§ 3. Понятие и признаки посредничества

Посредничество — категория науки гражданского права Под посредничеством автор предлагает понимать не какой-либо институт положительного права, а категорию науки гражданского права, которая находит свое воплощение в уже известных институтах. Этот подход аналогичен выделению в качестве категории гражданского права группы договоров «на передачу имущества в пользование», которая, сама по себе не являясь правовым институтом, проявляется в отдельных институтах обязательственного права - договорных типах (аренды, ссуды и проч.)¹⁰³.

Точно так же нельзя рассуждать об определенной научной категории «безвозмездные сделки» как о а правовом институте. Да, эта категория находит воплощение в различных институтах обязательственного права, например, в договоре дарения, ссуды и т.п. Но эта категория не имеет к указанным институтам «строгой привязки», самой наглядной иллюстрацией чему является договор поручения (понимаемый как правовой институт), который на практике может быть как безвозмездным, так и возмездным. В первом случае данный договор будет входить в объем правовой категории «безвозмездные сделки», во втором не будет, но суть его как правового института не будет затронута.

Понятие правового института совершенно справедливо используется в контексте определенной совокупности правовых норм. Выделить же такую совокупность для посредничества не представляется возможным. Причиной служит то обстоятельство, что в ряде договорных типов посредничество может входить в число действий услугодателя, а может и не быть включено сторонами в предмет состоявшегося соглашения.

Согласно подходу автора к определению посредничества, в одних случаях, например, поверенный, будет выступать посредником (если суть его действий состоит в заключении двусторонней сделки), в других случаях его нельзя будет признать таковым (например, если он совершает одностороннюю сделку или юридические действия, заключающиеся в одностороннем волеизъявлении). Это означает, что единый правовой институт в одной конкретной ситуации может оформлять посредническую деятельность, а в другой - деятельность, не обладающую признаками посреднической. Подробнее об этой проблеме будет идти речь в третьей главе диссертации.

Посредничество - категория, ставшая результатом интеллектуальных, мыслительных построений. Она относится полностью к науке права. Как научная категория посредничество может находить свое закрепление в законе, и делом законодательной техники является использование категорий именно в том значении, в котором они разрабатываются наукой.

Посредничество - деятельность

Имеет смысл начать рассмотрение признаков, которые характеризуют посредничество, с того, что явление, которое отражает правовая категория «посредничество», заключается в определенной предметной деятельности. Эта черта посредничества выделяется большинством авторов и заслуживает полного одобрения. Определенное лицо является посредником только в том случае, если оно совершает операции, признаваемые посредническими, или предпринимает для этого необходимые шаги. Вместе с тем, следует внести в этот признак ряд собственных уточнений.

Дело в том, что любой участник оборота проявляет себя в виде деятельности (становится таковым только вследствие осуществления им деятельности), и поэтому деятельность любой оптовой торгующей организации может быть отнесена к посреднической, что и делают некоторые авторы, если не будет введено дополнительных признаков посредничества.

Как таковой, признак деятельности для посредничества играет ту роль, что позволяет отличить посредничество от иных категорий, относящихся к правовой действительности. Выделение этого признака имеет своей основой известную дискуссию о том, чем является своего рода смежное для посредничества явление - представительство: деятельностью представителя или правоотношением особого рода?

Если для представительства определение может быть дано через правоотношение, что с успехом было проделано в отечественной литературе и является, на наш взгляд, серьезным достижением российской цивилистической мысли, а деятельность представителя по совершению юридических действий от имени представляемого является лишь реализацией возникшего правоотношения, то посредничество не может рассматриваться в подобном аспекте.

Следует различать основания для осуществления посредником своей деятельности и саму эту деятельность. Каждое из таких оснований носит самостоятельный характер и может быть договорным или недоговорным (например, при ведении чужих дел без поручения). А из того, что посредническая деятельность может проистекать на основании различных договоров, включая непоименованные договоры, следует вывод о невозможности отождествления посредничества с каким-либо отдельным правоотношением.

Сказанное означает, что логическая пара «посредник - его клиент» создается по иным основаниям, например, чем пара понятий «продавец - покупатель». Последняя связка работает только для одного единственного вида правоотношений, возникающего в силу договора купли-продажи.

Посредничество - предметная деятельность в рамках обязательственного отношения. Основанием для совершения посреднических действий может служить договор или квази-договорное обязательство из ведения чужого дела. По словам Е.Л. Невзгодиной, возникнув как бы «от одного корня», посредничество породило различные правовые институты, в том числе представительство как универсальную правовую форму посредничества¹⁰⁴. Рассмотрению соответствующих правовых институтов посвящены две следующие главы диссертации.

Любой признак категории посредничества позволяет отграничить явления, охватываемые этой категорией, от иных, сходных с ними. Не является исключением и признак посредничества как предметной деятельности в рамках обязательственного отношения.

Поскольку отношения между законным представителем и представляемым не характеризуются в отечественной науке как обязательственно-правовые, было Obi неверным называть деятельность законного представителя посредничеством.

Равным образом не обладает признаками посреднической деятельность, которую осуществляют лица, являющиеся органами юридического лица. Посредническая деятельность всегда происходит в силу обязательственного отношения и предстает в рамках этого отношения как оказание одним лицом услуги другому лицу.

Своеобразие квази-договорного ведения чужих дел без поручения по сравнению с традиционными посредниками, действующими в рамках договорного обязательственного отношения, можно увидеть в следующем. Если фактическому посреднику или, например, поверенному (юридическому посреднику) поручается подготовить или совершить сделку для клиента, они становятся посредниками в силу самого поручения, направленного на осуществление соответствующей деятельности. Гестору, напротив, никто не дает поручений, поэтому посредником он является только вследствие своего рода ретроспективного взгляда на него, т.е. после того, как совершены соответствующие действия, носящие признаки посреднических.

Однако автор диссертации не считает, что эта специфика препятствует отнесению лиц, ведущих чужие дела без поручения, к числу посредников в части проведенных ими операций, аналогичных операциям посредника, действующего на основании договора.

На первый взгляд, то же положение складывается в случае, когда волю в сделке, совершаемой в интересах другого лица, изъявляет законный представитель (родитель, усыновитель, опекун) или лицо, выполняющее функции органа юридического лица. Однако детальное изучение вопроса не позволяет признать посредником ни законного представителя, ни орган юридического лица.

В случае с ведением чужого дела без поручения можно вести речь о воле другого лица, воле подразумеваемой, которую это лицо, по представлениям оборота, обязательно выразило бы, если бы имело те сведения, которыми располагает гестор. Эта подразумеваемая воля, на наш взгляд, служит основой для сравнения квази-договорного и договорного обязательства, поскольку оба эти случая имеют сходство по своему характеру и содержанию¹⁰⁵. Напротив, при законном представительстве воля представляемого полностью отсутствует, поскольку право рассматривает его в качестве недееспособного лица, а значит, подразумевать наличие такой воли не приходится. Есть основания полагать, что воля, понимаемая как психическое отношение субъекта к своим действиям. отсутствует также и у юридического лица: физическое лицо, выполняющее функции органа юридического лица изъявляет собственную волю, которая признается правопорядком волей самого юридического лица. Помимо воли физических лиц, выступающих в роли органов, никакой другой воли у юридического лица нет, хотя этот тезис противоречит практически всем исследованиям по данному вопросу, проведенным во времена господства в отечественной литературе понимания юридического лица как коллектива¹⁰⁶.

Можно добавить, что существенное различие между законным представительством и органами юридических лиц, с одной стороны, и лицами, ведущими чужое дело, с другой, обнаруживается в части возможности совершения фактических посреднических действий. Если гестор может выступить фактическим посредником, то для законного представителя такая возможность исключается (разумеется, только по отношении к своему представляемому). Законный представитель и орган юридического лица не могут ограничиться только подготовкой сделки, поскольку нет субъекта, способного, воспользовавшись результатами подобной подготовки, совершить собственное волеизъявление. «За спиной» этих лиц стоят либо представляемое физическое лицо, которое недееспособно, а значит, правопорядок не рассматривает его волеизъявления как юридически значимые, либо юридическое лицо, у которого нет воли как таковой.

Включение законных представителей или физических лиц, выполняющих функции органов юридических лиц, в число посредников полностью противоречило бы логике изложения, избранной нами в самом начале - изучение исторической основы посредничества и процесса развития данного понятия в

современных условиях.

На этом основании мы не усматриваем черты посредника за законным представителем, заключающем сделку купли-продажи на стороне покупателя, но признаем $ посредником добровольного представителя, который является поверенным и совершает те же самые предметные действия.

Безусловно, с точки зрения одних только предметных действий, грань между законным и добровольным представителем в описанной вьппе ситуации ММ установить не сможем, точно так же, как нельзя установить различие между передачей товара, которая осуществляется в силу договора купли-продажи или в силу договора дарения (хранения, аренды, займа и проч.). Но, вводя дополнительный признак в определение посредничества, мы достигаем этого результата: посредническая деятельность осуществляется на основе обязательственного отношения между двумя сторонами, посредником (исполнителем услуги) и его клиентом (заказчиком услуги).

Своеобразная «независимость» посредничества от его основания, о которой шла речь несколько выше, проявляется также в том, что не все действия, могущие входить в предмет большинства обязательств, устанавливающих посредничество, допустимо охарактеризовать как посреднические. Так, поверенный, совершающий волеизъявление, не обладающее признаками гражданско-правовой сделки, или направленный на переговоры с третьим лицом с одной единственной задачей поставить от имени доверителя подпись под уже разработанным проектом сделки, не будет осуществлять посредническую деятельность. Точно так же можно рассматривать агента, которому поручено от имени принципала не участвовать в установлении договорных отношений, а лишь взыскивать в судебном порядке задолженность третьих лиц перед принципалом, возникшую из сделок, заключенных самим принципалом. Такие действия агента лежат в плоскости осуществления и защиты гражданских прав, но не относятся к числу посреднических, поэтому, будучи единственным предметом сделанного поручения, они не позволяют называть такого агента посредником.

С другой стороны, следует учитывать, что если в действиях, которые принимает на себя услугодатель, существуют признаки посредничества, он остается посредником даже тогда, когда в какой-то момент не осуществляет собственно посреднических функций (например, агент по сбыту проводит Рекламную акцию, доверительный управляющий - инвентаризацию имущества, комиссионер - отправляет товар покупателю, поверенный - обращается к третьему лицу с требованием уплатить).

Справедливо замечание Б.И. Пугинского, что наряду с участием ft продвижении товара от изготовителя к потребителям посредники зачастую принимают на себя выполнение дополнительных работ, относящихся практически ко всем этапам осуществления хозяйственных связей. Они могут заниматься поиском и предоставлением информации о потенциальных и приоритетных покупателях и продавцах, анализировать надежность продавца и платежеспособность покупателя, согласовывать содержание или отдельные условия будущих договоров, непосредственно производить получение, хранение и обработку товаров, страховать товары и иное имущество. Однако такие услуги посредников всегда носят дополнительный характер по отношению к главной задаче содействия реализации (приобретению) товара¹⁰⁷. Б.И. Путинский делает свои выводы только в отношении сделок, связанных с товарным обращением, но их значение, по нашему мнению, должно выходить за эти границы и играть роль при участии посредника в совершении любых договоров.

Посредничество - деятельность в чужом интересе.

Важным признаком всех институтов, оформляющих посредническую деятельность, на который обращается внимание в литературе¹⁰⁸, является выступление посредника в интересе другого лица. Интерес последнего в деле, которое ведет посредник, может быть очевидным (деятельность поверенного) или неочевидным (деятельность комиссионера) для третьих лиц. Следствием ведения дела в чужом интересе является выступление посредника за счет заказчика его услуг. Поэтому более корректно определить признак посредничества каквыступление посредника в интересе и за счет другого лица (заказчика услуги). Выступление за чужой счет означает наличие непосредственно юридической, а не экономической возможности отнести результат своих действий к имущественной сфере другого лица. Про экономическую возможность отнести на чужой счет собственные потери можно говорить применительно к действиям продавца товара, имеющего стабильный спрос на рынке, когда убытки по одной из операций (ввиду неуплаты покупной цены за проданный товар) продавец покрывает за счет увеличения отпускной цены в отношениях с другими покупателями данного товара. Такая возможность допускается, но регулируется законами, существующими в экономике, а не правовыми актами государства.

Юридическая возможность отнесения на чужой счет как положительных, так и отрицательных результатов собственной деятельности, устанавливается правом специально для случаев деятельности за чужой счет, наиболее распространенными основаниями которой в обороте являются институты, оформляющие ведение чужого дела¹⁰⁹.

Следует отметить, что в современном научном юридическом языке не существует единообразного термина, которым можно было бы обозначить стороны в обязательствах, входящих в единую группу «ведения чужих дел» (поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом, экспедиция и внедоговорное ведение чужих дел без поручения). Использованный выше термин «заказчик услуг посредника» также нельзя признать достаточно удачным, поскольку им не охватывается деятельность лица, выступающего в чужих интересах без поручения. Вместе с тем при разработке проекта Гражданского уложения Российской Империи при разработке института, закрепляющего выступление в чужом интересе без поручения, была использована логическая пара: распорядитель чужого дела и хозяин дела¹¹⁰. Как представляется автору диссертации, указанные термины являются удачным переводом логической пары: Geschaeftsfuehrer - Geschaeftsherr, существующей в немецком языке для подобной ситуации (§§ 677 - 687 ГГУ). Более того, указанные термины вполне могут использоваться при характеристике сторон любого обязательства, связанного с соблюдением, реализацией и защитой интересов одного лица другим лицом. Поэтому в ряде случаев далее по тексту диссертации они будут использованы в качестве синонимов более тяжеловесных построений современного юридического языка: «лицо, выступающее в чужих интересах (исполнитель услуги)» и «лицо, в чьих интересах действует исполнитель услуги (заказчик услуги)».

Поступки лица, действующего за свой собственный счет, например, перепродающего купленный товар, происходят по его собственному усмотрению и на основе его собственных интересов. Это усмотрение, безусловно, формируется под воздействием целого ряда факторов: политических, экономических, правовых _и других. Однако действие этих факторов относится к общим условиям функционирования на рынке, а не представляет собой индивидуальное регулирование, основанное на правовых отношениях между данным лицом и его контрагентом. Это существенно отличает экономического посредника от посредника в юридическом смысле: последний действует в рамках собственных правовых отношений (как правило, договорных) с заинтересованным лицом.

Случаи так называемого «мнимого» полномочия, рассматриваемые в третьей главе диссертации, свидетельствуют в пользу вывода о неотъемлемости такого признака посредничества, как выступление в интересах другого лица, даже если правопорядок возлагает на представляемого последствия сделок, совершенных мнимым представителем.

На этой же посылке основывается вывод, что комиссионер, который действует в собственном интересе, если он сам выступает продавцом или покупателем товара комитента, что допускается в ряде стран, перестает быть посредником. Точно так же не является посредником представитель, совершивший сделку «на себя», запрещенную российским законодательством в п.З ст. 182 ПС РФ, но допускаемую в некоторых случаях за рубежом. Возникает интересный пример того, как лицо, бывшее посредником в силу заключения с ним соответствующего договора, не рассматривается посредником в результате совершения своих действий по данному договору.

Признак посреднической деятельности в виде выступления в чужих интересах и за чужой счет выступает еще одним доказательством наличия сходства в правовой природе юридического и фактического посредничества, поскольку формально по действующему законодательству фактическое посредничество должно происходить на основании договора возмездного оказания услуг, но de lege ferenda одной из форм для фактического посредничества должен служить агентский договор. Согласно п.2 ст. 182 ГК РФ, где упомянуты коммерческие посредники, характерной чертой указанных лиц является действие в чужом интересе. Существующая же в настоящее время договорная модель возмездного оказания услуг (гл.39 ГК РФ) не содержит никаких указаний на действия исполнителя в интересах заказчика. Для складывающихся здесь отношений категория «интерес» не играет столь важной роли.

При характеристике договорных оснований посредничества важно подчеркнуть, что в отдельных случаях фигура посредника будет возникать на основании договора, но без учета воли хозяина дела на избрание именно данного лица в качестве посредника. К их числу можно отнести случаи передоверия в силу необходимости, случаи привлечения субкомиссионера или субагента. Такие случаи в определенной степени стирают грань между договорными и недоговорными основаниями посредничества, поскольку для последних воля хозяина дела в выборе конкретного посредника не участвует.

Содержание посредничества как деятельности

Суммируя высказанные в литературе мнения о природе и содержании действий посредника, посредничеством можно назвать деятельность, в процессе которой лицо, выступающее в чужих интересах (исполнитель услуги) входит в контакт (связь) с третьим лицом и воздействует на образование воли последнего с той целью, чтобы он вступил в правовые отношения с заказчиком услуг посредника или с самим посредником. В последнем случае правовой и экономический результат установившегося правоотношения между посредником и третьим лицом возникает в личности заказчика услуг посредника.

Этим определением оказываются охваченными две группы случаев. Различие между ними заключается в том, что действия фактического посредника не порождают никаких юридических последствий между будущими участниками основной сделки, а лишь подготавливают ее заключение, служат одной из предпосылок для такой сделки. Напротив, действия поверенного, комиссионера, агента, экспедитора, доверительного управляющего или гестора непосредственно и без дополнительных действий со стороны заинтересованного в их действиях лица (хозяина дела) создают изменения в правовой сфере последнего. Под этими изменениями можно понимать как возникновение, изменение, прекращение относительных прав или обязанностей, как правило, обязательственных, так и возникновение или прекращение абсолютных прав, в первую очередь, права собственности.

Нетрудно заметить, что взгляд на фактическое посредничество происходит под углом зрения характера выполняемых действий: посредник, которого мы склонны называть «фактическим» посредником, совершает преддоговорные действия, не носящие юридического характера, не устанавливающие правовой связи между заказчиком посреднических услуг и третьим лицом.

Вместе с тем, цель деятельности фактического посредника роднит его с юридическим посредником, несмотря на отличие в характере этой деятельности (юридическом или фактическом). В качестве такой цели можно назвать установление договорных связей между сторонами.

Если фактический посредник надлежащим образом исполняет возложенные на него функции по поиску контрагента, заинтересованного в заключении сделки с хозяином дела, то вероятность не заключения этой сделки по причинам, лежащим в личности последнего, крайне мала, если исходить из нормального течения имущественного оборота. Действительно, если лицо дает определенное задание фактическому посреднику, и это задание выполняется, то нет никаких оснований для отказа заинтересованного лица воспользоваться результатами деятельности посредника.

Если же сходное задание дается представителю, который действует в рамках обязательства из договора поручения или агентирования, то он совершает те же действия, что и фактический посредник, но решение о вступлении в договорные отношения с третьим лицом принимает самостоятельно, исходя из известных ему интересов заказчика своих услуг (доверителя или принципала).

Таким образом, (снова оговоримся: при нормальном развитии отношений) результат в первом и во втором случае получается одинаковый - заказчик посреднических услуг (хозяин дела) вступает в правоотношение, порожденное сделкой (договором). В первом случае он имеет дополнительный механизм контроля за тем, чтобы действия услугодателя (фактического посредника) не привели к неблагоприятным последствиям для него, поскольку окончательная возможность сделать волеизъявление или отказаться от него сохраняется за самим хозяином дела. Во втором случае он лишен возможности «последнего слова» при совершении сделки, но защищает свои интересы другими средствами, в числе которых можно назвать установление четких границ полномочия поверенного или агента на совершение сделки от имени доверителя или принципала соответственно; оспаривание сделки, совершенной с выходом за пределы полномочия, ограниченного в договоре по сравнению с тем, как оно изложено в доверенности, если третье лицо знало или должно было знать об этом (ст.174 ГК РФ), и прочие правовые средства.

В остальном, в описанной выше ситуации содержание действий, которые выполняет фактический посредник, сопоставимо в действиями представителя: и тот, и другой посредники находят контрагента и вырабатывают с ним содержание всех существенных условий сделки.

На этих «подготовительных» действиях лежит значительная нагрузка, и именно она, а не фактический характер совершаемого действия, важна для понятия посредничества. Поверенный, допустивший нарушения на этом этапе, либо несет ответственность перед своим доверителем, либо вьшужден принять последствия совершенных им действий на собственный счет, если, соответственно, не выйдет или выйдет за пределы полномочия, данного ему доверителем. В свою очередь, доверитель не получает должного результата, и, значит, цель привлечения поверенного не была достигнута.

Изложенное создает предпосылки для утверждения, что в действительности присутствуют основания для характеристики ряда действий, выполняемых по договорам поручения, а также транспортной экспедиции и агентирования, построенным по модели поручения, в качестве посреднических.

Рассмотрим, насколько правомерно называть посредниками комиссионера, доверительного управляющего, а также агента и экспедитора, действующих от своего имени, но в интересах принципала или клиента. Всех этих участников оборота объединяем общий признак - они вступают в правоотношения от своего собственного имени. Что касается всех указанных лиц, за исключением Доверительного управляющего, то целый ряд правовых последствий в результате их Действий, состоящих в заключении порученной сделки от собственного имени, но за чужой счет, возникает в их лице. Так, комиссионер становится Управомоченным и обязанным лицом по тем сделкам, которые он заключает, т.е. несет обязательственно-правовые последствия заключаемой сделки. Но вместе с тем при комиссии на продажу комиссионер, не являясь собственником товара комитента, передает право собственности покупателю, а следовательно. производит изменения в абсолютных отношениях по поводу собственности на товар, участником которых до момента отчуждения являлся комитент, то есть так же, как и поверенный, своими действиями приводит к непосредственному правовому результату для заказчика собственных услуг.

В этом можно усматривать одно из проявлений юридического характера услуг комиссионера. Аналогичным образом доверительный управляющий в числе действий по управлению может совершать действия по распоряжению имуществом, которые будут влечь тот же правовой результат для учредителя управления, что и в случае с договором комиссии.

В отличие от договора поручения, при котором в число действий поверенного могут не включаться поиск контрагента и согласование с ним условий сделки, на комиссионере и доверительном управляющем лежат соответствующие обязанности, без них соответствующие договоры лишаются своего смысла. Встречающиеся в жизни ситуации, когда, в силу административных запретов или предписаний, продавец и покупатель обращаются в организацию, выполняющую функции комиссионера, как это распространено в современном обороте подержанных автомобилей, нельзя охарактеризовать как в полной мере соответствующую природе комиссионных отношений.

Таким образом, если абстрагироваться от различных отклонений, которые на практике может принимать использование договора комиссии, мы должны Признать, что он возник и был сконструирован современным российским законодателем как договор, предусматривающий поиск комиссионером будущих контрагентов и согласование с ними условий сделки, исходя из известных комиссионеру или предполагаемых интересов комитента. Эти действия включаются в состав услуг, которые оказывает комиссионер комитенту, и позволяют охарактеризовать деятельность комиссионера как посредническую. Те же выводы правомерны и в отношении агентского договора по модели договора комиссии, и в отношении договора доверительного управления имуществом.

Ввиду наличия у всех договоров, объединяемых нами под общим названием «Договоры, устанавливающие юридическое посредничество», отмеченных сходных черт, можно абстрагироваться от различий, существующих в регулировании каждого из этих договорных типов, и признать эти различия не играющими существенной роли для целей нашего исследования.

Например, договор комиссии нельзя использовать для изменения или расторжения сделки, ранее заключенной комитентом и третьим лицом, но это не создает непреодолимого барьера между договором комиссии и договором поручения, который может быть использован для указанной цели. Оба эти договора оформляют юридическое посредничество.

Исторически развитие термина «посредничество» было связано лишь с установлением правоотношений между двумя лицами, но нигде, до последнего времени, не встречалось понимание посредника, как лица, способствующего реализации прав субъекта уже возникшего правоотношения. В то же время нельзя назвать нереальной ситуацию, когда, например, в рамках договора поручения происходит именно реализация субъективных прав одного лица при помощи другого лица. Так происходит при предъявлении требования об уплате долга через своего поверенного (добровольного представителя), при голосовании на собрании акционеров лицом по доверенности в соответствии с указаниями акционера и в иных случаях.

Перед нами встает дилемма, актуальная для договора поручения, агентского договора по модели поручения и договора доверительного управления имуществом.

Либо мы признаем, что может существовать как посреднический договор агентирования, например, при поручении продать определенную вещь от имени принципала, так и «непосредническая» его разновидность (в указанных выше примерах с акциями или взысканием долга). Либо следует расширить понимание посредничества фактически за рамки его исторической линии развития, охарактеризовав соответствующие договоры как посреднические независимо от того, что по ним могут выполняться не собственно посреднические действия. Для целей методологии, классификации и прочих, безусловно, второй подход наиболее предпочтительный. Он позволяет объединить договоры поручения, комиссии, агентирования, транспортной экспедиции и доверительного управления уществом в единую группу посреднических договоров. Подобное предложение было сделано Е.А. Сухановым, правда, с вынесением за пределы обозначенной нами группы договора транспортной экспедиции¹¹¹.

Подход, несомненно, заслуживающий внимания. Но с ним нельзя согласиться в полной мере по тем причинам, которые были отмечены выше: посредничество суть сведение сторон при совершении двусторонней сделки (договора). Распространение понятия посредничества на оказание содействия при исполнении этой сделки или совершение иных действий, имеющих юридических характер, но не связанных с заключением договора, противоречит историческому развитию категории посредничества, с которым нельзя не считаться.

Мы полагаем, что лицо, совершающее одностороннюю сделку от имени другого лица, или исполняющее обязанности последнего, или осуществляющее какое-либо право другого, не является посредником, поскольку не отвечает основному предметному признаку посреднической деятельности - содействию при установлении (изменении, прекращении) отношений между сторонами в результате совершения двусторонней (многосторонней) сделки.

Еще до революции зарубежными учеными (Унтер, Шерль, Циммерман) был предложен термин «посредствующее лицо» Zwischenperson (interposita persona). Но этот термин, по оценке Н.О. Нерсесова, являлся неудачным ввиду его родового характера, под которое подойдут все виды посредствующей деятельности при заключении сделки и может повести к смешению нескольких разнородных между собой понятий, так например, представителя, посланного, маклера и др., являющихся точно также посредствующими лицами¹¹².

В современных условиях есть все основания для того, чтобы поддержать позицию, занятую Н.О. Нерсесовым. Понимание посредника как любого посредствующего лица способно лишить научного и практического смысла разработку какой-либо правовой категории, поскольку нахождение между двумя субъектами присутствует в огромном числе общественных отношений. При описании различных подходов к посредничеству выше по тексту диссертации мы уже останавливались на таких взглядах, рассматривающих торговлю в качестве посредника между изготовителями и потребителями, банки в качестве посредников при предоставлении кредитов и так далее.

На основании изложенного, мы можем сделать вывод, что деятельность, отвечающая признакам посредничества, может оформляться разнообразными институтами гражданского права, включая непоименованные договоры, и не имеет строгой привязки к соответствующим правовым институтам. Лицо, которое оказывает услуги на основе типично посреднического обязательства, не обязательно является посредником, а только в тех случаях, когда налицо все признаки посредничества как категории науки гражданского права.

Характеристика дилерской и дистрибьюторской деятельности как посредничества в экономическом смысле

Есть основания, чтобы называть любое лицо, находящееся «между» двумя другими лицами, посредником только в экономическом смысле этого слова. В этом отношении следует поддержать позицию Е.А. Суханова, полагающего, что экономическая категория посредничества, будучи гораздо более широкой по сравнению с юридической категорией, охватывает и такие отношения, участники которых действуют в гражданском обороте не только от собственного имени, но и исключительно в собственных интересах, например, отношения с участием оптовых торговцев («дистрибьюторов») как необходимых посредников между производителями (изготовителями) товаров и розничной торговлей¹¹³.

Таким образом, категории посредничества в экономической и правовой науке несут в себе значительные отличия. Применительно к экономическому пониманию посредничества, следует также заявить о своем несогласии с встречающимся в литературе подходом, согласно которому в экономическом смысле под посредничеством понимается определенная деятельность, а в юридическом - правовой институт (совокупность норм), регулирующих посредничество в экономическом смысле¹¹⁴. По нашему мнению, и в том, и в другом случае необходимо вести речь о деятельности, но рассматриваемой с позиций, характерных для соответствующей науки.

В частности, признаки юридической категории посредничества не позволяют отнести к числу посредников эксклюзивного продавца товара (дистрибьютора), поскольку последний выступает в обороте от своего собственного имени и за свой собственный счет. С правовой точки зрения, такой экономический посредник совершает два уровня сделок, подлежащих строгому разграничению между собой. Во-первых, это закупка товара эксклюзивным продавцом у изготовителя, и, во-вторых, это сделки продажи товара клиентам эксклюзивного продавца. На этом же основании и прибыль такого эксклюзивного продавца не получает правовую форму «вознаграждения» за оказанные услуги, а представляет разницу в ценах покупки и продажи (скидки, которые изготовитель товара дает экономическому посреднику за опт и гарантированный сбыт)¹¹⁵.

Те же соображения применимы к такому виду профессиональных деятелей на рынке ценных бумаг как дилеры. Поэтому следует критически оценить включение А.В. Белевичем понятия «посредник» в сделанное им определение дилерской деятельности: «Дилерская деятельность представляет собой совершение сделок купли-продажи посредником от собственного имени и за свой счет»¹¹⁶.

Напротив, заслуживает поддержки позиция М.Р. Саркисян о том, что в деятельности дилера преобладает не посредничество, а самостоятельная торговля, в которой он становится собственником приобретаемых товаров, выступает стороной заключаемой сделки и несет все обязательства по ней, т.е. дилер является торговцем, торговым посредником только в экономическом смысле. Дилерскую деятельность нельзя признать посредничеством в юридическом смысле, так как дилер действует в собственном интересе, а не в интересе клиента¹¹⁷. В аналогичном ключе высказывается А.В. Майфат¹¹⁸.

И конечно, полное, на наш взгляд, непонимание юридической стороны вопроса демонстрируют авторы учебника «Биржевое дело», которые не просто признают посредником и брокера, и дилера, не вдаваясь в существо различий между ними, а объявляют их же представителями продавцов и покупателей¹¹⁹. Полагаем, что столь вольное обращение с термином «представительство», который в отличие от термина «посредничество» носит специально юридический характер, заслуживает самой отрицательной оценки.

В немецкоязычной литературе посредники иногда также упоминаются применительно к сбыту товаров, существует даже специальный термин, обозначающий таких посредников - "Absatzmittler". Подключение специальных посредников по сбыту (Absatzmittlers) часто признается единственной предпосылкой к тому, что производителю удается войти на иностранный рынок, где он, в противоположность ситуации на своем внутреннем рынке, не имеет связей и не знает различных деталей. При этом даже конкуренция путем снижения цен не играет во внешней торговле столь значительной роли, как во внутренней. Таким образом, если не прибегать к услугам посредников по сбыту, дистанция между продавцом и покупателем (не только в пространстве, но и в менталитете) в силу действия различных факторов значительно возрастает. В ориентированных на практику работах приводятся различные доводы в пользу сбыта товаров через такого рода посредников (эксклюзивных продавцов), однако, все они тяготеют к экономической, а не юридической стороне вопроса. Так, например, в качестве преимущества указывается на различие в определении таможенной стоимости товара. Использование двух сделок купли-продажи здесь оказывается выгоднее, нежели совершение одной сделки с участием представителя, поскольку в последнем случае таможенная стоимость товара будет соответствовать цене его окончательной реализации в той стране, куда он поставляется, а значит, будет выше на размер вознаграждения представителя¹²⁰.

Сторонником отнесения дистрибьюторских договоров к группе посреднических договоров является Б.И. Пугинский¹²¹. Заключая такой договор, оптовая торговая или иная посредническая организация принимает на себя обязательство сбыта товаров иностранной фирмы в качестве ее монопольного импортера. Дистрибьютор действует как фактический, а не как юридический посредник. Он приобретает и реализует товар от своего имени и на свой риск по самостоятельно совершаемым сделкам. Этим дистрибьютор отличается от комиссионера, поверенного или агента¹²²

Во внутреннем обороте дистрибьюторским контрактам соответствуют договоры об исключительной продаже товаров. Подобные договоры по аналогии нередко называют дистрибьюторскими, что создает многозначность данного термина. Следует различать собственно дистрибьюторов-импортеров и эксклюзивных продавцов во внутреннем обороте¹²³.

Интересно заметить, что Б.И. Путинский относит посреднические договоры, к которым, как уже отмечено, он причисляет дистрибьюторский договор, по классификации к типу договоров на оказание возмездных услуг¹²⁴. Таким образом, можно сделать вывод, что, по его мнению, в дистрибьюторском договоре предметом является оказание услуг по реализации товаров, хотя эта реализация производится дистрибьютором за свой собственный счет, а не возмездное отчуждение имущества принципала (контрагента дистрибьютора в этом договоре) дистрибьютору, а условия дистрибьюторского договора о минимальном уровне продаж, договорной территории и проч. носят не организационный, вспомогательный характер по отношению к главной цели дистрибьюторского договора - перенесение права собственности на дистрибьютора, в чем этот договор нисколько не отличается от обыкновенной купли-продажи, а приобретают значение правовой цели договора.

С этим сложно согласиться по уже отмеченным выше причинам -Дистрибьютор сам приобретает право собственности на присланный ему товар принципала и сам несет обязанность перед принципалом по оплате этого товара.

На практике нет единообразного понимания, кто должен признаваться Дистрибьютором, поскольку этот договор самостоятельно не урегулирован практически ни в одном государстве¹²⁵. С одной стороны, это налагает на стороны обязанность полагаться только на себя при формулировании условий таких договоров, а с другой стороны - возрастает роль обыкновений и обычаев как на местном, так и на международном уровне. Своеобразным сводом таких письменно сформулированных обыкновений можно признать Типовой дистрибьюторский контракт, опубликованный Международной тортовой палатой в 1996 году, который был разработан группой широко известных специалистов в области международного коммерческого права и имел своей задачей соблюдение равновесия законных интересов обеих сторон¹²⁶. Последнее обстоятельство дает нам основания определять природу дистрибьюторского договора, руководствуясь данным документом МТП, а не каким-либо договором, разработанным ассоциацией производителей товаров или, напротив, союзом импортеров-дистрибьюторов, в котором наилучшим образом защищаются интересы лишь одной из сторон.

Во введении к этой публикации авторы указывают, что дистрибьютор - это не посредник и не брокер, а скорее дилер, который покупает товары для перепродажи от своего имени и за свой счет, хотя в деловой практике его зачастую называют «агентом»¹²⁷. К. Шмиптофф в своей работе также обращает внимание на несовпадение подобной обыденной терминологии с пониманием агента в юридическом смысле. Он отмечает, что прибылью лица, осуществляющего исключительный сбыт в международном обороте, обычно является разница между покупной и продажной ценой, в то время как доходом агента обычно являются комиссионные, причитающиеся ему за заключение договора продажи от имени принципала, или когда последний заключает такой договор с клиентом, которого рекомендовал агент¹²⁸.

Наиболее часто употребляемыми терминами для предмета такого типа контракта являются distributorship ("оптовое распределение") в английском языке, concession commerciale или concession de vente во французском и Vertragshaendlervertrag или Eigenhaendlervertrag в немецком. Дистрибьютор - это не просто оптовый торговец; он более тесно связан с поставщиком: а) в качестве оптового торговца дистрибьютор занимается продвижением и /или организует размещение товаров на выделенной ему территории; б) поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное положение на данной территории - обычно это исключительное право на покупку товаров у данного поставщика; в) такие взаимоотношения должны существовать в течение определенного периода, так как это создает условия для сотрудничества, которое не может носить эпизодический характер; г) подобные взаимоотношения создают достаточно прочные узы верности, а это означает, что дистрибьютор воздерживается от размещения товаров конкурентов; д) дистрибьютор практически всегда размещает маркированные товары.

Однако отмеченный выше принцип разделения функций дистрибьютора и агента (посредника) в международных отношениях проводится недостаточно последовательно. Эта непоследовательность нашла свое отражение и в рассматриваемом документе МТП. Согласно п.3.4. Типового дистрибьюторского контракта в случаях, когда дистрибьютор не хочет покупать и перепродавать товары, он может передать свои функции поставщику для прямой продажи потребителю. За свою работу в качестве посредника дистрибьютор получает комиссию. При этом прямо указывается, что такая функция посредника в той степени, в какой она носит дополнительный характер, не изменяет юридического статуса дистрибьютора как торгового агента¹²⁹, действующего от своего имени и за свой счет¹³⁰.

Как мы видим, возможна ситуация, когда в рамках «истинного» дистрибьюторского контракта дистрибьютор также выступает в качестве посредника для определенных фирм и таким образом сочетает функции дистрибьютора и агент¹³¹.

Необходимо точно определить, какие действия выполняет дистрибьютор, когда он не производит самостоятельной покупки и перепродажи товара конечному покупателю. Исходя из буквального толкования процитированного выше условия Типового дистрибьюторского контракта, можно сделать вывод, что действия Дистрибьютора в данном случае отвечают признакам фактического посредничества, поскольку дистрибьютор указывает своему контрагенту (поставщику), с каким покупателем последний может вступить в непосредственные отношения купли-продажи, минуя дистрибьютора, но не совершает сделки с покупателем за счет поставщика от его имени или от собственного имени.

В этой связи недостаточно корректно звучит в тексте п. 3.4. название вознаграждения, которое причитается дистрибьютору от его поставщика в подобном случае - комиссия, ибо никаких признаков комиссионных отношений между сторонами обнаружить не удается.

Анализ правовой природы дистрибьюторского договора в его традиционном понимании не позволяет сделать вывод, что в нем присутствуют какие-либо устойчивые черты договора возмездного оказания услуг. Более того, выступление дистрибьютора в качестве посредника может носить лишь дополнительный характер к основной деятельности дистрибьютора, а если посредничество займет ведущее место, будут основания рассматривать этот договор уже не как дистрибьюторский.

Согласно предмету дистрибьюторского договора по образцу МТП поставщик предоставляет, а дистрибьютор принимает на себя исключительное право на размещение и продажу определенных товаров на определенной территории. Подобная формулировка предмет договора свидетельствует о допустимости относить дистрибьюторский контракт к организационным договорам, то есть договорам, направленным на упорядочение отношений сторон, которые будут возникать в будущем, но никак не к договорам, направленным на оказание услуг.

Фактически, попытка назвать этот договор договором на возмездное оказание услуг обнаружит свою беспочвенность уже в момент, когда возникнет вопрос, кто и кому оказывает услуги. Например, в силу п.3.2. Типового контракта дистрибьютор обязуется приложить все усилия для продвижения и продажи товаров на территории в соответствии с пожеланиями поставщика и защищать его интересы. Дистрибьютор информирует поставщика о своей деятельности, конъюнктуре рынка и состоянии конкуренции в пределах оговоренной территории (п.10.1. Типового контракта). Напротив, поставщик обязан поставлять все

заказанные дистрибьютором товары при их наличии и при условии надлежащих

гарантий платежа за них. Он не вправе без всяких оснований отказаться от заказов, полученных от дистрибьютора (п.7.1. Типового контракта). Если мы признаем, что в этом состоит оказание услуги (в правовом смысле), то любой догивор купли-продажи предстанет как договор взаимного оказания услуг: продавцом покупателю - по предоставлению в распоряжение необходимой последнему потребительной стоимости (в виде товара), а покупателем продавцу - по предоставлению определенной меновой стоимости (в виде денег) с одновременным исполнением задачи продавца сбыть конкретный товар. Подобного рода рассуждения можно развивать, но, по-видимому, не в рамках юридического исследования.

Точно так же невозможно, руководствуясь подходом к дистрибьюторскому договору как договору на оказание услуг, объяснить правила Типового контракта о том, что стороны по договоренности пропорционально несут расходы на рекламу, участие в выставках, ярмарках и иных мероприятиях, нацеленных на обеспечение сбыта товаров, завозимых поставщиком через дистрибьютора на оговоренную территорию.

Как таковой, обязанности дистрибьютора производить дальнейшую реализацию товара, по данному договору не возникает. Строго говоря, он может пожертвовать товар на благотворительные цели. Это будет правом дистрибьютора, поскольку только он несет имущественные последствия того или иного распоряжения собственным имуществом. Такой взгляд на эту проблему, по нашему мнению, основан на классических конструкциях гражданского права. Более того, современная практика показывает, что наблюдается отказ от тех взглядов на проблему составления сбытовых организационных договоров, которые некоторое время назад получили широкое распространение на практике.

Это видно по тому, что Типовой контракт содержит два различных подхода к определению дистрибьютором продажных цен на продукцию, получаемую от поставщика. Первый вариант этого условия гласит, что дистрибьютор имеет право назначать продажные цены на товары. Он старается устанавливать такие цены, которые не могут отрицательно повлиять на имидж товаров¹³². Согласно второму варианту Дистрибьютор обязуется не изменять продажные цены, назначаемые поставщиком, и вменяет это в обязанность своим покупателям-продавцам. По замечанию составителей Типового контракта второй вариант противоречит императивным нормам ЕС, а также законам многих промышленно развитых стран. То есть согласно последней тенденции в этой области, у поставщика нет механизмов воздействия на цены, по которым товар будет продаваться дистрибьютором, и происходит это, на наш взгляд, в связи с тем, что дистрибьютор действует за свой собственный счет, а значит, сам не только несет риск собственных действий, но и должен иметь определенное право на собственное усмотрение, которое не может быть ограничено в договоре с поставщиком.

Согласно п.8.2. Типового контракта стороны прилагают все усилия для достижения согласованного объема продаж, однако, его невыполнение не рассматривается как нарушение контракта, за исключением непосредственной вины одной из сторон¹³³. Таким образом, дистрибьютор, если не доказано иное, не несет ответственности за невыполнение согласованного условия об объеме продаж, выполнение которого он и не мог бы контролировать в отличие от традиционного договора на оказание услуг, следовательно, данное условие не носит обязательственного характера, а лишь выполняет функцию определенного ориентира для сторон, не подкрепленного возможностью применения принудительных мер. Это положение также говорит не в пользу отнесения дистрибьюторского соглашения к числу договоров на оказание услуг.

Подводя итог, можно отметить, что дистрибьюторский договор не может быть классифицирован в качестве договора на оказание услуг, поскольку носит исключительно организационный характер и содержит в основном правила, которые сторонам не требуется согласовывать при заключении периодических договоров на поставку конкретных партий товара, а также может содержать определенные ограничительные условия в интересах как дистрибьютора, так и его принципала-поставщика.

Только в тех случаях, когда дистрибьютор оказывает поставщику услуги фактического посредника, что не является характерным для данного договора, но допускается в международной практике, можно усматривать в Дистрибьюторском договоре основание для посреднической деятельности.

Посредничество и договор коммерческой концессии

Можно предположить, что к экономической стороне вопроса тяготеют авторы, которые указывают в качестве формы посреднической деятельности не только договор с эксклюзивным продавцом (дистрибьютором), но и договоры франчайзинга и факторинга.

Если по дистрибьюторскому договору дистрибьютор получает товар от изготовителя (как правило), и занимается реализацией уже этого, полученного товара, то по договору коммерческой концессии (франчайзинга) одна сторона (пользователь) за вознаграждение получает от другой стороны (правообладателя) на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п.1 ст. 1027 ГК РФ). Таким образом создаются предпосылки для самостоятельного создания пользователем и реализации в обороте товаров (работ, услуг), аналогичных товарам (работам, услугам) правообладателя. Обе стороны используют этот договор в собственных интересах. Пользователь получает право использовать уже известные в обороте и пользующиеся высокой репутацией средства индивидуализации товаров и иные объекты исключительных прав, а значит выступать, по образному выражению Е.А. Суханова, в имущественном обороте вполне самостоятельно, но в фактических отношениях со своими контрагентами - потребителями как бы надевать маску правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой¹³⁴.

У правообладателя же возникает возможность получать доход от принадлежащих ему исключительных прав без их применения в собственном производстве материальных благ, что в противном случае было бы необходимо. Более того, Б.И. Путинский справедливо, на наш взгляд, отмечает еще одну положительную черту франчайзинга для правообладателя - этот договор способствует продвижению «товаров» правообладателя, т.е. способствует укреплению на рынке позиций товаров, имеющих внешние признаки принадлежности их правообладателю (например, маркированные товарным знаком правообладателя)¹³⁵. Исходя из тех же соображений, законодатель установил обязанность правообладателя, если договором не предусмотрено иное, оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие {п.1 ст.НШ

ГК РФ)-

Последнее наблюдение дало Б.И. Путинскому основания отнести договор коммерческой концессии к числу посреднических договоров¹³⁶. Однако, это вызывает еще более серьезные возражения, чем в случае с дистрибьютореким договором. В этом отношении сохраняют силу большинство изложенных выше доводов - правовая цель договора коммерческой концессии никак не в оказании услуг по реализации товаров (работ, услуг) правообладателя. Как отмечает Е.А. Суханов, концессионный договор носит комплексный характер. В нем присутствуют элементы лицензионного договора, договора о возмездном оказании услуг, договора о совместной деятельности (простого товарищества) и даже купли-продажи (при приобретении необходимой технической и коммерческой документации). Смысл порождаемых им обязательств заключается именно в возможности одновременного использования охраноспособных и неохраноспособных объектов и получения необходимых услуг¹³⁷. Мы видим, что цивилисты склонны признавать оказание услуг в качестве элемента этого договора, но оказание услуг правообладателем пользователю (!) в виде технического содействия, обучения персонала и т.п., и никак не наоборот.

Пользователь - это посредник очень своеобразный даже в экономическом смысле этого слова, он реализует собственную продукцию, не способствует установлению каких-либо непосредственных имущественных (экономических) связей между правообладателем и потребителями данной продукции. Этот договор направлен на распространение продукции, которая ассоциируется у потребителей с именем правообладателя, и без значительных рисков для него (коммерческих, финансовых и проч.), таково его экономическое предназначение, но о юридическом значении термина «посредничество» здесь говорить не приходится.

Посредничество и договор финансирования под уступку денежного требования

Что касается финансирования под уступку денежного требования. встречающееся в литературе причисление этого договора к посредническим операциям¹³⁸ не совсем, на наш взгляд, обоснованно. Генезис этого договора тесно связан с ситуацией, которая была характерна для внешней, «заморской» торговли. Комиссионер, находившийся в иностранном государстве и принимавший товар комитента для реализации, нередко авансировал последнего уже в момент поступления этого товара, В дальнейшем, комиссионер не производил уступку комитенту прав по сделкам с местными покупателями, не исполнившими своих обязательств по оплате, а самостоятельно занимался реализацией этих прав. Следовательно, он предоставлял комитенту коммерческий кредит, если пользоваться терминологией современного российского Гражданского кодекса, иначе - финансировал его. Постепенно произошел отрыв описанной ситуации финансирования от породившего ее комиссионного отношения между сторонами. К комиссионерам стали обращаться иные купцы, предлагающие уступить свои права в обеспечение предоставляемого кредита.

В современном виде по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (п.1 ст.824 ГК РФ).

Как следует из данного определения, целью этого договора является именно финансирование, т.е. предоставление денежных средств вместо определенного денежного права требования. Законодатель никоим образом не регулирует отношений фактора с третьими лицам, против которых направлено уступленное или уступаемое право требования.

Финансовый агент, осуществляя приобретенное по договору факторинга право требования или производя его дальнейшее отчуждение, действует от собственного имени, за свой счет и в своих интересах. Даже отказ от реализации этого права не способен каким-либо образом затронуть интересы клиента фактора, поскольку с момента уступки фактору данного права требования, единственным обязанным лицом перед клиентом является фактор. Никаких правовых последствий для клиента (другой стороны в договоре факторинга) фактор своими действиями не порождает. Все имущественные (экономические) последствия у клиента возникают тогда, когда он получает от фактора денежные средства в счет уступаемого права требования, но никак не в момент осуществления фактором указанного права требования в отношении третьего лица.

Все эти аргументы свидетельствуют, с нашей точки зрения, против отнесения договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) к числу институтов, оформляющих посредническую деятельность.

Действительно, на практике встречаются случаи, когда размер финансирования увязывается сторонами с суммами, реально взысканными потом фактором с должника, право требования к которому уступается. Однако в этих случаях, как правильно, с нашей точки зрения, отмечает К.И. Скловский, договор факторинга приобретает черты агентского договора или договора комиссии¹³⁹. Фактически, здесь можно ставить вопрос о притворности сделки факторинга в связи с тем, что она прикрывает реальные отношения по оказанию юридических услуг от имени фактора, но в интересах, по поручению и, в экономическом аспекте, за счет его клиента. Вопрос же об отнесении такого рода услуг к посредническим действиям имеет достаточно отдаленное отношение к вопросу о посредническом характере договора факторинга, взятого в чистом виде.

Универсальный характер посредничества

Сущность такого признака посредничества, как его универсальный характер, сводится к тому, что допускается использование услуг посредника как в коммерческих, предпринимательских, так и в общегражданских отношениях. Отсутствие дуализма в отечественном частном праве облегчает данный вывод,

Финансовый агент, осуществляя приобретенное по договору факторинга право требования или производя его дальнейшее отчуждение, действует от собственного имени, за свой счет и в своих интересах. Даже отказ от реализации этого права не способен каким-либо образом затронуть интересы клиента фактора, поскольку с момента уступки фактору данного права требования, единственным обязанным лицом перед клиентом является фактор. Никаких правовых последствий для клиента (другой стороны в договоре факторинга) фактор своими действиями не порождает. Все имущественные (экономические) последствия у клиента возникают тогда, когда он получает от фактора денежные средства в счет уступаемого права требования, но никак не в момент осуществления фактором указанного права требования в отношении третьего лица.

Все эти аргументы свидетельствуют, с нашей точки зрения, против отнесения договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) к числу институтов, оформляющих посредническую деятельность.

Действительно, на практике встречаются случаи, когда размер финансирования увязывается сторонами с суммами, реально взысканными потом фактором с должника, право требования к которому уступается. Однако в этих случаях, как правильно, с нашей точки зрения, отмечает К.И. Сюювский, договор факторинга приобретает черты агентского договора или договора комиссии^{1 9}. Фактически, здесь можно ставить вопрос о притворности сделки факторинга в связи с тем, что она прикрывает реальные отношения по оказанию юридических услуг от имени фактора, но в интересах, по поручению и, в экономическом аспекте, за счет его клиента. Вопрос же об отнесении такого рода услуг к посредническим действиям имеет достаточно отдаленное отношение к вопросу о посредническом характере договора факторинга, взятого в чистом виде.

Универсальный характер посредничества

Сущность такого признака посредничества, как его универсальный характер, сводится к тому, что допускается использование услуг посредника как в коммерческих, предпринимательских, так и в общегражданских отношениях.

Отсутствие дуализма в отечественном частном праве облегчает данный вывод,поскольку нормы об институтах, оформляющих посредническую деятельности содержатся в едином кодифицированном акте.

Таких же взглядов на посредничество до революции придерживался А.Ф. Федоров, хотя и рассматривал только деятельность маклеров (как правило к выступающих в качестве фактических посредников, согласно избранной нами терминологии)¹⁴⁰.

Связь торговли и посредничества не вызывает сомнений и подтверждается многими историческими фактами. Например, развитие торговли в период НЭПа в нашей стране привело к легализации торгового посредничества. Отмечалось, что «в первые месяцы НЭПа ... посредничество возникало стихийно в условиях отсутствия государственных посреднических организаций и вело к развитию частного предпринимательства»¹⁴¹. Разновидностью торговых сделок до революции признавались сделки, способствующие заключению основных торговых сделок (купли-продажи и однородных с ней): «деятельность посредническая, обеспечивающая сближение спроса и предложения: комиссионная (по торговле), агентурная и маклерская, аукционная, отчасти банкирская, насколько последняя касается посредничества в деле заключения сделок и оказания кредита»¹⁴².

Следует признать, что разные институты, регулирующие посредничество, имеют разные корни, хотя большинство из них обязано своим происхождением торговле и коммерческой практике (комиссия, агентирование, экспедиция, управление имуществом по континентальной модели). Это не означает, что институт, который был вызван к жизни торговым оборотом, продолжает в современных условиях обслуживать потребности только такого оборота. Напротив, одной из тенденций развития современного права является переплетение в гражданском праве торговых и неторговых институтов, причем первые выступают своеобразным двигателем для развития всего гражданского права, именно в них проходят апробацию многие новые идеи.

Таким образом, в настоящее время следует констатировать именно универсальный характер посредничества, его применимость как в коммерческом, так и в некоммерческом обороте. Противоположную позицию занимает АС. Ли, связывающий посредничество только с торговым оборотом¹⁴³.

Посредничество - деятельность при совершении конкретных двух- или многосторонних сделок Далее следует отметить, что такой признак фактического посредничества, как деятельность при совершении конкретных сделок, а не абстрактное установление контактов с третьими лицами¹⁴⁴, имеет полное применение для институтов, оформляющих юридическое посредничество. Следовательно, его можно использовать в качестве признака общей категории посредничества.

Важным признаком такой категории является и возможность использования посреднических услуг только при заключении, изменении или прекращении двусторонней или многосторонней сделки, т.е. договора.

Наряду с этим, не все договоры могут допускать участие посредника в их заключении. Решение о том, может ли конкретная сделка быть заключена при участии посредника, следует принимать с учетом того договорного типа, в рамках которого строятся отношения между посредником и его клиентом.

Посредничество, взятое как юридическая категория, не уместно при исполнении обязательств. Действия, связанные с исполнением обязательств, имеют с фактическим посредничеством то общее, что ни те, ни другие не носят юридического характера, но несмотря на это самостоятельный предмет посреднической деятельности действия по исполнению обязательств составлять не могут. Аналогичным образом, не может являться предметом посреднической деятельности осуществление каких-либо гражданских прав.

Отсутствие признака обязательной возмездности посреднической деятельности

Заключаемый при помощи посредника договор может быть как возмездны», так и безвозмездным; как односторонним, так и двусторонним; как лично-доверительным, так и не имеющим такого качества.

К числу неотъемлемых признаков посредничества нельзя отнести возмездность, как это сделали некоторые дореволюционные и современные авторы¹⁴⁵, поскольку это не следует из действующего законодательства. Действительно, в подавляющем большинстве случаев посредник оказывает свои услуги за плату. Однако избранный нами взгляд на посредничество как предметную деятельность с определенным содержанием, не позволяет в рамках самого понятия посредничества рассуждать о его возмездности или безвозмездности.

Лежащий на поверхности пример потенциальной безвозмездности посреднических услуг - договор поручения между гражданами, не связанный с осуществлением одним из них предпринимательской деятельности, если в данном договоре не было установлено вознаграждение поверенного. По одному признаку безвозмездности действий поверенного не признать его посредником, если он находит контрагента, подготавливает и заключает с ним сделку в интересах доверителя, означает известный произвол исследователя, не имеющий под собой никакой серьезной научной подоплеки.

Безвозмездность действий комиссионера, агента, экспедитора, доверительного управляющего или фактического посредника в рамках договора возмездного оказания услуг исключается. Однако принцип свободы договора закрепляет право сторон заключить не поименованный договор, в котором одна сторона примет на себя обязательство, тождественное обязательству комиссионера или любого другого юридического посредника, а другая сторона не должна будет производить за это оплату. Такого рода непоименованный договор должен быть, по нашему мнению, с тем же успехом отнесен к числу форм юридического посредничества.

Посредничество и трудовые отношения

Вопросам отграничения посредников от лиц, осуществляющих свою деятельность на основании трудового договора с имеющим интерес в определенном деле работодателем, уделяется значительное внимание в работах, затрагивающих вопросы посредничества. Следуя этой традиции, разберем некоторые из них.

Как писал А.Ф. Федоров, некоторые торговые посредники по условиям деятельности очень близко стоят к тем лицам, которые подходят под понятие вспомогательного торгового персонала. Но гранью между лицами этих двух категорий является то отличие в их положении, что лица вспомогательного торгового персонала состоят на службе у своего хозяина, между тем как посредники не состоят в служебных отношениях к тому лицу, которое пользуется их услугами, и с этой точки зрения оказываются самостоятельными торговыми деятелями, имеющими собственное торговое предприятие по посредничеству, могущее обладать собственным вспомогательным персоналом, собственною фирмой и пр¹⁴⁶.

На критериях, позволяющих отличить посредничество и деятельность в силу трудовых отношений, не раз указывалось в литературе. В.Л. Исаченко подчеркивал, к примеру, что не предмет услуги отличает посредничество и личный наем (дореволюционный эквивалент современного трудового договора), а характер взаимоотношений сторон. По его же мнению, первым и существенным признаком договора личного найма признается подчинение воли нанявшегося воле нанимателя. Во всех других случаях оказания кому-либо услуг оказывающий таковые оставляет за собой полную свободу действий, имея в виду одно: исполнение принятой на себя обязанности так и тогда, как это установлено договором. Другой отличительный признак договора личного найма есть в том, что нанимающийся обязан сам, лично исполнять те работы, для исполнения которых он нанялся, а посреднику запрещается это делать лишь в строго определенных случаях¹⁴⁷.

В духе дореволюционных авторов в литературе нэповского периода справедливо отмечалось, что посредники являются самостоятельными лицами, которые выполняют поручения своего клиента, разыскивая покупателя или продавца, оказывая другие технические услуги, или заключают по его поручению те или иные сделки¹⁴⁸.

Признак самостоятельности действий посредника находил закрепление в законодательных актах. Например, в утвержденном постановлением Совнаркома СССР в 1925 г. Положении о торговых агентах¹⁴⁹ агентами признавались лица, которые, не состоя на службе в торговом или промышленном предприятии, оказывают ему содействие по заключению торговых сделок или совершают торговые действия от его имени (ст. 1).

Опыт Германии также говорит в пользу обоснованности выделения признака самостоятельности действий посредника. В силу закона единственным различием между торговым представителем и разъезжающим работником заключается в наличии самостоятельного характера деятельности у первого субъекта: «самостоятелен тот, кто может в существенной части свободно организовывать свою деятельность и определять свое рабочее время»¹⁵⁰.

Наряду с этим, вопреки буквальному содержанию норм закона, признается, что критерий самостоятельности не является единственным. Судебная практика Германии проверяет все существенные фактические обстоятельства конкретного отношения, сопоставляет их и получает таким образом общую картину, которая уже в своей сущности говорит в пользу вывода о независимом (торговый представитель) или трудовом положении посредствующего лица. Эта теория исследует существо отношения. Она практически общепризнанна в литературе, поскольку практически никогда не возможно основывать свой вывод только на каком-либо одном критерии. Дополнительными критериями выступают: подчиненность в значительной степени указаниям хозяина дела (свидетельствует в пользу трудового отношения), вопрос о субъекте предпринимательского риска (в пользу независимости коммерческого представителя говорит его риск в соответствующем деле)¹⁵¹. Собственный риск распорядителя чужого дела присутствует в случае, когда использованная рабочая сила, как единственный «капитал», при неисполнении поручения не оплачивается, а понесенные издержки не возмещаются¹⁵².

Проблема соотношения посредников и лиц, действующих на основании трудового договора, имеет еще один аспект. Служащий какой-либо организации, вступающий по самому характеру своих функций в отношения с третьими лицами, своими действиями обязывает юридическое лицо - работодателя, и здесь вопрос сводится к объему тех полномочий, какие, таким образом, оказываются в руках тех или иных служащих.

По существу, здесь следует вести речь об отношениях по представительству, когда полномочия выступать от имени юридического лица закреплены не в формальном акте (доверенности), а следуют из обстановки, в которой действует служащий (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).

Как и во многих других ситуациях, гражданское право обязано появлением института полномочий, следующих их обстановки, торговым отношениям. С развитием торгового оборота было подмечено, что условия торговой жизни создают обстановку, при коей делается невозможным строгое соблюдение обычного в области общегражданских отношений порядка, по которому третье лицо, имея дело с поверенным, должно удостовериться в наличности и объеме полномочий последнего и лишь после сего приступать к совершению сделок¹⁵³. Доверенность здесь вступает в свои права лишь тогда, когда речь идет о сделках, выходящих за круг обычных полномочий, или же когда третье лицо осведомлено о том, что полномочия служащего особо ограничены против обычного круга¹⁵⁴.

В торговом обороте, как наличность полномочий служащего, так и объем таковых, определяются уже самим характером функций, ему доверенных: лицо, которому поручено управление магазином, фабрикой и т.п., не может не считаться уполномоченным на совершение необходимых сделок, связанных с порученным ему делом; лицо, действующее в качестве приказчика-продавца в магазине, должно считаться уполномоченным на продажу товаров, составляющих предмет торговли ^в магазине и т.д¹⁵⁵.

На примере с представителями организации в виде ее служащих мы видим, что внешнее проявление посреднической деятельности поверенного, являющегося точно таким же добровольным представителем, как и продавец товара в розничной торговле, может ничем не отличаться от действий последнего. Но поскольку наличие посредничества устанавливается на основе существующих отношений между распорядителем чужого дела и хозяином этого дела, а не на основе претендующего на объективность признака нахождения «между» хозяином дела и третьими лицами, то критерий самостоятельности действий посредника в рамках его отношений с хозяином дела служит надежной основой для оставления в стороне всех случаев ведения чужих дел на основе трудовых отношений.

Для третьих же лиц, которые вступают в отношения с таким лицом, его характеристика как посредника не имеет значения, поскольку их интерес заключается во взгляде на него как на представителя, т.е. лицо, способное своими действиями породить правовой результат для представляемого юридического лица. Для оборота юридически безразлично, действует ли указанное лицо по трудовому договору или является самостоятельным участником оборота.

Подводя итог рассмотрению вопроса о посредничестве и трудовых отношениях, можно отметить, что признак самостоятельности при осуществлении деятельности играет существенную роль в понимании посредничества. Самостоятельность при этом во многом выступает как противоположность занятости при осуществлении чужого дела на основании трудового договора. Следовательно, рассуждать о самостоятельности посредника возможно, если в совокупность прав и обязанностей, а также всех фактических обстоятельств, свидетельствует об отсутствии у отношений сторон признаков трудовых правоотношений.

Понятие посредничества

На основании вышеизложенных аргументов мы считаем возможным определить посредничество, как категорию науки гражданского права, следующим образом:

Посредничеством признается самостоятельная деятельность лица, вступающего в чужих интересах (исполнителя услуги), в виде заключения договора для лица, в чьих интересах он выступает (заказчика услуги), или в виде оказания содействия при заключении такого договора.

Под содействием при заключении договора следует понимать деятельность, которая подготавливает и упрощает его заключение, сводит контрагентов, оставляя для заказчика услуги только необходимость совершить формальное волеизъявление.

Нельзя признать успешными попытки некоторых авторов определить посредничество как «деятельность по совершению любых правомерных действий от имени доверителя либо от своего имени за счет самого посредника либо за счет лица, давшего поручение»¹⁵⁶. При таком определении стирается грань между посредничеством и любой другой деятельность по оказанию услуг.

Категория «посредничество» включает в себя деятельность как юридического, так и фактического характера. Деятельность, включающую в себя заключение договора для заказчика услуги, можно назвать юридическим посредничеством, а деятельность, связанную лишь с содействием при его заключении — фактическим посредничеством.

Попытки именно такого построения данной категории уже предпринимались в литературе, но проводились недостаточно успешно. Так, В.Л. Исаченко, указывая, что в действовавшем законодательстве не содержалось общих правил, определяющих и регулирующих отношения из сделок о посредничестве, предлагал подразумевать под посредничеством сделку, по которой одно лицо принимает на себя труд содействовать за определенной вознаграждение другому лицу в установлении между ним и третьими лицами (одним или несколькими) известного юридического отношения¹⁵⁷. К числу посреднических автор относил сделки с конторами по подбору персонала, по поиску недвижимости, договор торговой комиссии и договор доверенности¹⁵⁸.

При всем, несомненно, положительном значении объединения в данной позиции фактических и юридических деятелей в одной категории посредничества, основным ее недостатком было понимание под посредничеством сделки между распорядителем чужого дела и хозяином этого дела.

Деление посредников на юридических и фактических осуществлено также и Б.И. Пугинским¹⁵⁹. Однако следует подчеркнуть, что фактическим посредником этот ученый признает дистрибьютора (исключительного продавца), а наш подход сводится к тому, чтобы вывести дистрибьютора за рамки правовой категории посредничества, а деление на юридическое и фактическое посредничество 1шедпринимать в зависимости от наличия или отсутствия собственного волеизъявления посредника при осуществлении им своей деятельности. Таким образом, фактический посредник у Б.И. Путинского по своему содержанию является эквивалентом экономического посредника, а в предлагаемой нами классификации фактический посредник остается посредником в собственно юридическом смысле этого слова.

А.Ф. Сохновский в своей работе объединил в рамках общего понятия посредничества простое (фактическое) посредничество и комиссионные операции¹⁶⁰, то есть фактически пришел к близким выводам по сравнению с тем, которые автор пытается обосновать в настоящей работе. Однако его выводы страдают неполнотой в двух аспектах. Во-первых, он рассматривает только торговое посредничество, оставляя за рамками своего исследования остальные случаи посредничества. И, во-вторых, он не устанавливает сначала, что было бы методологически более верным, существа посреднической деятельности, а потом проводит анализ конкретных договорных обязательств на предмет наличия признаков такой деятельности. Он движется, если можно так выразиться, в обратном направлении: априори устанавливает два вида институтов договорного права, обладающих признаками посредничества (простое посредничество и комиссия), и затем, установив различия между ними, все же объединяет их в рамках общего «института» посредничества.

Классификация посреднической деятельности.

По субъекту - выразителю воли в сделке, которую подготавливает посредник, целесообразно провести основную классификацию посредничества на фактическое (субъект - хозяин дела, которое ведет посредник) и юридическое (субъект - сам посредник). Тем или иным образом данная классификация уже была затронута ранее при рассмотрении конкретных проблем, а также нашла отражение и в самой структуре диссертации.

Определенные основания под собой может иметь классификация посредничества на коммерческое и некоммерческое, поскольку, возникнув и развиваясь в русле торговых отношений, т.е. на коммерческой основе, посредничество, понимаемое как известная предметная деятельность, в современных условиях допускается также в некоммерческой сфере. Закон в статье 182 ГК РФ упоминает только коммерческого посредника, однако, это не может служить основанием для непризнания посреднических по своему существу действий, осуществляемых безвозмездно, в качестве разновидности посредничества.

При этом следует точнее определить, в каких случаях посредничество можно именовать коммерческим. В литературе на этот счет представлена точка зрения, что в зависимости от того, на организацию какого типа сделок направлены усилия посредника, посредничество можно подразделить на два вида:

1) если деятельность посредника способствует установлению отношений, связей, направленных прежде всего на извлечение прибыли, его деятельность следует характеризовать как коммерческое посредничество;

2) деятельность посредника, обслуживающего деятельность субъектов, интересы которых направлены не на извлечение прибыли, а на удовлетворение личных потребностей, предстает в виде «бытового» посредничества¹⁶¹.

С основаниями такого деления мы не можем согласиться в полной мере, поскольку здесь акцент смещается с деятельности самого услутодателя, характер которой подлежит установлению, на деятельность получателя услуг - если она коммерческая, то и посредничество объявляется коммерческим. Классическая сфера, где распространено профессиональное возмездное посредничество - рынок труда или рынок недвижимости. Получается, что если риэлторское агентство сводит двух контрагентов в сделке купли-продажи квартиры, и эти лица преследуют при этом свои собственные лично-бытовые цели, деятельность соответствующего агентства нельзя будет охарактеризовать как коммерческое посредничество.

Более того, посредник может не иметь представления о том, для каких целей служит та сделка, совершению которой он способствует, - для предпринимательских или лично бытовых. Совершенно непонятно, как можно квалифицировать чью-либо деятельность как коммерческое посредничество только по тому признаку, который относится к правовой сфере другого лица?

На наш взгляд, более обоснованным является следующий подход: деятельность посредника приобретает коммерческий характер в том случае, если она является самостоятельной, осуществляется на свой риск и направлена на систематическое получение прибыли от оказания услуг посреднического характера, т.е. присутствуют признаки предпринимательской деятельности, закрепленные в ст.2 ГК РФ.

Безусловно, в большинстве случаев коммерческое посредничество представлено именно в сфере предпринимательских сделок, но все же оно может иметь более широкие границы. Предложенный нами подход к классификации посредничества на коммерческое и некоммерческое позволяет, с одной стороны, называть коммерческой деятельность профессионального посредника, осуществляемую на рынке, где традиционно велик удельный вес непредпринимательских сделок, например на рынке недвижимости. А с другой стороны, он же позволяет именовать некоммерческим посредником лицо, оказавшее не связанную со своей основной деятельностью и единичную посредническую услугу в какой-либо традиционной предпринимательской сфере, например, при заключении сделки оптовой купли-продажи нефти или металлов.

Еще одной из возможных классификаций можно считать подразделение посредничества на одностороннее и двустороннее. Деятельность посредника, осуществляемая в интересах только одного лица, можно назвать односторонним посредничеством, деятельность в интересах двух лиц (обеих сторон, вступающих в экономические или правовые отношения между собой вследствие действий посредника) - двусторонним.

Многосторонние сделки также представлены в обороте, а следовательно, в известных случаях допускается выступление посредника в интересах каждой из сторон такой сделки, то есть, по сути, многостороннее посредничество. Примером может служить деятельность фактического посредника при создании юридического лица с несколькими участниками, если каждый из них обратится к услугам одного и того же лица. Такой фактический посредник будет участвовать в переговорах, согласовывать взаимоприемлемые условия будущего договора о создании юридического лица или иных документов (устава и проч.).

Менее практичным выглядит выступление в качестве многостороннего посредника коммерческого представителя (юридического посредника), хотя такая ситуация также не исключается при буквальном толковании действующего законодательства (п.1 ст. 184 ГК РФ): коммерческое представительство допускается при совершении сделок в сфере предпринимательской деятельности. Есть основания полагать, что именно в этой сфере находятся отношения по созданию коммерческой организации или простого товарищества, преследующего цель извлечения прибыли.