последнем и глубоком не говорится ни в одном праве мира, потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает это. Оно обращается к людям, которые, кроме содержащихся в нем положений, внутренне понимают никогда не высказываемое и знают, как его использовать. Любое право всегда представляет собой…право обычая, и какие бы слова ни находил закон, толковать их будет жизнь». (Шпенглер О. Закат Европы. Т.2. Всемирно-исторические перспективы. Минск, 1999. С. 104-105).

12 Право как система может быть описано, начиная с разных элементов, его суть от этого не меняется. Например, его можно определить и как совокупность социально признанных и общеобязательных норм, реализуемых в отношениях между субъектами через взаимообусловленные (коррелятивные) правомочия и обязанности. Нужно лишь помнить о том, что все логические понятия в правоведении играют инструментальную (вспомогательную) роль, поскольку их возможности ограничены. Поэтому и приведенные определения описывают феноменологически структуру права, но оставляют в тени его психосоциокультурное содержание. И наоборот, определение права как психосоциокультурной системы лишь имплицитно включает в себя правовую структуру. В этих своих моментах право может быть также охарактеризовано и как идеал-реалистический феномен (См.: Поляков А.В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. 1997. №4. Ср. с «идеал-реалистической» философией Н.О. Лосского, С.Л. Франка и др.).

13 Такой подход был сформулирован достаточно давно, но сохраняет всю свою актуальность и сегодня. «Ни одно субъективное право, - писал в свое время проф. Н.И. Матузов, - не возможно вне всяких правовых отношений, но сами эти правоотношения различны. Поэтому то или иное субъективное право может не входить в конкретное правоотношение и не являться его элементом, но находиться в составе других (длящихся) юридических отношений, которые можно было бы назвать правоотношениями общего характера или общими правоотношениями» (Матузов Н.И. Вопросы теории субъективных прав граждан // Советское государство и право. 1964. №7. С. 132). В таком же духе высказывался и другой патриарх советского правоведения – А.А. Пионтковский: «В реальной действительности, - писал ученый, - действующая правовая норма всегда вместе с тем создает и соответствующие ей правоотношения. Объективное право поэтому существует всегда в единстве с субъективными правами и корреспондирующими им правовыми обязанностями». (Пионтковский А.А. К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Советское государство и право. 1958. №5. С. 28).

14 Необходимо иметь в виду, что процес легитимация нормативных фактов включает в себя не только нормативно-ценностный, но и когнитивный момент, т.е. предполагает не только «оправдание», но и «знание». (См об этом, в частности, Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 151-170).

15 Эта идея достаточно разработана в дореволюционном российском правоведении. В частности, можно указать на С.Л. Франка, чья концепция правопонимания весьма близка авторской. В одной из своих работ он высказывает следующую мысль: "Почему немыслимо вообще человеческое общество без права, без норм, которые определяют должное в человеческих отношениях и нарушения которых признаются недопустимыми? Все попытки позитивистических теорий права понять право либо как совокупность велений, исходящих от господствующей в обществе силы - власти, либо как результат добровольного соглашения между людьми обречены на неизбежную неудачу, ибо бессознательно-молчаливо предполагают именно то, что хотят объяснить. Ведь и веление власти (как и сама власть), и соглашение между людьми только потому может быть источником права, что они сами воспринимаются не как голый факт или чисто эмпирическая сила, а как нечто правомерное, как инстанция, которой человек "должен" подчиняться. Только то и есть "власть", в отношении чего действует обязанность подчиняться; власть неправомерная вообще не есть власть; и только то соглашение обязательно, которое соответствует представлению о правомерности: "соглашение" с напавшим на меня разбойником о выдаче ему денег взамен сохранения моей жизни, быть может, необходимо для меня, но вовсе не обязательно и при первой возможности будет мною нарушено. Право в этом смысле ниоткуда не выводимо, оно первично, ибо свою авторитетность черпает только из самого себя. В первичном своем смысле право есть просто должное в человеческих отношениях - то, что в них зависит не от эмпирической человеческой воли, а от высшего, абсолютного веления правды." (Франк С.Л. духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С.333-334).

16 Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С.164.

17 Карбонье Ж. Указ. соч. С.166.

18 Там же.

19 Там же. С.167-168.

20 Там же. С.168.

21 Там же.

22 Там же.

23 Там же. С. 169.

24 Там же. С. 170.

25 Там же.

26 Там же. 171.

27 Там же. С.164.

28 См., напр.: Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. №4-5; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1. СПб., 1909. С.268-284; Ященко А.С. Синтетическая теория права. Юрьев, 1912. С.148-160; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.18-21; Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998; Алексеев Н.Н. Основы философии права. С.168-171. В современной западной правовой теории имеются как сторонники, так и противники теории принуждения. Например, известный исследователь архаического права Е. Хебель полагал, что "подлинно фундаментальное sine qua non (непременное условие - А.П.) права в любом обществе... это легитимное применение физического принуждения со стороны общественно уполномоченного органа. Право имеет зубы, которые в случае необходимости могут кусать, хотя они не всегда обязательно обнажены" (Hoebel E.A. The Law of Primitiv Man. Cambridge, Massachusetts. 1954. P.23. Цит. по: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С.316). М. Вебер, наоборот, утверждал, что "правовой порядок" существует повсюду, где имеются в распоряжении средства принуждения, физические или психологические, то есть повсюду, где они находятся в распоряжении одного или более лиц, которые готовы применить их для этой цели в случае определенного развития событий. В подтверждении этого ученый приводил пример церкви и югославской "задруги", которые , по его мнению, не только обладают собственным правом, но и независимы в правом отношении от государственного права. (См.: Weber M. On Law in Economy and Society. Cambridge, Massachusetts. 1954. P.16-17. Цит. по: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. С.315).

Одним из наиболее известных защитников принуждения в праве был Г. Кельзен. Кельзен определял право как принудительный порядок, в том смысле, что оно реагирует на определенные явления, считающиеся нежелательными, актами принуждения, т.е. причинением зла против воли адресата. (См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып.1. М., 1987. С. 50-52). Ученый полагал, что психическое принуждение не есть специфический признак, отличающий право от других социальных порядков, т.к. оно «в той или иной мере» свойственно всем «действенным социальным порядкам», в том числе, религиозному. (Там же. С.52-53). Психическое принуждение, действительно, не есть специфический признак, отличающий право от других социальных порядков, потому что таковым будет само наличие правообязывающей структуры. Но из этой структуры вытекает и психическое принуждение, которое в праве имеет не только внутренний, но и внешний характер. Социально оправданное внешнее психическое принуждение, как правило, связано и с наличием правовой структуры (т.е. права).

29 Лосев А.Ф. Философия имени // А.Ф. Лосев. Из ранних произведений. М., 1990. С. 181.

30 В зарубежном правоведении также разрабатываются правовые теории, которые характеризуют как онтологические. В качестве примера можно привести правовое учение австрийского мыслителя Р. Марчича. И хотя в его правовых идеях есть много общего с пониманием правовой онтологии, излагаемой в настоящем курсе, в целом это совершенно другая теория, другой, по сути идеологический вариант выявления онтологического в праве. (См., напр.: Marcic R. Rechtsphilosophie. Eine Einfuhrung. Freiburg, 1969; Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 629-635; Мальцев Г.В. Понимание права. С. 236-239). В несколько другом аспекте об онтологической теории можно говорить применительно к правовому учению П.К. Победоносцева. (См.: Тимошина Е.В. Онтологическая теория права К.П. Победоносцева // Правоведение.