Глава 4. Комментарий к статьям апк рф 2002 г., связанным с деятельностью международных коммерческих арбитражей

Необходимость дополнения второго издания настоящей книги данной главой связана с тем, что до сих пор, по нашему мнению, не было опубликовано ни одного комментария к АПК РФ 2002 г., авторы которого поставили бы перед собой цель дать анализ норм этого Кодекса, связанных с деятельностью международных арбитражей, в сопоставлении с нормами Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже. Потребность в подобном анализе представляется весьма острой особенно исходя из того, что как Конвенция, так и Закон о международном коммерческом арбитраже являются актами материального права, а АПК РФ 2002 г., содержащий ссылки на них в нескольких статьях, - источником процессуального права, и далеко не всегда эти нормы разных отраслей законодательства гармонично взаимодействуют друг с другом. Выявлению коллизий между указанными актами, а также путей преодоления таких коллизий и посвящается эта глава. Она рассчитана на специалистов, которым придется на территории Российской Федерации оспаривать или же, наоборот, обращать к принудительному исполнению решения международных коммерческих арбитражей.

Отметим, что автор не ставит перед собой цели сопоставить нормы АПК РФ 2002 г. и Федерального закона от 24 июня 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", так как этим Законом регулируется деятельность лишь внутренних третейских судов, работа которых не связана с применением норм Конвенции или Типового закона ЮНСИТРАЛ как в Российской Федерации, так и за рубежом.

§ 1. Статьи апк рф 2002 г., имеющие общее значение

для деятельности международных коммерческих арбитражей

В настоящем параграфе анализируются положения тех статей АПК РФ 2002 г., которые не входят в его главы 30 и 31, посвященные взаимодействию третейских судов с государственными арбитражными судами, но тем не менее могут сыграть существенную роль в деятельности международных коммерческих арбитражей, так или иначе связанной с территорией Российской Федерации.

Статья 14. Применение норм иностранного права

1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права.

Комментарий к статье 14

Текст комментируемой статьи весьма близок к тексту ст. 1191 ГК РФ, что свидетельствует о происходящем в настоящее время процессе сближения источников материального и процессуального законодательства в сфере международного частного права. При этом ст. 14 АПК РФ 2002 г. коренным образом отличается от ст. 12 АПК РФ 1995 г., которой арбитражному суду предписывалось играть активную роль в установлении содержания иностранного права, подлежащего применению, т.е. самостоятельно определять содержание этого права, обращаясь в компетентные органы и привлекая специалистов. Данное изменение в законодательстве следует признать весьма позитивным, поскольку при рассмотрении заявлений о признании и приведении в исполнение решений иностранных арбитражей государственный арбитражный суд в соответствии с Конвенцией такой активной роли играть не может. Что же касается оспаривания вынесенных на территории Российской Федерации решений международных коммерческих арбитражей и выдачи по ним исполнительных листов, то специальными нормами ч. 2 ст. 233 и ч. 2 ст. 239 АПК РФ 2002 г. также не допускаются ни исполнение государственным арбитражным судом активной роли в установлении содержания иностранного права, ни применение российского права к юрисдикционным и процессуальным доводам, выдвигаемым заинтересованной стороной против решения международного арбитража, которые должны быть основаны на нормах иностранного права. В этом случае специальные нормы главы 30 АПК РФ должны применяться вместо общих норм ст. 14 АПК РФ 2002 г.

Необходимость изучения иностранного права, как правило, возникает у государственного суда при рассмотрении аргументов об отказе в признании и приведении в исполнение решений международных арбитражей или об отмене их решений, вынесенных на территории Российской Федерации, на основании подп. "а", "с" и "d" п. 1 ст. V Конвенции или тех положений подп. 1 п. 2 ст. 34 и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, которые связаны с дефектом правоспособности одной из сторон арбитража по применимому к ней праву, недействительностью арбитражного соглашения по применимому к нему праву или нарушением арбитражем требований процессуального законодательства, которые должны были применяться к арбитражу исходя из места его проведения. Это связано с тем, что правоспособность юридического лица всегда определяется по его lex societatis (национальному статуту), а процедура арбитражного разбирательства подчинена императивным нормам процессуального права той страны, на чьей территории проходит арбитраж. Как следствие, если ссылка на дефект правоспособности делается в отношении нероссийского юридического лица или арбитражное соглашение <*> и/или процедура арбитражного разбирательства были подчинены нероссийскому праву, то при рассмотрении в российском государственном арбитражном суде заявлений об отказе в признании и приведении в исполнение решений таких международных арбитражей или об отмене таких решений, вынесенных на территории Российской Федерации, может возникнуть необходимость в установлении содержания соответствующих норм иностранного права. Подчеркнем, что в силу специфики процессуальных действий, предусмотренных главами 30 и 31 АПК РФ 2002 г. в отношении решений международных арбитражей, других поводов к установлению содержания иностранного права в рамках этих процессуальных действий у российских государственных арбитражных судов возникнуть не может.

--------------------------------

<*> О том, что арбитражное соглашение может быть подчинено праву, отличному как от права, которому была подчинена сделка, в состав которой оно включено, так и от права страны, на территории которой проходит арбитраж, см. раздел Д § 2 главы 1.

Любые ссылки в соответствии с п. 1 ст. V Конвенции, подп. 1 п. 2 ст. 34 и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже на дефект правоспособности одной из сторон арбитража по применимому к ней праву, недействительность арбитражного соглашения по применимому к нему праву, нарушение арбитражем требований процессуального законодательства, которые должны были применяться к арбитражу исходя из места его проведения, может делать только сторона, возражающая против признания и приведения в исполнение международного арбитражного решения или же ходатайствующая об отмене этого решения. Более того, указанными нормами Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже на такую заинтересованную сторону императивно возлагается обязанность представления доказательств факта соответствующего нарушения иностранного права; суд по собственной инициативе не может ни поднимать вопрос о возможном нарушении иностранного права, ни принимать меры к установлению его содержания.

Такая специфика норм Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже вполне согласуется с нормами ч. 1 ст. 65 АПК РФ 2002 г., которой предусмотрено, что "каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений". Действительно, ссылки на возможное нарушение иностранного права в связи с дефектом правоспособности одной из сторон арбитража по применимому к ней праву, недействительностью арбитражного соглашения по применимому к нему праву, нарушением арбитражем требований процессуального законодательства, которые должны были применяться к арбитражу исходя из места его проведения, носят характер подлежащих доказыванию фактов, а не характер подлежащих установлению по инициативе суда норм иностранного права. Если сторона, которая ссылается на нарушение в ходе международного арбитража каких-либо норм иностранного права, не сумеет это самостоятельно доказать, то ее возражение против признания и приведения в исполнение решения международного арбитража (или заявление об отмене арбитражного решения по указанным основаниям) государственный арбитражный суд должен оставить без удовлетворения. Государственный арбитражный суд не вправе принимать на себя бремя доказывания фактов, выгодных лишь одной из сторон спора, - это нарушило бы принцип равенства сторон, закрепленный в ст. 8 АПК РФ 2002 г.

Конструкции п. 1 ст. V Конвенции, подп. 1 п. 2 ст. 34 и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, в соответствии с которыми бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено только на сторону, возражающую против признания и приведения в исполнение международного арбитражного решения или же ходатайствующую об отмене такого решения, связаны со спецификой рассмотрения дел международными арбитражами, где вопросы применимого права, на которые ссылается заинтересованная сторона, подлежат доказыванию наряду с фактическими обстоятельствами дела. Такой подход к ведению процесса, до некоторых пор чуждый российской судебной системе, начал постепенно внедряться и в российское право. Именно этот подход лежит в основе нормы ч. 2 ст. 14 АПК РФ 2002 г., согласно которой "по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны". Поскольку решения международных арбитражей всегда связаны с предпринимательской деятельностью, правила п. 1 ст. V Конвенции, подп. 1 п. 2 ст. 34 и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже достаточно логично сочетаются с нормами ст. 14 и 65 АПК РФ 2002 г.

Если сторона, возражающая против признания и приведения в исполнение международного арбитражного решения или подавшая заявление об отмене международного арбитражного решения, вынесенного на территории Российской Федерации, не сможет доказать факт нарушения в ходе арбитража норм иностранного права или не сможет доказать государственному арбитражному суду содержание этих норм, то данный суд должен будет отказать в удовлетворении заявления такой стороны, не прибегая к нормам ч. 3 ст. 14 АПК РФ 2002 г. и п. 3 ст. 1191 ГК РФ о применении российского права. Применение российского права для рассмотрения аргументов о нарушении иностранного права приведет к судебной ошибке, которая выразится в неправильном применении норм материального права, что будет обосновываться ч. 2 ст. 288 АПК РФ 2002 г., причем как ее п. 1 о неприменении закона, подлежавшего применению (т.е. норм п. 1 ст. V Конвенции, подп. 1 п. 2 ст. 34 и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже), так и ее п. 2 о применении закона, не подлежащего применению (неверно использованными будут нормы ч. 3 ст. 14 АПК РФ 2002 г. и п. 3 ст. 1191 ГК РФ о применении российского права).

Если же аргументы стороны, заявляющей об отказе в признании и приведении в исполнение решения международного арбитража или об отмене его решения, вынесенного на территории Российской Федерации, основанные на подп. "а", "с" и "d" п. 1 ст. V Конвенции или тех положениях подп. 1 п. 2 ст. 34 и подп. 1 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, которые связаны с дефектом правоспособности одной из сторон арбитража по применимому к ней праву, недействительностью арбитражного соглашения по применимому к нему праву или нарушением арбитражем требований процессуального законодательства, которые должны были применяться к арбитражу исходя из места его проведения, опираются на нормы российского права, то необходимости обращения к ст. 14 АПК РФ 2002 г. о применении иностранного права просто не возникнет. Однако в данном случае бремя доказывания нарушения соответствующих норм российского права будет лежать не на суде, а на стороне, заявляющей об отказе в признании и приведении в исполнение решения международного арбитража или об отмене его решения, вынесенного на территории Российской Федерации.

Основания же для отказа в признании и приведении в исполнение решений международных арбитражей или отмены их решений, вынесенных на территории Российской Федерации, связанные с неарбитрабильностью предмета спора или нарушением публичного порядка (основополагающих принципов российского права), государственный арбитражный суд может изучать по собственной инициативе, но эти основания никогда не будут связаны с необходимостью применения норм иностранного права. Данный вывод следует из того обстоятельства, что перечисленные в п. 2 ст. V Конвенции, подп. 2 п. 2 ст. 34 и подп. 2 п. 1 ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже, а равно в ч. 3 ст. 233 и ч. 3 ст. 239 АПК РФ 2002 г. основания российский государственный арбитражный суд всегда исследует по российскому праву, в связи с чем необходимость использования норм ст. 14 АПК РФ 2002 г. возникнуть не может.

Статья 16. Обязательность судебных актов

<...>

4. Признание и обязательность исполнения на территории Российской Федерации судебных актов, принятых иностранными судами, иностранных арбитражных решений определяются международным договором Российской Федерации, федеральным законом.

Комментарий к статье 16

Положения ч. 4 ст. 16 АПК РФ 2002 г. пришли на смену нормам Указа 1988 г., которым до недавнего времени предусматривался правовой механизм признания и приведения в исполнение решений иностранных коммерческих арбитражей в России. Международным договором Российской Федерации, ссылка на который содержится в ч. 4 ст. 16 АПК РФ 2002 г., являются Конвенция и Европейская конвенция (поскольку последняя применима к конкретному делу исходя из национального состава его участников), а федеральным законом - Закон о международном коммерческом арбитраже, принятый на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Всеми указанными актами допускается возможность отказа в признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации иностранных арбитражных решений только в связи с использованием одного из оснований, исчерпывающий перечень которых приведен в ст. V Конвенции и ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже. Причем большая часть таких оснований может использоваться только по инициативе заинтересованной стороны, возражающей против признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения, а не по инициативе государственного арбитражного суда <*>.

--------------------------------

<*> Подробнее об этом см. в главе 3.

Состав оснований для отказа в признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации иностранных арбитражных решений исключает возможность пересмотра российским государственным арбитражным судом иностранного арбитражного решения по существу; государственный арбитражный суд, рассматривающий заявление о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения на территории Российской Федерации, может изучать лишь ограниченное количество аргументов, носящих в основном процессуальный характер, и поэтому процедура признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения на территории Российской Федерации изложена в АПК РФ 2002 г. в главе 31 раздела IV, посвященного производству по отдельным категориям дел, не связанных с решением вопросов применения норм материального права.

Данный вывод согласуется с нормой п. 1 ст. 35 Закона о международном коммерческом арбитраже, в соответствии с которым "арбитражное решение, независимо от того, в какой стране оно было вынесено, признается обязательным".

Следует особо подчеркнуть отличие норм Конвенции, Закона о международном коммерческом арбитраже и ч. 4 ст. 16 АПК РФ 2002 г. от правил Временного положения, которым допускалось вмешательство государственного арбитражного суда в спор, рассмотренный внутренним третейским судом, и возможность пересмотра его решения по существу. Решения международных коммерческих арбитражей, вынесенные как за рубежом, так и на территории Российской Федерации, никогда не подпадали под действие Временного положения и, следовательно, никогда не подлежали пересмотру по существу государственным арбитражным судом.

Статьей 5 Закона о международном коммерческом арбитраже прямо запрещается любое судебное вмешательство по вопросам, урегулированным этим Законом, если только основания для такого вмешательства не установлены непосредственно самим Законом о международном коммерческом арбитраже. Подобных оснований данным Законом предусмотрено всего пять:

1) принятие обеспечительных мер (ст. 9);

2) обжалование постановления международного арбитража о наличии у него компетенции, вынесенного как по вопросу предварительного характера (п. 3 ст. 16);

3) направление сторон в арбитраж государственным судом, в который был подан иск по существу спора (п. 1 ст. 8);

4) оспаривание решения международного арбитража, вынесенного на территории Российской Федерации, по основаниям, перечисленным в Законе (п. 1 ст. 34);

5) признание и приведение в исполнение решения международного арбитража (п. 1 ст. 35).

Следовательно, любое другое вмешательство государственного суда в спор, в отношении которого существует международное арбитражное соглашение, незаконно.

Отметим, что с принятием Закона о третейских судах Временное положение было отменено, а возможности пересмотра по существу государственным арбитражным судом дела, разрешенного внутренним третейским судом, также весьма ограничены. Все это свидетельствует о повышении той роли, которую призваны сыграть третейские суды в современной экономике, и о повышении доверия к ним со стороны государства.

Часть 4 ст. 16 АПК РФ 2002 г. об обязательности иностранных арбитражных решений включена в главу 1 "Основные положения" Кодекса, правилами которой государственные арбитражные суды должны руководствоваться при применении норм глав 30 и 31 АПК, связанных с международными арбитражными решениями.

Статья 32. Подведомственность арбитражным судам дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений

Арбитражные суды рассматривают в соответствии с главой 31 настоящего Кодекса дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений по спорам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности.

Комментарий к статье 32

Комментируемой статьей оформлена передача компетенции по признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений от судов общей юрисдикции, которым эта категория дел была подведомственна на основании Указа 1988 г., государственным арбитражным судам. Причем ссылка ст. 32 АПК РФ 2002 г. на экономический характер споров, по которым вынесены иностранные арбитражные решения, отнюдь не означает, что российский государственный арбитражный суд при рассмотрении вопроса о признании и приведении в исполнение таких решений разрешает экономический спор по существу. Нормами главы 31 АПК РФ 2002 г., равно как и нормами международных договоров и Закона о международном коммерческом арбитраже, ссылка на которые содержится в ст. 16 АПК РФ 2002 г., не допускается пересмотр арбитражного решения по существу в связи с рассмотрением дел о признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации решений иностранных арбитражей. Экономический спор, лежащий в основе дела, разрешают исключительно арбитры, а их решение в силу ч. 4 ст. 16 АПК РФ 2002 г. носит обязательный характер. Отказ в признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитража возможен только в соответствии с ч. 2 ст. 244 АПК РФ 2002 г. и только по основаниям, предусмотренным международным договором Российской Федерации (т.е. Конвенцией) и Законом о международном коммерческом арбитраже. Этими основаниями не допускается пересмотр арбитражного решения по существу, а полномочия государственного арбитражного суда ограничиваются изучением отдельных процессуальных и юрисдикционных вопросов и сопоставлением последствий исполнения иностранного арбитражного решения с российским публичным порядком. То же самое можно сказать о решениях международных и иностранных арбитражей, о которых говорится в главе 30 АПК РФ 2002 г.

Комментируемая статья не вступает в противоречие ни с нормами Закона о международном коммерческом арбитраже, ни с международными обязательствами Российской Федерации, так как ни в этом Законе, ни в Конвенции не решается вопрос о подведомственности дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных арбитражей той или иной ветви судебной системы Российской Федерации. Конвенцией этот вопрос вообще не регулируется, а Законом определяется компетентный суд только по вопросам, предусмотренным п. 3 ст. 16 (об обжаловании постановления международного арбитража, проводимого на территории Российской Федерации, о наличии у него компетенции, вынесенного "как по вопросу предварительного характера") и п. 2 ст. 34 Закона (об отмене международного арбитражного решения, вынесенного на территории Российской Федерации). Суд, компетентный рассматривать вопрос о приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, в ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже не назван, поэтому между данным Законом и ст. 32 АПК РФ 2002 г. коллизии не возникает.

Статья 38. Исключительная подсудность

<...>

8. Заявления об оспаривании решения третейского суда и о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подаются в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого принято решение третейского суда.

9. Заявление о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений подается стороной, в пользу которой состоялось решение иностранного суда, в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника.

Комментарий к статье 38

В комментируемых частях ст. 38 АПК РФ 2002 г. решаются вопросы подсудности дел об оспаривании решений третейских судов (включая международные арбитражи), вынесенных на территории Российской Федерации, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений таких третейских судов, а также о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. На основании данной статьи и с учетом правил, установленных ч. 3 ст. 230, ч. 3 ст. 236 и ч. 1 ст. 242 АПК РФ 2002 г., соответствующие заявления подаются в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого принято оспариваемое решение третейского суда или установлено место нахождения стороны (либо место нахождения имущества стороны), против которой обращено решение международного арбитража.

Поскольку в силу ст. 38 АПК РФ 2002 г. указанные нормы о подсудности носят исключительный характер, изменение подсудности по делам данной категории на основании соглашения сторон не допускается. Однако всегда остается возможность добровольного исполнения решения международного арбитража, что позволит сторонам вообще обойтись без подачи каких-либо заявлений, предусмотренных АПК РФ, и, кроме того, избежать дополнительных издержек, связанных с рассмотрением таких заявлений государственными арбитражными судами Российской Федерации.

Следует признать, что ч. 8 комментируемой статьи вступает в противоречие с Законом о международном коммерческом арбитраже, которым к компетенции судов общей юрисдикции отнесены вопросы, предусмотренные его п. 3 ст. 16 (об обжаловании постановления международного арбитража, проводимого на территории Российской Федерации, о наличии у него компетенции, вынесенного "как по вопросу предварительного характера") и п. 2 ст. 34 (об отмене международного арбитражного решения, вынесенного на территории Российской Федерации). Как будет решаться эта коллизия на практике? По всей видимости, в целях придания большей стройности российской судебной системе вопреки соответствующим положениям Закона о международном коммерческом арбитраже споры данной категории будут подведомственны государственным арбитражным судам, что вытекает как из общих положений ч. 8 ст. 38, так и из специальных положений главы 30 АПК РФ 2002 г.

Кроме того, нужно обратить внимание и на некоторую непоследовательность норм АПК РФ 2002 г. о подсудности заявлений о приведении в исполнение международных арбитражных решений. Так, если решение принято иностранным арбитражем, то в соответствии с ч. 9 комментируемой статьи заявление о признании и приведении в исполнение этого решения подается в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства должника неизвестно, по месту нахождения имущества должника (аналогичная норма включена в ч. 1 ст. 242 АПК РФ 2002 г.). Если же решение принято международным арбитражем, находящимся на территории Российской Федерации, то заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения такого третейского суда подается в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого принято решение международного арбитража (ч. 8 ст. 38 АПК РФ 2002 г.). Однако указанная общая норма ч. 8 ст. 38 АПК РФ 2002 г. вступает в противоречие со специальной нормой ч. 3 ст. 236 АПК РФ 2002 г., в соответствии с которой "заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда подается в арбитражный суд субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства неизвестно, по месту нахождения имущества должника - стороны третейского разбирательства". Следовательно, несмотря на положения ч. 8 ст. 38 АПК РФ 2002 г., вопрос о принудительном исполнении международного арбитражного решения всегда будет подсуден арбитражному суду субъекта Российской Федерации по месту нахождения или месту жительства должника либо, если место нахождения или место жительства неизвестно, по месту нахождения имущества должника - стороны третейского разбирательства.

Статья 90. Основания обеспечительных мер

1. Арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, и иного лица может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).

2. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

3. По основаниям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и по правилам настоящей главы обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или месту жительства должника, либо месту нахождения имущества должника.

4. Заявление о принятии обеспечительных мер, подаваемое в арбитражный суд лицами, указанными в части 3 настоящей статьи и статье 99 настоящего Кодекса, оплачивается государственной пошлиной в размере, предусмотренном федеральным законом для оплаты заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Комментарий к статье 90

Комментируемая статья представляет собой существенную новеллу в российском праве. До введения в действие АПК РФ 2002 г. российским процессуальным законодательством практически не предусматривалась возможность принятия обеспечительных мер по заявлению стороны, участвующей в международном коммерческом арбитраже. Лишь п. 6 приложения I к Закону о международном коммерческом арбитраже Председателю МКАС при ТПП РФ предоставлялось право устанавливать обеспечение по просьбе стороны, чье дело подлежало рассмотрению в этом институциональном арбитраже; разумеется, в силу ограниченного характера данной нормы она не могла восполнить столь существенный пробел в российском процессуальном законодательстве.

С принятием АПК РФ 2002 г. на основании его ст. 90 стало допустимым принятие обеспечительных мер на любых стадиях арбитражного процесса. Возникает вопрос: означает ли ссылка ч. 2 ст. 90 АПК РФ 2002 г. на "стадию арбитражного процесса" то, что для принятия судом обеспечительных мер заявитель должен сначала начать арбитражный процесс в государственном арбитражном суде, т.е. обратиться туда с иском по существу спора? Полагаем, что на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ, иначе включение в ст. 90 АПК РФ 2002 г. части 3, посвященной мерам обеспечения в связи с осуществлением разбирательства в третейском суде, утратило бы всякий смысл. Этот вывод может быть подтвержден аргументом о применимости норм ст. 99 АПК РФ 2002 г. о принятии обеспечительных мер до предъявления иска и к случаям принятия обеспечительных мер в связи с проведением международного арбитража. Такого же мнения придерживается и Т.Н. Нешатаева в комментарии к ст. 99 АПК РФ 2002 г. <*>.

--------------------------------

<*> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 2003. С. 316.

В соответствии со ст. 148 АПК РФ 2002 г., п. 3 ст. II Конвенции и п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже государственный арбитражный суд должен оставить исковое заявление без рассмотрения и направить стороны в арбитраж (т.е. в третейский суд), если имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом и любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в государственном арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в государственном арбитражном суде, за исключением случаев, если государственный арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Значит, арбитражный процесс в контексте АПК РФ 2002 г. вообще не может проходить в государственном арбитражном суде, если одна из сторон арбитражного соглашения своевременно заявит о своем намерении воспользоваться таким арбитражным соглашением.

Поскольку в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи обеспечительные меры могут приниматься и "по заявлению стороны третейского разбирательства", ссылка, содержащаяся в этой части ст. 90 на ч. 2 данной статьи, согласно которой обеспечительные меры могут быть приняты на любой стадии арбитражного процесса, ввиду приведенных доводов может означать только одно: сторона третейского разбирательства может обратиться в государственный арбитражный суд за установлением обеспечительных мер в любой момент после начала третейского разбирательства, а возможно, и до подачи искового заявления в третейский суд, что, кстати, допускается процессуальным законодательством некоторых государств, например Германии. Как уже говорилось в разделе Л § 2 главы 1, большинство специалистов не считают обращение в государственный суд за установлением мер обеспечения нарушением принципов обязательности арбитражного соглашения и невмешательства государственных судов в спор, в отношении которого имеется арбитражное соглашение. Эта позиция нашла отражение в формулировке ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ и Закона о международном коммерческом арбитраже.

Таким образом, сторона третейского разбирательства, заинтересованная в установлении обеспечительных мер, может параллельно с ведением ею третейского разбирательства (а возможно, даже до его возбуждения) обратиться в государственный арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер на основании ст. 90 АПК РФ 2002 г. Данной стороне нужно будет доказать суду, что "непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации", причем под судебным актом здесь должно пониматься решение государственного суда (российского или зарубежного) о приведении в принудительное исполнение соответствующего решения международного коммерческого арбитража. Кроме того, не исключено, что, устанавливая меры обеспечения, российский государственный арбитражный суд воспользуется и механизмом встречного обеспечения, предусмотренным ст. 94 АПК РФ 2002 г., что может иметь негативные последствия для имущественных интересов самого заявителя.

Наконец, предъявляя требование о принятии обеспечительных мер, заинтересованному лицу следует обратить особое внимание на то, что ч. 5 ст. 99 АПК РФ 2002 г. установлен 15-дневный срок подачи искового заявления в случае вынесения государственным арбитражным судом определения об обеспечительных мерах до представления такого заявления. В пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 9 декабря 2002 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъясняется, какие доказательства могут быть предъявлены в отношении подачи искового заявления в третейский суд; разумеется, заявитель должен заранее позаботиться о предоставлении соответствующих доказательств в государственный арбитражный суд, вынесший определение об обеспечительных мерах.

Сторона третейского разбирательства, заинтересованная в установлении обеспечительных мер, при обращении в государственный арбитражный суд с заявлением о принятии обеспечительных мер на основании ч. 4 ст. 90 АПК РФ 2002 г. обязана уплатить государственную пошлину в размере, предусмотренном федеральным законом для оплаты заявлений о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, что составляет пятикратный минимальный размер оплаты труда.

К моменту издания этой книги уже имеются сведения о том, что российские государственные арбитражные суды начали принимать обеспечительные меры по делам, рассматриваемым в иностранных арбитражах <*>.

--------------------------------

<*> См.: Экономика и жизнь - Юрист. 2003. N 10. С. 5.

Статья 148. Основания для оставления искового заявления без рассмотрения

Арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что:

<...>

5) имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;

6) стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;

<...>

Комментарий к статье 148

В частях 5 и 6 ст. 148 АПК РФ 2002 г. реализуется принцип обязательности направления сторон в арбитраж государственным судом, получившим исковое заявление в отношении спора, по которому имеется арбитражное соглашение. Этот принцип сформулирован в п. 3 ст. II Конвенции и получил развитие в п. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ и Закона о международном коммерческом арбитраже. Таким образом, государственные суды должны обеспечивать соблюдение сторонами спора заключенного между ними арбитражного соглашения. В практике государственных арбитражных судов уже имеются прецеденты направления сторон в арбитраж после поступления в государственный арбитражный суд иска по существу спора, предусмотренного арбитражным соглашением <*>. Важно только, чтобы заявление о направлении спора в международный арбитраж в соответствии со ст. II Конвенции и п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже было бы сделано заинтересованной стороной "не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции".

--------------------------------

<*> См. п. 19 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов: Информационное письмо ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. Специальное приложение к N 7. С. 26.

До принятия АПК РФ 2002 г. некоторые специалисты высказывали точку зрения, в соответствии с которой принцип обязательности направления сторон в арбитраж, оформляющий отказ государственного суда от рассмотрения по существу поступившего к нему иска, представляет собой отказ в правосудии. Исчерпывающая критика такого подхода дана в разделе Б § 2 главы 1. Полагаем, что окончательную точку в этой дискуссии поставил Конституционный Суд Российской Федерации, который разъяснил, что не противоречат конституционному праву на судебную защиту ни запрет, установленный на судебный пересмотр по существу решения, вынесенного международным арбитражем (Определения от 9 декабря 1999 г. N 191-О и от 26 октября 2000 г. N 214-О), ни передача спора на рассмотрение третейского суда (Определение от 21 июня 2000 г. N 123-О). Именно поэтому, надо полагать, ч. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. сформулирована в точном соответствии с нормами Конвенции и Закона о международном коммерческом арбитраже. Более того, эти нормы, заимствованные из международных обязательств Российской Федерации, дополнены еще частью 6 указанной статьи, которой допускается заключение между сторонами спора арбитражного соглашения и тем самым изъятие спора из компетенции государственного арбитражного суда на любом этапе разбирательства до завершения рассмотрения дела по существу. Таким образом, АПК РФ 2002 г. однозначно поддерживается передача коммерческих споров на рассмотрение третейских судов с одновременным их изъятием из ведения судов государственных.

Исключением из принципа обязательности направления сторон в арбитраж является случай, когда государственный арбитражный суд установит, что это имеющееся между сторонами арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. В разделе Ж § 2 главы 1 дается подробный анализ того, как развивается международная судебная практика по данному вопросу. Преобладающая тенденция состоит в том, что государственный суд на этапе разрешения вопроса о направлении сторон в арбитраж должен учитывать лишь наиболее очевидные дефекты арбитражного соглашения, предоставляя тем самым арбитрам право изучить более детально любые возражения против действительности арбитражного соглашения, которые могут быть выдвинуты участниками спора. Впоследствии при рассмотрении вопроса о признании и приведении в исполнение решения международного арбитража (или об отмене решения, если оно было вынесено на территории данного государства) государственный суд по заявлению заинтересованной стороны сможет более тщательно проанализировать возможные дефекты в арбитражном соглашении.

Анализ вопроса действительности арбитражного соглашения с точки зрения арбитрабильности предмета спора см. ниже в комментарии к ст. 248 АПК РФ 2002 г. При этом следует иметь в виду, что спор о неарбитрабильном предмете может быть лишь частью экономического спора, причем такой частью, которая не помешает арбитрам вынести постановление, не нарушающее принципы исключительной компетенции, закрепленные в ст. 248 АПК РФ 2002 г. и в других российских законах. Например, споры об использовании интеллектуальной собственности неарбитрабильны, однако арбитраж может, оставаясь в рамках арбитрабильных предметов спора, изучить вопрос о факте нарушения лицензионного соглашения и присудить вытекающую из такого факта компенсацию убытков. Поэтому на этапе направления сторон в арбитраж в соответствии с ч. 5 и 6 ст. 148 АПК РФ 2002 г. государственному арбитражному суду не следует предрешать вопрос о действительности арбитражного соглашения исходя из характера предмета спора; арбитраж должен ограничиться изучением лишь самых очевидных возражений против существования арбитражного соглашения как такового. Например, нет смысла направлять стороны в арбитраж, если письменное арбитражное соглашение между сторонами отсутствует.

Кроме того, при рассмотрении вопроса о действительности арбитражного соглашения государственный арбитражный суд должен руководствоваться принципом автономности арбитражного соглашения, сформулированным в п. 1 ст. 16 Закона о международном коммерческом арбитраже. На практике это означает, что даже вывод о ничтожности или недействительности договора, в состав которого была включена арбитражная оговорка, не свидетельствует a priori о ее недействительности. Подробнее о принципе автономности арбитражного соглашения см. § 2 главы 1.

Статья 150. Основания для прекращения производства по делу

1. Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что:

<...>

3) имеется принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда;

<...>

Комментарий к статье 150

Пунктом 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г. закреплено преюдициальное значение, которое имеет решение любого третейского суда, в том числе международного коммерческого арбитража, в случае подачи аналогичного иска в государственный суд. Государственный арбитражный суд должен прекратить производство по делу, в отношении которого уже вынесено решение третейского суда. Если же такое решение еще не принято, но одна из сторон спора "не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции" заявит о наличии по данному делу арбитражного соглашения, в соответствии с которым спор может быть решен третейским судом, государственный арбитражный суд должен в соответствии со ст. 148 АПК РФ 2002 г. оставить иск без рассмотрения (см. комментарий к этой статье).

Единственным исключением из предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г. правила о прекращении производства по делу, уже разрешенному третейским судом, является случай, когда государственный арбитражный суд уже отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда по этому делу. Постольку, поскольку речь идет о решении иностранного арбитража, к отказу в выдаче исполнительного листа, установленному п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г., следует приравнять отказ в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения на основании ч. 2 ст. 244 АПК РФ 2002 г. (см. комментарий к этой статье ниже). Комментируемая норма, сформулированная в ст. 150 АПК РФ 2002 г. излишне лаконично, несомненно нуждается в подробном разъяснении и должна применяться с учетом следующих положений, вытекающих из практики применения Конвенции, Европейской конвенции и логики построения арбитражного процесса в рамках АПК РФ 2002 г.

1. Производство по делу в государственном арбитражном суде может быть продолжено, только если отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения международного арбитража вынесен российским государственным арбитражным судом и определение о таком отказе уже вступило в законную силу. Не могут приниматься во внимание доводы о том, что сторона, подавшая в государственный арбитражный суд иск по существу дела, уже разрешенного международным арбитражем, собирается оспаривать или уже оспаривает это решение международного арбитража, или даже о том, что данное решение, вынесенное иностранным арбитражем, было отменено государственным судом по месту его вынесения. В разделе Г § 1 главы 3 описывается складывающаяся на основании Конвенции практика исполнения иностранных арбитражных решений, отмененных государственными судами по месту их вынесения. Там же разъяснено, что в ряде случаев, постольку, поскольку состав участников спора предполагает применение к конкретному делу п. 2 ст. IX Европейской конвенции, российский государственный арбитражный суд при рассмотрении заявления о признании и приведении в исполнение решения иностранного арбитража, отмененного государственным судом по месту вынесения решения, должен будет оставить без внимания ссылку на факт такой отмены.

2. Хотя в п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г. в качестве основания для прекращения производства по делу назван только отказ российского государственного арбитражного суда в выдаче исполнительного листа, полагаем, что и отмена российским государственным арбитражным судом соответствующего решения международного арбитража может послужить поводом для рассмотрения российским государственным арбитражным судом поданного иска по существу, поскольку возможность выдачи таким судом исполнительного листа по отмененному им же решению международного арбитража представляется чисто гипотетической (хотя прямого запрета на это в АПК РФ 2002 г. нет). В то же время ни отмена российским государственным арбитражным судом решения международного арбитража, вынесенного на территории Российской Федерации (о том, что российские государственные арбитражные суды вправе рассматривать заявления об отмене международных арбитражных решений, вынесенных только на территории Российской Федерации, см. ниже в комментарии к ч. 5 ст. 230 и к ч. 4 ст. 233 АПК РФ 2002 г.), ни рассмотрение российским государственным арбитражным судом иска по существу спора не гарантируют того, что зарубежный суд, действуя в соответствии с Конвенцией, откажется исполнять на своей территории данное решение международного арбитража, вынесенное на территории Российской Федерации, и такое решение, отмененное российским государственным арбитражным судом на основании норм § 1 главы 30 АПК РФ 2002 г., не будет исполнено за рубежом.

3. Решение об отказе в выдаче исполнительного листа, допускающее рассмотрение иска по существу согласно п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г., должно быть вынесено именно российским государственным арбитражным судом. Если такой отказ был вынесен иностранным судом или российским судом общей юрисдикции, российский государственный арбитражный суд на основании ст. 150 АПК РФ 2002 г. обязан прекратить производство по делу. Аналогичным образом он должен поступить и в том случае, если решение иностранного арбитража было отменено иностранным государственным судом по месту вынесения решения.

4. Норма п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г., которой допускается рассмотрение российским государственным арбитражным судом иска по существу, не может применяться, если заинтересованные стороны не обращались в российский государственный арбитражный суд с заявлением о выдаче исполнительного листа или об оспаривании решения международного арбитража (если это решение было вынесено на территории Российской Федерации). Если решение международного арбитража исполняется добровольно или же приводится в принудительное исполнение за рубежом, российский государственный арбитражный суд на основании п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г. обязан прекратить производство по делу.

Если решение вынесено иностранным арбитражем, то единственным поводом для рассмотрения данного дела российским государственным арбитражным судом по существу в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г. будет вынесенное российским государственным арбитражным судом определение об отказе в признании и приведении в исполнение этого иностранного арбитражного решения на основании ч. 2 ст. 244 АПК РФ 2002 г. (что должно приравниваться к отказу в выдаче исполнительного листа для целей п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г.). Как следствие, если победившая в ходе проводившегося за пределами Российской Федерации арбитража сторона не обратится в российский государственный арбитражный суд с заявлением о признании и приведении в исполнение соответствующего иностранного арбитражного решения (рассчитывая на его добровольное исполнение или же на принудительное исполнение за рубежом), она тем самым имеет возможность исключить даже теоретическую возможность рассмотрения аналогичного иска по существу российским государственным судом.

5. Решая вопрос о сроке давности на предъявление иностранного арбитражного решения к принудительному исполнению, законодатель в ч. 2 ст. 246 АПК РФ 2002 г. закрепил, что "иностранное арбитражное решение может быть предъявлено к принудительному исполнению в срок, не превышающий трех лет со дня вступления его в законную силу". Если этот срок пропущен, то вопрос о выдаче исполнительного листа на иностранное арбитражное решение в России ставиться не может, и, следовательно, по истечении указанного срока передача данного дела на рассмотрение российского государственного арбитражного суда по существу в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г. будет невозможна.

6. В том случае, когда решение международного арбитража представляет собой отказ арбитров от рассмотрения всех или некоторых предъявленных требований по существу по любой причине (такими причинами может быть постановление арбитров об отсутствии у них компетенции как в связи с недействительностью, утратой силы или неисполнимостью арбитражного соглашения, так и в связи с неарбитрабильным характером предмета спора), по нашему мнению, российский государственный арбитражный суд все-таки будет вправе рассмотреть предъявленный иск в отношении соответствующих требований по существу (с учетом, разумеется, общих правил о подведомственности и подсудности спора). Этот вывод основан не столько на нормах п. 3 ч. 1 ст. 150 АПК РФ 2002 г., которые мало подходят к описываемой ситуации, сколько на общих принципах права, не допускающих отказа в правосудии. Если международный арбитраж в силу имеющейся арбитражной оговорки оказался невозможен, это означает, что данная арбитражная оговорка недействительна, неисполнима или утратила силу, что в соответствии с п. 3 ст. II Конвенции допускает рассмотрение спора по существу государственным судом. В этом случае государственный арбитражный суд должен принять дело к собственному рассмотрению и на основании п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже.

Статья 248. Исключительная компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц

1. К исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации по делам с участием иностранных лиц относятся дела:

1) по спорам в отношении находящегося в государственной собственности Российской Федерации имущества, в том числе по спорам, связанным с приватизацией государственного имущества и принудительным отчуждением имущества для государственных нужд;

2) по спорам, предметом которых являются недвижимое имущество, если такое имущество находится на территории Российской Федерации, или права на него;

3) по спорам, связанным с регистрацией или выдачей патентов, регистрацией и выдачей свидетельств на товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели или регистрацией других прав на результаты интеллектуальной деятельности, которые требуют регистрации или выдачи патента либо свидетельства в Российской Федерации;

4) по спорам о признании недействительными записей в государственные реестры (регистры, кадастры), произведенных компетентным органом Российской Федерации, ведущим такой реестр (регистр, кадастр);

5) по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории Российской Федерации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц.

2. В исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации находятся также предусмотренные в разделе III настоящего Кодекса дела с участием иностранных лиц, возникающие из административных и иных публичных правоотношений.

Комментарий к статье 248

В комментируемой статье приведен перечень объектов спора, которые не могут быть предметом международного арбитражного (т.е. третейского) разбирательства в силу закрепления их в исключительной компетенции российских государственных арбитражных судов. Более подробно о таких объектах речь шла в разделе Б § 2 главы 3, здесь же отметим три обстоятельства, которые играют существенную роль в применении ст. 248 АПК РФ 2002 г. с учетом международной практики по Конвенции.

1. Приведенный в этой статье перечень неарбитрабильных предметов спора не является исчерпывающим, причем не только потому, что ч. 2 ст. 248 АПК РФ 2002 г. содержит общую отсылку к разделу III Кодекса, но и потому, что составление такого перечня невозможно в принципе, поскольку невозможно предусмотреть и описать в одном нормативном акте все виды споров, в которых публично-правовые начала будут превалировать над частноправовыми.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 233 и п. 1 ч. 3 ст. 239 АПК РФ 2002 г. российский государственный арбитражный суд может отменить международное арбитражное решение, вынесенное на территории Российской Федерации, или отказать в приведении его в исполнение по причине неарбитрабильности предмета спора только в том случае, если запрет на рассмотрение соответствующей категории споров предусмотрен федеральным законом. Статья 248 АПК РФ 2002 г. (с учетом отсылочной нормы ч. 2) - лишь один из таких случаев. Отметим также неарбитрабильность налоговых споров (см. п. 1 ст. 138 Налогового кодекса Российской Федерации), споров в сфере антимонопольного регулирования (см. ст. 28 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"), таможенного законодательства (см. ст. 416 Таможенного кодекса Российской Федерации) и трудовых отношений (см. ст. 382 и 401 Трудового кодекса Российской Федерации).

В то же время участие в коммерческой сделке публично-правового образования не означает, что данный спор автоматически становится публично-правовым, неарбитрабильным. Участие такого образования в частноправовой сделке, содержащей арбитражную оговорку, как правило, означает не только его отказ от судебных иммунитетов (предусмотренных, например, ст. 251 АПК РФ 2002 г.), но и возможность обращения взыскания на его имущество по решению международного коммерческого арбитража. Подробнее о проблеме судебного иммунитета в связи с приведением в исполнение решений международных арбитражей см. в разделе В § 2 главы 3.

2. Во многих спорах публично-правовые вопросы, которые сами по себе неарбитрабильны, тесно переплетены с вопросами частного права, которые могут и должны рассматривать арбитры. В таком случае состав арбитража должен отделить вопросы первой категории от вопросов второй категории и ограничиться вынесением решений исключительно по арбитрабильным предметам спора. Это тем не менее не означает, что вопросы публично-правового характера не могут изучаться в ходе международного коммерческого арбитража; они вполне могут фигурировать в арбитражном решении, но только в качестве подлежащих выяснению юридических фактов. Например, отказ от продления договора аренды недвижимого имущества (напомним, что споры о недвижимости в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 248 АПК РФ 2002 г. неарбитрабильны) международный арбитраж может квалифицировать как нарушение обязательства о предоставлении помещения, что может повлечь за собой возмещение ущерба, причиненного этим отказом. Другие примеры таких сложных по составу дел см. в разделе Б § 2 главы 3.

3. Заявления о том, что на рассмотрение международного арбитража был вынесен неарбитрабильный вопрос, сторона, возражающая против компетенции арбитража, может делать в государственном арбитражном суде на двух процессуальных стадиях: на стадии оспаривания компетенции арбитров и на стадии оспаривания решения международного арбитража и/или возражения против признания и приведения в исполнение международного арбитражного решения.

В первом случае встанет вопрос о применении п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г., согласно которому государственный арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если только он не установит, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Подробнее о практике решения таких вопросов государственными судами см. в разделе Ж § 2 главы 1, здесь же отметим, что недействительность арбитражного соглашения вполне может быть связана с тем, что предмет спора относится к категории неарбитрабильных. Однако, как уже говорилось, арбитры имеют право при разрешении спора вынести постановления только по тем вопросам, которые могут быть предметом третейского разбирательства, а предрешить вопрос об отделимости арбитрабильных вопросов от неарбитрабильных в рамках применения ст. 148 АПК РФ 2002 г. государственный арбитражный суд не в состоянии - для этого ему пришлось бы рассмотреть иск по существу. Именно поэтому на этапе оспаривания компетенции арбитров со ссылкой на недействительность арбитражного соглашения суды развитых государств, как правило, не препятствуют проведению международного арбитража, оставляя за собой возможность проверить выводы арбитров на этапе принудительного исполнения арбитражного решения.

Более того, если речь идет об оспаривании действительности арбитражного соглашения, на основании которого арбитраж проводится за рубежом, то даже отказ российского государственного арбитражного суда от оставления искового заявления без рассмотрения на основании п. 5 ст. 148 АПК РФ 2002 г. не предотвратит проведение арбитража за рубежом. Ведение дела в российском государственном арбитражном суде параллельно с международным арбитражем лишь ляжет дополнительным финансовым бременем на участников спора и не помешает успешному приведению в исполнение иностранного арбитражного решения за рубежом. По этой причине подача стороной, считающей предмет спора неарбитрабильным, искового заявления в государственный суд до завершения международного арбитража, как правило, свидетельствует об ошибочной тактике ее юристов: рассмотрение спора по существу в государственном суде чаще всего не может остановить международный арбитраж, а решение международного арбитража в силу Конвенции исполнить гораздо легче, чем решение национального суда по экономическому спору. Последнее особенно актуально для России, имеющей мизерное количество договоров с другими странами о взаимном признании и приведении в исполнение решений национальных судов по экономическим спорам.

На этапе же оспаривания решения международного арбитража, вынесенного на территории России, или же на этапе возражения против признания и приведения в исполнение в России решения международного арбитража уже не только заинтересованная сторона, но и сам государственный арбитражный суд будет вправе затронуть по собственной инициативе вопрос о том, арбитрабилен ли предмет спора, разрешенного международным арбитражем. Отрицательный ответ на этот вопрос позволит российскому государственному арбитражному суду отказать в признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации решения соответствующего арбитража (об этом см. ниже в комментарии к главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г.).