§ 3. Правовое регулирование фактического посредничества

Посредничество и исполнение сделок.

Если обобщить приведенные ранее признаки фактического посредничества, то можно сказать, что все они имеют значение только на стадии подготовки к совершению гражданско-правового юридического действия в виде сделки. Ни у одного автора не встречается указаний на фактическое посредничество при осуществлении уже заключенной юридической сделки либо при совершении какого-либо юридического действия, не являющегося сделкой. Мы не можем найти оснований, чтобы не согласиться с господствующим в литературе подходом.

На стадии возникновения спора между сторонами за рубежом широкое распространение получили посредники по урегулированию этих споров, однако, их деятельность регулируется нормами процессуального, то есть публичного, права Таким образом, при всей схожести с фактическим посредничеством в гражданском праве деятельность этих посредников относится к предмету регулирования другой отрасли права, а значит, не подлежит детальному рассмотрению в настоящей работе.

Выделение отмеченного нами признака для фактического посредничества можно обнаружить в работе Н.О. Нерсесова, где автор относит посредничество к той разновидности фактического соучастия при заключении юридических сделок, которая существует лишь на стадии совершения самой сделки, но не после этого²⁶³. Тот же признак мы встречаем в работах современных исследователей²⁶⁴. Наряду с этим, по высказываниям отдельных авторов можно судить о том, что фактическое посредничество может использоваться лишь при заключении, но не при изменении или прекращении правоотношений: о порождении (но не изменении или прекращении его) правоотношения при помощи посредника, но без его непосредственного участия, ведет речь В. А. Рясенцев²⁶⁵. Другие авторы подразумевают, что до осуществления маклером своей деятельности будущие контрагенты не состояли в каких-либо правовых отношениях, которые им предстояло бы изменить при помощи маклера, поскольку маклер лишь сводит контрагентов²⁶⁶. Сведение контрагентов не тождественно содействию в выработке условий сделки, поскольку только деятельность второго рода может быть использована как при заключении договора (двусторонней сделки), так и при его изменении или расторжении по соглашению сторон.

С позицией В.А. Рясенцева и иных ученых по отмеченному вопросу сложно согласиться. Действительно, посредничество встречается на практике в подавляющем большинстве случаев применительно к заключению договоров, однако, частота использования на практике сама по себе ни о чем не говорит²⁶⁷. Наряду с этим, соглашение, по которому два лица, желающие изменить свой договор (например, приспособить к изменившимся обстоятельствам), назначают третье лицо, которое будет помогать им придти к компромиссу, можно I охарактеризовать как устанавливающее правовое оформление посредничества. Никаких особенностей деятельность такого посредника содержать не будет, разве что он не будет заниматься поиском контрагентов. Точно также и один из участников договора может нанять кого-то, кто будет ему помогать склонить неуступчивого контрагента к прекращению договора и получит вознаграждение только в случае, если ему удастся достигнуть этого результата.

Посредничество в интересах только одной стороны здесь выступает более практичным, нежели посредничество в интересах обоих контрагентов, т.к. возникают сложности по вопросу, к чему должно быть приурочено вознаграждение посредника: поскольку между сторонами подразумевается спор и их интересы, как правило, противоположны, невозможно заранее установить, какого изменения договора или прекращения договора на каких условиях должен добиться посредник. По-видимому, при этой разновидности фактического посредничества более конкретных предпосылок для возникновения права посредника на вознаграждение, чем факт встречных волеизъявлений сторон, направленных на какое-либо изменение договора или расторжение договора на каких-либо условиях, установить не возможно.

Заключение соглашения об изменении или о расторжении договора являет собой своего рода «зависимую» от изменяемого или расторгаемого (иными словами: существующего) договора сделку, но под углом зрения волеизъявлений сторон это точно такая лее самостоятельная сделка, какой было заключение существующего договора, значит, и посредничество возможно здесь в полной мере.

Область применения фактического посредничества -совершение двусторонних сделок.

Выше рассматривался частный вопрос, посвященный такой разновидности к, как двусторонние сделки, или договоры. Это никак нельзя назвать случайным: содействие фактического посредника при заключении юридических сделок можно свести исключительно к содействию при заключении, изменении или расторжении договоров (двусторонних сделок). Совершение односторонней сделки при помощи посредника представляется невозможным, помощь, которая может потребоваться субъекту волеизъявления при разработке условий этой сделки, ее содержания, может быть сведена только к оказанию консультационных или иных предметных услуг.

Поскольку нет иной стороны, с которой необходимо согласовывать условия сделки, посредник не имеет поля для свой деятельности, нет участников оборота, посреди которых он должен находиться. Возьмем в качестве примера такую одностороннюю сделку, как зачет²⁶⁸. Проверка допустимости использования такого способа прекращения обязательств в конкретном примере может потребовать привлечения достаточно квалифицированного специалиста, однако, его услуги будут в полной мере носить консультационный характер. Этот вывод означает, что вознаграждение за эти услуги должно причитаться услугодателю с момента их оказания, а не с момента совершения сделки услугополучателем, как это часто бывает для посреднического вознаграждения, и т.д.

Аналогичный вывод может последовать применительно к взятым отдельно оферте или акцепту. Характеризуя оферту и акцепт как односторонние сделки, С.С. Алексеев писал, что юридические последствия, на которые они направлены, «обладают относительно самостоятельным значением: затрагивая отношения по организации заключения гражданско-правового договора, они существуют лишь до тех пор, пока последний не заключен. А как только гражданско-правовой договор заключен, односторонние сделки, связанные с его заключением и потому имеющие относительно самостоятельное значение, оказываются поглощенными договором»²⁶⁹. Следовательно, лицо, оказывающее помощь другому лицу при выработке условий оферты либо дающее рекомендации по возможному акцепту, не является посредником, а оказывает фактические услуги иного свойства.

Фактический посредник, как представляется, может участвовать и способствовать заключению сделки, как между присутствующими, так и между отсутствующими контрагентами. В первом случае он готовит сделку и сводит стороны вместе для ее оформления. Во втором же случае он осуществляет воздействие на третье лицо, для склонения которого к заключению сделки посредник и был нанят своим клиентом. В этом втором примере можно различать дае ситуации: а) когда посредник добивается акцепта третьим лицом оферты, которую выставил клиент посредника; б) когда посредник добивается выдачи третьим лицом оферты в адрес своего клиента, чтобы последний имел возможность принять ее или отклонить.

Виды договоров, при заключении, изменении, прекращении которых может действовать посредник, никак не ограничены. Фактическое посредничество столь же уместно при заключении авторского договора заказа, как и при заключении сделки купли-продажи недвижимости. Это замечание может показаться достаточно очевидным и потому лишенным какой-либо смысловой нагрузки, но мы, напротив, делаем его целенаправленно. Вопрос о том, при совершении каких сделок допускается юридическое посредничество, например, в виде деятельности комиссионера, представляет собой значительную сложность, и запланированное нами сравнение с фактическим посредничеством может сыграть определенную роль при формулировании выводов.

Фактическое посредничество и юридические действия

Рассмотрим вопросы, связанные с деятельностью фактического посредника, - не присутствует ли в его действиях юридический элемент

В литературе А.Ф. Сохновским было высказано мнение о том, что предмет услуг, оказываемых посредниками, состоит из сложного комплекса действий, которые носят не только фактический, но и юридический характер. Автор приводит пример, когда торгово-посреднические конторы в силу закона²⁷⁰ заключают от имени своих контрагентов и по их поручению сделки на оптовых ярмарках по реализации излишков товаров народного потребления²⁷¹. Но, как уже отмечалось в литературе²⁷², А.Ф. Сохновский впадает здесь в противоречие: с одной стороны, указывает, что контора не является представителем контрагентов по договору, которые в данном случае сами заключают договор²⁷³, а с другой – говорит о подписанных сторонами поручениях как о проекте договора, который вступает в силу только после волеизъявления конторы, совершаемого от имени обеих сторон²⁷⁴. По мнению Е.Л. Невзгодиной, совершение юридических действий от имени другого лица - признак, характерный только для представительства. Поэтому если посредник действует от имени другого лица, он выступает уже не как простой посредник, а как представитель²⁷⁵.

По-другому к проблеме юридического характера в действиях посредника подходит Т.Е. Магнутова. В ее работе присутствует мысль о том, что действия посредника, как подыскание и сведение сторон, нельзя рассматривать только как фактические - скорее, как организационно-правовые²⁷⁶. По ее мнению, юридическую деятельность посредника характеризуют такие действия, как заключение сделок путем их оформления. Предложение товаров покупателю, подыскание самого покупателя либо продавца, организация торговой информации и другие действия нельзя считать только фактическими. Следовательно, деятельность посредника складывается из действий (услуг): 1) фактических; 2) организационно-правовых; 3) правовых²⁷⁷.

С этим подходом нельзя согласиться в силу следующих причин. Во-первых, деятельность торгпосредконтор по оформлению сделки имела в социалистическом правопорядке публичные черты, и не может оцениваться категориями гражданского права. Деятельность регистратора и в настоящее время производит юридические последствия, однако, характер этих действий все же несколько другой, чем у действий, дающих наполнение понятию юридических услуг в российском гражданском праве. И во-вторых, что касается понимания поиска и ведения переговоров с контрагентом как не фактического, а своеобразного правового отношения, автор исходит из совершенно других критериев для установления характера юридических действий, чем были приняты нами за основу выше по тексту работы. При различных концептуальных подходах расхождение по частному вопросу предстает неизбежным, а следовательно, нет логики и в оспаривании противоположного мнения.

Критика фактического посредничества «по доверенности»

Гораздо больше усилий следует затратить для того, чтобы опровергнуть позицию германской цивилистики, которая даже применительно к торговым представителям, не имеющим полномочий на совершение сделок, а только призванным посредничать, ведет речь о доверенности, т.е. документе, фиксирующем полномочия (так называемой Verhandlungsvollmacht)²⁷⁸. Полномочия же всегда даются для выступления перед третьими лицами от имени другого лица, т.е. для совершения юридически значимых действий, поскольку совершать фактические действия от имени другого лица невозможно.

По общему правилу, торговый представитель управомочивается только на посредничество за счет доверителя, поэтому ему не выдается доверенность на совершение действий в силу пар.54 ГТУ. Его деятельность сводится к подготовке заключения сделки между доверителем и клиентом, но не к самим заключениям²⁷⁹. Доктрина Германии признает, что полномочия торгового представителя на посредничество основаны на законе. В этом состоит своеобразный прием законодательной техники: в силу § 91 абз.2, § 91а абз.1 ГТУ торговый представитель считается уполномоченным на совершение целого ряда действий только в результате получения им статуса торгового представителя определенного лица (например, принятие заявления о недостатках товара и т.п.). Это достаточно странно, поскольку действия посредника происходят на стадии заключения сделки могут этой стадией ограничиться, т.е. завершиться задолго до различных заявлений, связанных с ненадлежащим исполнением уже заключенной сделки. Тем не менее, таково было решение законодателя, и с ним необходимо считаться.

К деятельности агента может относиться собирание, согласно данному поручению, предложений (оферт) от лиц, желающих вступить в сделки данной категории, передача таковых предложений своему принципалу, сообщение результатов этого сделавшему предложение и вообще всяческое содействие заключению сделок, а в том числе и участие в формулировке их условий²⁸⁰. Получение посредником оферт от третьих лиц не носит характер юридического действия, оно всегда является фактическим. Посредник в этом смысле ничем не отличается от почтальона. Иной подход следует избрать для принятия посредником от третьего лица акцепта тех условий, на которых была выставлена оферта принципалом. Если посредник не уполномочен на совершение таких действий, то передача ему акцепта не означает, что акцепт был вручен самому принципалу, а следовательно, договор не признается заключенным. Принципал может считать себя связанным таким акцептом, а может и утверждать, что акцепт не был им получен, в последнем случае договор не признается состоявшимся. Совсем иначе ситуация выглядит тогда, когда посредник является одновременно представителем принципала, а значит, заявления, сделанные представителю, признаются в тот же момент сделанными самому принципалу (случаи так называемого пассивного представительства).

Для российской практики особенность ведения переговоров и согласования условий будущей сделки, как существенной части деятельности фактического посредника, можно усматривать в том, что такие действия, оставаясь фактическими по своему характеру, могут получить известное юридическое значение. Когда лицо (неважно: сам субъект будущей сделки или выступающий в его интересах посредник) настаивает на включение определенного условия в договор, оно проявляет свою юридически значимую волю, хотя и не в той форме, которая требуется для заключения сделки. Изъявленной вовне воле такого лица н все же может придать юридическое значение уже постфактум, когда будет происходить толкование заключенного договора.

В силу п.2 ст.431 ГК РФ, если буквальное толкование содержащихся в договоре слов и выражений не позволяет определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Следует полагать, что предшествующие договору переговоры, в которых с одной из сторон принимал участие не один из контрагентов, а действующий в его интересах, но от своего имени посредник, - если это был именно фактический посредник, а не представитель, т.е. ему не было предоставлено его клиентом полномочий совершать определенные связывающие клиента волеизъявления, - не должны учитываться при применении ст.431 ГК РФ.

Речь не идет даже об отсутствии формальной доверенности, т.к. полномочие в силу ст. 182 ГК РФ может следовать из обстановки, в которой действует представитель. Речь должна идти именно о полном отсутствии каких-либо полномочий. При отсутствии полномочий действия посредника не могут связывать избравшее его лицо. Клиент посредника и сам посредник могут вкладывать разный смысл в условие заключенного договора, выработанное при помощи посредника. Было бы несправедливо возлагать на клиента риск такого несоответствия только потому, что он выбрал данного посредника и заключил с ним договор на обслуживание. Предположим даже, что посредник сообщит третьему лицу неверные сведения о свойствах продукции своего принципала, благодаря чему способствует возникновению у другой стороны существенного заблуждения в предмете сделки. При отсутствии доказательств о вине принципала в этом третье лицо сможет отказаться от заключенной сделки в соответствии с п. 1 ст. 178 ГК РФ, но не сможет потребовать возмещения убытков по абз.2 п.2 той же статьи.

И напротив, если посредничающее лицо имело полномочие действовать на переговорах от имени представляемого контрагента, все действия этого лица приравниваются к действиям самого представляемого, а значит, обязательны для по вопросу о толковании заключенного договора. В Германии эта ситуация возведена в ранг общего правила: условия оферты, выставленной третьим лицом в результате действий посредника в адрес его клиента, толкуются с учетом содержания переговоров посредника и третьего лица²⁸¹.

При последовательном проведении такой позиции, как нам представляется, не удается избежать своего рода замкнутого круга. Если слова посредника носят обязательный характер для его клиента (представляемого) и они отступают, например, от содержания сделанной клиентом оферты, то они являют собой новую оферту, которая может быть акцептована третьим лицом в новом своем содержании. В таком случае грань между «полномочиями» на ведение переговоров и полномочиями на заключение сделки провести невозможно. Если же слова посредника не носят обязательного характера для его клиента, то здесь и нет места для доверенности, т.к. юридические действия не совершаются. В поддержку своей позиции сошлемся на мнение А.Ф. Фёдорова, который считал, что торговый агент в дореволюционном российском праве, не совершая сделок от имени препоручителя, не нуждался и в доверенности от него²⁸².

Таким образом, доверенность на ведение переговоров и осуществление посредничества без права заключения сделки не является доверенностью в собственном смысле этого слова. Фактический посредник не нуждается в доверенности от своего клиента для совершения действий в его интересе.

Иного мнения среди отечественных авторов придерживается А.В. Майфат. Он полагает, что посредник не нуждается в полномочиях на трансмиссию прав и обязанностей, ибо его действия не должны порождать правовых обязанностей для клиента в отношении третьих лиц. «Вместе с тем, - пишет автор, - он должен иметь возможность выражать интересы клиента, не трансформируя его интерес в правовые последствия. Для этого нужны полномочия несколько иного содержания...». Цель, для которой посредник должен иметь полномочия, А.В. Майфат видит в интересах третьих лиц, которые должны «...иметь ясное представление об объеме прав посредника.. .».²⁸³

Эта позиция вызывает возражения, поскольку противоречит действующему законодательству (легальному определению представительства) и доктрине, в которой полномочие тесно связано с представительством и рамок последнего.

Непосредственная проекция на российскую почву германского подхода не допустима, в том числе и потому, что в п.2 ст. 182 ГК указан такой признак коммерческого посредника, как выступление в обороте от своего имени. В той же норме сказано, что не являются представителями лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок. Толкование этого правила, противопоставляющего этих лиц коммерческим посредникам, действующим хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, вызывает серьезные затруднения. Участие в переговорах относительно возможного заключения сделки входит в непосредственное содержание понятия «посредничество», следовательно, это лишь частный случай более общего понятия. Оправдать его включение в текст правовой нормы, по-видимому, можно только тем, что этот случай противопоставляется не посредничеству вообще, а только коммерческому посредничеству, а следовательно, минимальная почва для самостоятельного указания коммерческого посредничества и ведения переговоров о будущих сделках сохраняется.

Представляется, что это правило содержит в себе еще одно внутреннее противоречие: лицо уполномочивается на ведение переговоров, но отношений представительства не возникает. Противоречивость этого утверждения проистекает из того, что полномочие является особым субъективным правом, существующим только в структуре правоотношения представительства.

Выше было продемонстрировано, что ведение переговоров в отличие от права заключить по итогам этих переговоров сделку не является юридическим действием, следовательно, правоотношения представительства возникнуть не может. На этом основании, чтобы избежать логического круга в определении, следует истолковать термин «уполномочивается» как действие, не связанное с наделением полномочием, например, как синоним термина «управомочивается». огда, будучи перефразированным, правило п.2 ст. 182 ГК РФ звучит следующим Р м. не являются представителями лица, которым предоставлено право -ступить в переговоры относительно возможных в будущем сделок.

Следует также учитывать, что вопрос о доверенности возникает тогда, когда посредник действует один, т.е. проводит переговоры с третьим лицом без участия своего клиента. А поскольку маклер, по общему правилу, сводит стороны вместе, применительно к его действиям вопрос о доверенности никогда в практике не возникает. Точно также не возникает вопрос о наличии полномочий у лица, которое приходит на переговоры вместе с одаим из контрагентов с целью оказания помощи в их проведении и с целью воздействия на другого контрагента, т.е. оказывает посреднические услуги.

В последнем примере аргументация и доводы посредника могут быть материалом при последующем толковании договора, поскольку присутствующий при этом принципал посредника не возражал против этих доводов, а значит, в глазах третьего лица молчаливо их одобрял. Но причина использования этих доводов при толковании договора будет лежать в таком поведении стороны в сделке, а не в полномочиях посредника вести переговоры.

Третье лицо должно прекрасно понимать, что оно несет риск того, что участвующий с ним в переговорах посредник не имеет полномочий связывать своими действиями своего клиента, а значит, тот всегда сможет отказаться от всего совершенного посредником. И это справедливо, в этом кроется отличие фактического посредника от представителя.

В свою очередь прибегающее к услугам посредника лицо должно отдавать себе отчет в том, что его потенциальный контрагент может не вступить в контакт с посредником до тех пор, пока тот не получит соответствующих полномочий, и не станет вследствие этого представителем.

Таким образом, фактические действия посредника могут состоять не только в поиске контрагента, но и в разработке условий договора с ним, однако посредник волю не выражает, он только готовит сделку. Третьему лицу, как правило, бывает ясно, что посредник действует в чужих интересах, но при отсутствии доказательств иного у посредника подразумевается отсутствие каких-либо полномочий.

Типизация договора о Фактическом посредничестве по действующему российскому гражданскому законодательству.

Применительно к современному гражданскому праву России возникает вопрос о том, к какому договорному типу может быть отнесен договор маклерского типа, оформляющий фактическое посредничество.

А Ф Фёдоров писал, что отношения маклера к клиентам основываются на договоре поручения²⁸⁴. На основе современной конструкции договора поручения, как договора, направленного на оказание исключительно юридических услуг, этот вывод уже не может быть принят и использован.

Современное российское гражданское право оставляет лишь одну возможность для типизации договора о фактическом посредничестве, а именно, как договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ). Вместе с тем, правила этой главы носят весьма общий характер и не во всех случаях учитывают специфику отношений по фактическому посредничеству. В частности, правилами этой главы не предусмотрена возможность договориться о возмещении фактическому посреднику понесенных им издержек наряду с уплатой вознаграждения, хотя такое условие является обычным в практике зарубежных государств.

Существуют и другие примеры непригодности норм данной главы для регулирования маклерского договора (право заказчика отказаться от договора при условии возмещения фактически понесенных расходов в силу п.1 ст. 782 ГК никак не соответствует праву клиента маклера не заключать предложенный маклером договор без возмещения каких-либо затрат маклера и т.д.). Но главной является та общая проблема, которая находит свое проявление в конкретных случаях неприменимости ряда норм главы 39 ГК РФ к маклерскому договору, -несовпадение правовой природы маклерского договора с правовой природой иных договоров на возмездное оказание услуг.

Следует заметить, что до тех пор, пока нет законодательного регулирования, восприятие современным оборотом и органами правоприменения характерных черт маклерского договора из западной и дореволюционной практики вряд ли возможно (односторонний характер этого договора и проч.). До тех пор, пока этот договор по действующему построению системы Гражданского кодекса РФ классифицируется как договор возмездного оказания услуг, его природе противоречит установление вознаграждения не в зависимости от исполнения посредником своих обязательств, а в зависимости, фактически, от воли клиента посредника (он вправе не заключить сделку, предложенную посредником).

Однако суть маклерского договора за рубежом состоит в том, что маклер принимает на себя риск не наступления результата, достижение которого лишь частично находится во власти маклера, и наступление или не наступление которого больше зависит от других обстоятельств, в число которых включается и воля лица, условно обязавшегося выплатить маклеру вознаграждение²⁸⁵.

Есть основания предположить, что договор маклерского типа о фактическом посредничестве по своей природе близок к договорам поручения, комиссии, агентирования и доверительного управления имуществом, а отличается от них только вследствие фактического характера услуг, оказываемых посредником. Во всех этих видах договоров присутствует ведение чужих дел, т.е. выступление одного лица в интересах другого. Достигнуть применения единообразных норм к договору фактического посредничества и договорам на оказание юридических услуг можно было бы, использовав для этих целей агентский договор, который используется в континентальной Европе для выполнения как фактических (посредничество), так и юридических действий (заключение сделок).

В этой связи приходится сожалеть, что современный российский законодатель сохраняет «традицию», установленную еще до революции, и не устанавливает никакого регулирования в части фактического посредничества.

А.Ф. Фёдоров отмечал, что ни торговое маклерство, посредничающее по не биржевым сделкам, ни маклерство в общегражданской сфере в законе не было урегулировано, вследствие чего практике приходилось применять по аналогии правила о биржевом маклерстве и общие нормы о договоре поручения²⁸⁶.

Представляются обоснованными разработка и включение в Гражданский кодекс РФ норм, регулирующих маклерский договор как самостоятельный договорный тип, и норм, корректирующих правила главы 52 ГК РФ об агентском договоре в русле прямого указания в предмете данного договорного типа на посреднические действия агента, не носящие юридического характера.