1 Егоров а. В. К вопросу о правах по сделкам, заключенным комис­сионером // Вестник вас рф. 2002. № 1.

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 383

средствами, а при их недостаточности субсидиарную ответст­венность по его обязательствам несет собственник соответст­вующего имущества, из чего в литературе¹ и судебной практи­ке² делается логичный вывод о том, что на неденежное иму­щество учреждения (кроме имущества, приобретенного на доходы от деятельности учреждения) взыскание обращено быть не может; 4) п. 5 ст. 69 Закона об исполнительном про­изводстве устанавливает ряд доходов граждан, на которые не может быть обращено взыскание; 5) п. 1 ст. 446 ГПК РФ так­же определяет те виды имущества граждан, на. которые не об­ращается взыскание. Как видно, во всех приведенных случаях законодатель бронирует от взыскания отдельные виды имуще­ства в составе имущества субъектов, защищая самого субъекта, оставляя ему определенные источники существования, кото­рые он считает социально значимыми, при этом это имущест­во исключается от взыскания по любым требованиям (в ситуа­ции сельхозкооператива — по любым, кроме требований по залогам, совершенным в особом порядке), а не по отдельным требованиям, не связанным с имуществом³. Как видно, все эти случаи принципиально иные, нежели случай с имущест­вом, являющимся предметом договора комиссии, — с точки зрения контрагентов комиссионера несправедливо освобож­дать от взыскания его имущество, которое неожиданно для этих контрагентов оказывается приобретенным во исполнение договора комиссии.

¹ См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е. Л. Су­ ханов. С. 170 (автор — Е. А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). 3-е изд. / Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Н. Садиков. С. 337 (автор — Т. В. Сойфер); Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Россий­ ской Федерации, части первой / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Ма- леиной (автор — О. А. Чернега); Яркое В. Имущественные иммунитеты от взыскания в предпринимательских отношениях // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N° 10.

² См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 14 июля 1999 г. № 45 «Об обращении взыскания на имущество учреждения».

³ Именно то, что в этих ситуациях невозможно обратить на отдель­ ные виДы имущества ни при каких условиях, и дает основание отно­ сить их к так называемым абсолютным иммунитетам от взыскания {Яркое В. В. Имущественные иммунитеты от взыскания в предприни­ мательских отношениях).

384

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 385

Имеется, однако, и случай, когда именно имущество, полу­ченное от определенных лиц, бронируется от взыскания по долгам собственника, не связанным с этим имуществом (что схоже с ситуацией комиссии): согласно п. 5 ст. 33 Федерально­го закона от 23 декабря 2003 г. № 177-ФЗ «О страховании вкла­дов физических лиц в банках Российской Федерации» на фонд обязательного страхования вкладов (находящийся согласно п. 2 ст. 33 в собственности агентства по страхованию вкладов и формирующийся в основном за счет взносов банков) не может быть обращено взыскание по обязательствам агентства, за ис­ключением обязательств, возникших в связи с неисполнением агентством обязанностей по выплате возмещения по вкладам. Однако эта ситуация скорее порождает вопрос о том, действи­тельно ли указанный фонд находится в собственности агентст­ва, тем более что ст. 38 и 39 указанного Закона сильно ограни­чивают возможности агентства по распоряжению имуществом, входящим в этот фонд.

Таким образом, пример договора комиссии не только не позволяет объяснить, как в договоре ДУ может совмещаться выступление управляющего от имени учредителя с признанием принадлежности всех управляемых прав последнему, а, напро­тив, дает еще один аргумент в пользу конструкции перехода управляемых прав к управляющему. Рассмотрение договора комиссии также высветило и основной недостаток ДУ по мо­дели перехода права: ограничение возможностей учредителя по защите своих интересов сводится к обязательственному иску к управляющему о возмещении убытков, причиненных наруше­нием последним своих обязательств, что наиболее ярко прояв­ляется в том, что на полученные управляющим от учредителя права может быть обращено взыскание по собственным долгам этого управляющего, а также по его долгам, связанным с ДУ правами других лиц. Таким образом, не обеспечивается один из отмечавшихся выше важных аспектов ДУ — бронирование управляемого имущества от взыскания по долгам управляюще­го, не связанным с ДУ этим имуществом.

Ограничение в рамках ДУ по модели перехода права воз­можностей учредителя по защите от недобросовестных дейст­вий управляющего выражается еще и в том, что ограничения, установленные в договоре ДУ в отношении правомочий управ­ляющего по осуществлению и распоряжению управляемыми

правами, не будут действовать в отношении третьих лиц, а зна­чит, при отчуждении управляющим управляемого права вопре­ки требованиям договора ,ДУ третьему лицу учредитель сможет потребовать от управляющего возмещения убытков, но не смо­жет потребовать признания недействительной этой сделки. Это вытекает и из того, что, как уже указывалось, возможность рас­поряжения правом путем отчуждения его третьему лицу являет­ся элементом правоспособности, которую соглашением субъек­та права с другим лицом ограничить нельзя. Как отмечал В. И. Курдиновский, «частное лицо не может само изменить свою правоспособность... вследствие чего и запрещение отчуж­дения, основанное на его воле, не может иметь своим послед­ствием ничтожность совершенного вопреки ему отчуждения; только законное, основанное на общем предписании права за­прещение отчуждения имеет реальное действие... обязательно и для третьего лица в том смысле, что оно не может приобре­тать»¹. Случай с ДУ по модели перехода права в этом вопросе является частным случаем более общего запрета ограничения права собственности договором: как справедливо указывает К. И. Скловский, «ограничением права собственности не мо­жет являться договор собственника с иным лицом. Такой дого­вор не'затрагивает право собственности и не ограничивает его. Интерес лица, которому передано имущество, обеспечивается не ограничением права собственности, а принятыми собствен­ником на себя обязательствами, в частности обязательством предоставить вещь в надлежащем состоянии, отвечать за ее ис­правность и т. д. Таким образом, именно полнота права собст­венности обязанного лица (должника) является средством обеспечения интересов владельца (кредитора)»². В связи с этим, например, § 137 ГГУ прямо устанавливает, что правомочие рас­поряжения отчуждаемым правом не может быть отменено или ограничено сделкой, при этом данное предписание не затраги­вает действительности обязательства воздержаться от распоря­жения таким правом.

' Курдиновский В. И. Об ограничениях права собственности на не­движимое имущество по закону (По русскому праву). Одесса, 1904. С. 23.

² Скловский К. И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении.

25 - 7068

386

О. Р. Зайцев

■Доверительное управление имуществом: общая характеристика 387

Как видно из изложенного, в случае построения ДУ по моде­ли перехода права¹ наиболее очевидным институтом, который может опосредовать в российском праве соответствующие отно­шения, является договор комиссии (при условии, конечно, при­знания комиссионера собственником товара, являющегося предметом комиссии)². Против использования модели комиссии для отношений по ДУ, однако, могут быть высказаны следую­щие аргументы. В ГК предусматривается, что предметом догово­ра комиссии является совершение сделок (п. 1 ст. 990), в то вре­мя как по договору ДУ управляющий может совершать не только сделки, но и другие юридические действия (п. 2 ст. 1012). Между тем еще В. А. Рясенцев обоснованно считал нецелесообразным сохранение такого отличия косвенного представительства по до­говору комиссии от прямого представительства, как совершение комиссионером только сделок, ибо последний «фактически со­вершает во исполнение поручения, наряду со сделками, различ­ные юридические действия, независимо от того, что в поручении о них ничего не говорится»³. Действительно, непризнание воз­можности совершения на основе договора комиссии юридиче­ских.'действий, не являющихся сделками, приводит к неопреде-

¹ По-видимому, к этому близко подошел в свое время Указ Прези­ дента РФ от 24 декабря 1993 г. № 2296, п. 9 которого устанавливал, что при учреждении траста к доверительному собственнику в соответ­ ствии с договором об учреждении траста и законодательством перехо­ дят имущество и все связанные с ним имущественные и личные не­ имущественные права, принадлежащие учредителю.

² Не случайно п. 1 ст. 2.3 Положения о ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению брокерами (утв. постановлением ФКЦБ от 20 октября 1997 г. № 38) устанавливает, что заключаемый брокером договор комиссии, преду­ сматривающий обязательство брокера хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полу­ ченные в результате продажи ценных бумаг, регулируется в части хранения денежных средств в соответствии с нормами законодатель­ ства, установленными для отношений ДУ. Показателен и другой пример: в одном деле суд отметил, что «отношения... по передаче векселей с целью их реализации и погашения задолженности можно квалифицировать как комиссию или доверительное управление иму­ ществом», по-видимому, не делая между этими договорами особой разницы (постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 мая 2002 г. № А21-875/02-С2). Л

³ Рясенцев В. А. Указ. соч. Т. 1. С. 197—198. .

ленности в вопросе о том,, каким договором должны регулиро­ваться отношения по совершению таких действий одним лицом от своего имени, но за счет другого¹. Между с тем точки зрения принципиальной основы договора комиссии (возложение по­следствий юридических действий на комиссионера с последую­щей передачей им их на комитента), нет препятствий для его применения и к данным случаям тоже. Кроме того, в литературе отмечается, что отличие комиссии от ДУ состоит в том, то пред­метом последнего являются не только юридические, но и факти­ческие действия². В самом деле, в гл. 51 ГК не упоминается о возможности совершения комиссионером фактических дейст­вий, однако на деле трудно себе представить комиссионера, ко­торый их не совершает, в связи с чем нельзя не согласиться с мнением о том, что «и комиссионер также осуществляет факти­ческие действия, которые необходимы для заключения им сде­лок, притом что эти фактические действия ■ самостоятельного значения не имеют и выступают в качестве дополнительных»³.

¹ Так, в п. 22 Обзора практики разрешения споров по договору ко­ миссии признан не подпадающим под признаки договора комиссии договор, по которому одно лицо обязалось от своего имени предъя­ вить ко взысканию право требования, принадлежащее другому лицу, по отношению к третьему лицу, и передать этому другому лицу полу­ ченную сумму за вычетом комиссионного вознаграждения, ибо полу­ чение задолженности относится к юридическим действиям, не являю­ щимся сделками. Президиум ВАС РФ воздержался от правовой квали­ фикации данного договора, отметив, что при ее определении следует иметь в'виду возможность заключения не поименованных в граж­ данском законодательстве договоров, однако показательно, что Ю. П. Свит, комментируя этот пункт Обзора, считает возможным применение к такому договору в порядке аналогии закона правил о договоре комиссии (см.: Свит Ю. П. Отражение проблем правового регулирования договора комиссии в обобщении арбитражной практи­ ки по спорам, возникающим из договора комиссии // Цивилист. 2005. №2. С. 31).

² Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3 (ав­ тор — В. В. Витрянский); Комментарий к Гражданскому кодексу Рос­ сийской Федерации, части второй (постатейный). 4-е изд. / Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Н. Садиков. С. 711 (автор — В. В. Чубаров); Право­ вое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова. С. 86—87 (автор — Е. А. Суханов); Степанова Т. Г. Указ. соч. С. 25.

³ Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общ. ред. А. Г. Кал- пина. С. 447 (автор— Л. В. Санникова); Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Отв. ред. В. П. Мозолин. С. 728 (автор — Т. В. Сойфер).

25*

388 О.Р.Зайцев

Иногда указывают на то, что по договору ДУ круг совершае­мых управляющим действий не ограничен и управляющий дей­ствует самостоятельно, а по договору комиссии комиссионер должен совершить только конкретные сделки и связан указа­ниями комитента, таким образом, у управляющего будто бы больше свободы, чем у комиссионера¹. Однако, как видно из абз. 1 ст. 992 ПС, указания комитента есть не что иное, как ус­ловия договора комиссии, а абз. 2 п. 1 ст. 995 ГК дает возмож­ность установить в договоре право комиссионера-предпринима­теля отступать даже от этих указаний комитента. Кроме того, как уже отмечалось, договор комиссии включает в себя и часть агентского договора, а предмет последнего (п. 1 ст. 1005 ГК) не ограничивается конкретными сделками. По нашему мнению, совершение заранее неопределенного круга сделок никак не противоречит природе договора комиссии, если соблюдается главный признак этого договора — все эти сделки совершаются от имени комиссионера, но за счет комитента. Но и по договору ДУ, согласно п. 2 ст. 1012 ГК, возможность совершения управ­ляющим любых юридических и фактических действий может быть ограничена законом или договором. В связи с этим отме­тим, что в законодательстве встречаются указания на необходи­мость согласования управляющим отдельных своих действий с учредителем: п. 2 ст. 37, п.-1 ст. 38 и п. 2 ст. 1021 ГК, подп. «б» п. 3 Указа Президента РФ от 9 декабря 1996 г. № 1660 «О пере­даче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в про­цессе приватизации»; и в судебной практике справедливо при­знается законность условий договора ДУ о совершении управ­ляющим отдельных действий только с согласия учредителя². Показателен подход, используемый в Банковском кодексе Рес­публики Беларусь (ст. 224—227): он закрепляет три формы ДУ денежными средствами — полное ДУ (управляющий самостоя­тельно осуществляет действия с денежными средствами ввери-

¹ См.: Горбунов В. В. Указ. соч. С. 25, 34—35; Калинина Е. В. Указ. соч. С. 14; Коммерческое право: В 2 ч.: Учебник / Под ред. В. Ф. Яков­ левой. 3-е изд. М, 2004. С. 543 (автор — А. Ю. Бушев); Романеи, Ю. В. Указ. соч. С. 432—433; Турышев П. В. Указ. соч. С. 58.

² См. постановления ФАС Московского округа от 30 августа 2004 г. № КГ-А40/7244-04, от 6 апреля 2004 г. № КГ-А40/2274-04, ФАС По­ волжского округа от 10—11 и&ня 2004 г. № А12-701/04-С7.

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 389

теля в пределах поручения по управлению с обязательным уве­домлением вверителя о каждом осуществленном действии, если иное не установлено договором), ДУ по согласованию (управ­ляющий осуществляет действия с денежными средствами вве­рителя при условии обязательного предварительного согласова­ния с вверителем каждого осуществляемого действия) и ДУ по приказу (управляющий осуществляет действия с денежными средствами вверителя исключительно по указанию вверителя¹). ДУ, основанное на конструкции перехода управляемых прав к управляющему, будет также представлять собой, по нашему мнению, фидуциарную сделку (т. е. сделку, основанную на пе­редаче одним лицом (фидуациантом) другому лицу (фидуаци-рию) принадлежащих фидуцианту прав, при этом вовне (в от­ношениях с третьими лицами) фидуциарий является полно­ценным правообладателем, однако во внутренних отношениях с. фидуциантом фидуциарий связан ограничениями в осуществ­лении переданных ему прав условиями фидуциарной сделки, которые не имеют действия в отношении третьих лиц; по дос­тижении же цели фидуциарной сделки фидуциарий обязан возвратить фидуцианту права), а именно такую ее разновид­ность как фидуциарная сделка в интересах фидуцианта (fiducia cum amico) — в отличие от другой ее разновидности (в интере­сах фидуциария —fiducia cum creditore). Хотя, например, в не-. мецком праве комиссия и развилась из фидуциарной сделки (треухендершафт), В. А. Рясенцев считал, что треухенцер (фи­дуциарий) не может быть отождествлен с комиссионером, по­скольку, во-первых, «о треухендере можно говорить лишь в случае, когда одно лицо передало из своего имущества какой-либо объект другому лицу (треухендеру), с тем чтобы тот пере­данное на него право осуществлял от собственного имени, но не к своей выгоде», «между тем право на получение выгоды комиссионером включается в число существенных условий до­говора в виде вознаграждения»². Между тем получение выгоды и.для фидуциария в фидуциарной сделке отнюдь не является невозможным, хотя и не обязательным; кроме того, установле­ние исключительно возмездной модели договора комиссии в

¹ Эта форма ДУ, по мнению Я. И. Функа, фактически аналогична договору комиссии (см.: Научно-практический комментарий к Бан­ ковскому кодексу Республики Беларусь: В 2 кн. Кн. 2. С. 391).

² Рясенцев В. А. Указ. соч. Т. I. С. 183 и 185.

/

390

О. Р. Зайцев

нашем законодательстве (ст. 54¹⁶ Устава Торгового, ст. 275-а ГК 1922 г., ст. 404 ГК 1964 г., п. 1- ст. 990 ГК) ставит вопрос о том, какие нормы применять к соответствующим безвозмезд­ным отношениям (тем более что договор поручения, напротив, может быть и возмездным, и безвозмездным). Представляется, что и к безвозмездным комиссионным отношениям по анало­гии можно применять все правила о договоре комиссии, кроме касающихся вознаграждения. Другое отличие треухендера от комиссионера В, А. Рясенцев видел в том, что первый получа­ет имущество по акту доверия, а комиссионер, напротив, не получает прав на вещи — однако, как мы попытались доказать, комиссионер как раз должен признаваться правообладателем. В связи с этим представляется все же, что договор комиссии представляет собой фидуциарную сделку, на что справедливо указывал Д. М. Генкин¹.

Как видно из изложенного, ДУ по модели перехода права имеет и свои достоинства (в частности, хорошо решает пробле­му устранения учредителя от осуществления управляемых прав путем лишения его титула, дает полную свободу управляюще­му, позволяет сохранять в тайне имя учредителя), но имеет и свои недостатки (отсутствие бронирования управляемого иму­щества от кредиторов управляющего, бездействие ограничений управляющего в отношении третьих лиц).

3. Доверительное управление по конструкции представительства

Несмотря на то что ГК в настоящее время предполагает, что управляющий действует от своего имени, в отечествен­ной литературе² (и в законодательстве³, и в судебной практи-

¹ См.: Гражданское право. Т. I / Под ред. М. МАгаркова, Д. М. Ген- кина. С. 92.

² См.: Дозорцев В А. Творческий результат: система правообладате­ лей // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодифика­ ции: Сб. статей; Михеева Л. Ю. Указ. соч.; Наумова Т. Л. Указ. соч. С. 129; Прохоров А. В. Указ. соч. С. 77; Турышев 77. В. Указ. соч. С. 148; Хромушин С. В. Указ. соч.* С. 19; Чижова О. В. Правовая природа за­ кладной: общее и особенное // Современное право. 2004. № 5.

³ Согласно п. 2 ст. 52 ГПК РФ по делу, в котором должен участво­ вать гражданин, признанный в установленном порядке" безвестно от­ сутствующим, в качестве его представителя выступает лицо, которому

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 391

ке¹) можно встретить указания на выступление управляющего в отдельных случаях от имени учредителя (в качестве его пред­ставителя, на основании доверенности), более того, косвенное указание на представительский характер действий управляюще­го можно найти и в самой гл. 53 ГК: в п. 2 ст. 1022 говорится о полномочиях управляющего, т. е. употребляется термин, харак­теризующий обычно возможности представителя (п. 2 ст. 31, п. 1 ст. 38, ст. 72, ст. 174, п. 1 ст. 182 и ст. 183, п. 3 ст. 184, п. 2 ст. 187, п. 2 ст. 1005, п. 2 ст. 1044, п. 1 ст. 1153, п. 3 ст. 1159, п. 3 ст. 1202 ГК), в связи с чем в гл. 51 ГК о договоре комиссии он обоснованно не употребляется. В п. 2 ст. 1021 ГК также го­ворится о том, что управляющий может быть уполномочен дого­вором — более того, эта норма практически дословно воспро­изводит правила о передоверии (п. 1 ст. 187 ГК). Не может не наводить на размышления и то, что в п. 2 ст. 182 ГК среди лиц, действующих от своего имени, но в чужом интересе, не упомя­нут доверительный управляющий — хотя данный в ней пере­чень и оставлен открытым, включение в него управляющего было бы логично², ведь п. 4 ст. 209 ГК, установив, что собст­венник может передать свое имущество в ДУ другому лицу, ни­чего не сказал о том¹, от чьего имени действует управляющий³.

передано в ДУ имущество безвестно отсутствующего, при этом он в соответствии с п. 3 той же статьи как законный представитель соверша­ет все процессуальные действия от имени представляемого им лица.

¹ В п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» отмечается, что договор ДУ не является дос­ таточным правовым основанием для представления управляющим ин­ тересов учредителя в сфере налогообложения, а если учредитель и управляющий достигли договоренности в отношении представительст­ ва в сфере налогообложения, соответствующие полномочия управляю­ щего должны быть оформлены доверенностью.

² Так, Т. В. Анисимова мотивирует то, что управляющий не являет­ ся представителем, ссылкой на п. 2 ст. 182 ГК РФ (см.: Анисимова Т. В. Указ. соч. С. 94).

³ Не случайно С. А. Хохлов, разъясняя значение п. 4 ст. 209 ГК РФ, .отмечал, что «передается имущество собственником какому-то друго­ му лицу, чтобы оно в отношении этого имущества действовало почти как собственник, даже в какой-то мере от своего имени» (выделено мною. — О. 3.) (см.: Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С. А. Хохлова. С. 388). И ст. 38, и п. 1 ст. 43 ГК РФ, также

392

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 393

Как уже отмечалось, выступления управляющего от имени уч­редителя требует и условие, согласно которому управляемые права принадлежат не управляющему, а учредителю.

' Основные достоинства ДУ по конструкции представительст­ва вытекают как раз из признания принадлежности управляемо­го имущества учредителю: во-первых, при отчуждении этого имущества управляющий действует от имени учредителя, благо­даря чему соблюдает принцип невозможности передачи боль­ших прав, нежели имеется, ибо представитель замещает в глазах всех третьих лиц фигуру самого представляемого, во-вторых, управляемое имущество защищено от взыскания по долгам

упомянувшие о ДУ, не указали, от чьего имени действует управляю­щий. Пункт 3 ст. 41 ГК допустил распоряжение имуществом, принад­лежащим совершеннолетнему дееспособному подопечному, попечите­лем (помощником) на основании договора поручения или ДУ, заклю­ченного с подопечным. С одной стороны, в этой норме ГК РФ указал, что договор ДУ он не отождествляет с договором поручения, но с дру­гой стороны, все-таки не указал и на то, от чьего имени должен дейст­вовать попечитель по договору ДУ. Пункт «л» ст. 5 Федерального зако­на от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» в первоначальной редакции говорил о праве банков управлять ценны­ми бумагами по поручению клиентов (доверительные (трастовые) опе­рации), что, из-за использования термина «поручение», наводило на мысль о том, что речь шла об управлении от имени клиентов (в на­стоящее время в лодп. 3 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» уже lie упоминаются слова «по поруче­нию»). Принятые в период между ч. 1 и 2 ГК РФ законы, упоминав­шие ДУ (абз. 4 ст. 30 Федерального закона от 19 мая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объединениях», абз. 14 и 16 п. 5 ст. 1 Федерального закона от 25 мая 1995 г. № 83-ФЗ «О внесении изменений и дополне­ний в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистиче­ской деятельности на товарных рынках», п. 2 ст. Н Федерального за­кона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной служ­бы Российской Федерации», п. 4 ст. 7 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях», п. Г ст. 15 Федерального закона от 30 ноября 1995 г. № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах», п. 6 ст. 10 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации», п. 3 ст. 94 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционер­ных обществах»), также ничего не говорили о том, от чьего имени ДУ должно осуществляться. По-видимому» следует признать, что в период между вступлением в силу ч. 1 и ч. 2 ГК РФ на законодательном уров­не существовал пробел в вопросе о том, от чьего имени должен дейст­вовать управляющий.

управляющего, ибо оно последнему не принадлежит, в-третьих, ограничения управляющего обязательны для всех третьих лиц, которые знают, что он является представителем. Однако у этой конструкции есть и свои недостатки: во-первых, как раз знание контрагентов о представительском характере деятельности управляющего заставляет их нести дополнительные издержки по определению полномочий управляющего, а во-вторых, не­возможно обосновать ограничение для учредителя возможности самому осуществлять управляемые права и отчуждать их. В дан­ном случае применима аргументация, приводившаяся для обос­нования недействительности ограничений управляющего по модели перехода прав в отношении третьих лиц. Только если при конструкции перехода действие ограничения прав управ­ляющего означало бы ограничение правоспособности управ­ляющего, то при конструкции представительства ограничение прав учредителя представляло бы собой ограничение его дее­способности. Законодательству известен случай, когда пред­ставляемый не может осуществлять свои права лично (законное представительство недееспособных и малолетних), однако легко заметить, что здесь ситуация иная: в этом случае в связи с тем что закон не допускает личного осуществления прав определен­ными лицами (лишает их дееспособности), он предписывает осуществление их через представителя, в то' время как в случае с ДУ по модели представительства ставится вопрос об ограниче­нии возможностей (по сути, дееспособности) представляемого в связи с тем, что он назначил представителя. Процессуальному праву некоторых стран континентальной Европы (Австрия, Гер­мания, Греция, Испания, Италия, Франция) известны случаи так называемой адвокатской монополии, когда обязательно уча­стие в деле представителя (адвоката) и невозможно личное уча­стие стороны по делу¹, но здесь это связано с тем, что законода­тель исходит из того, что стороны (в силу отсутствия знаний и опыта) не смогут эффективно сами осуществлять ведение дел. Передача имущества в ДУ также обычно связана с отсутствием необходимой квалификации у учредителя, но, во-первых, для ДУ это не так характерно, как для судебного представительства, а во-вторых, в случае с ДУ речь идет о материальных граждан­ских правах, которые граждане осуществляют по своему усмот-

¹ Елисеев Н. Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Учебник. 2-е изд. М, 2004. С. 523—524, 535; Он же. На пути к адвокатской монополии // Цивилист. 2004. № 1. С. 95.

394

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 395

рению и где законодатель (за исключением таких случаев, как представительство недееспособных и малолетних) не может вмешиваться в то, как данное лицо осуществляет свои права, в отличие от процессуальных отношений, являющихся публич­ными, где, хотя диспозитивность спорных материальных отно­шений и оказывает свое влияние, все же силен публичный интерес, позволяющий государству решать за лицо, как лучше будут.защищены его интересы. Впрочем, обязательность пред­ставительства все же не совсем чужда и материальных отноше­ний: так, согласно п. 1 ст. 690 Швейцарского обязательственно­го закона, если акция является собственностью многих лиц, они могут осуществлять права, связанные с акцией, только через об­щего представителя. Более того, в комментарии к этой статье А. Б. Агеев отмечает, что в таких случаях акционеры «обязаны назначить общего представителя»¹.

Между тем сохранение упомянутых возможностей за учре­дителем может быть серьезным препятствием для управляюще­го. В отечественной литературе распространена точка зрения о том, что учредитель, передавший имущество в ДУ, не может сам осуществлять свои полномочия², в том числе не может рас­порядиться этим имуществом³, хотя высказывается и позиция, согласно которой учреждение ДУ не ограничивает собственни­ка в возможности самостоятельно распорядиться имуществом. Как видно, выбрать ту или иную позицию, не выбрав ту конст­рукцию, по которой осуществляется ДУ в данном случае, не­возможно: если речь идет о конструкции перехода права, то именно лишение учредителя ДУ права эффективно закрывает для него возможности в отношении юридически чужого (пусть экономически и своего)' имущества, а при конструкции пред­ставительства ограничение учредителя не может быть ничем иным, кроме пассивного обязательства учредителя перед управ-

¹ Агеев А. Б. Акционерное законодательство Швейцарии: постатей­ ный комментарий. М., 2005. С. 92.

² См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федера­ ции. Часть вторая (постатейный). М., 2003. С. 835 (автор — Н. Д. Его­ ров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Ч. 2. М., 2004. С. 789; Сиренко А. В. Указ. соч. С. 31—35; Фунтико- ва Я. В. Указ. соч. С. 62; Ясус М. В. Указ. соч. С. 86.

³ Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общей ред. А. Г. Калпина. С. 463 (автор — А. И. Масляев); ДятлевД. М. Указ. соч. С. 6; Сиренко А. В. Указ. соч. С. 99.

ляющим, на которое указывают некоторые авторы¹, которое, однако, не имеет силы для третьих лиц.

Другим недостатком ДУ по модели представительства явля­ется то, что в судебных делах по спорам, возникающим из от­ношений, связанных с ДУ, стороной будет учредитель (как сто­рона в материальных отношениях), хотя, безусловно, выступле­ние в суде в качестве представителя учредителя является обязанностью управляющего. Это неудобно и потому, что дело против учредителя по иску контрагента, который вступил с ним в отношения через управляющего, должно будет рассматри­ваться по месту жительства (нахождения) учредителя, а не управляющего (ст. 28 ГПК и ст. 35 АПК РФ). В связи с этим, возможно, следует рассмотреть вопрос об установлении по спо­рам, вытекающим из договоров во исполнение ДУ, возможно­сти для истца — контрагента учредителя предъявлять иск также и по месту жительства (нахождения) управляющего, через кото­рого он вступил в отношения с учредителем (схожий подход используется сейчас в отношении споров, вытекающих из дея­тельности филиалов и представительств, — п. 2 ст. 29 ГПК РФ и П. 5 ст. 36 АПК РФ). В настоящее время ничто не мешает управляющему договариваться с контрагентами о договорной подсудности по месту жительства (нахождения) управляющего.

В случае построения ДУ по модели представительства в рос­сийском праве наиболее очевидным договором, опосредующим данные отношения, будет договор поручения². Против такого предложения, как и в случае с договором комиссии, может быть выдвинуто широко распространенное мнение, что отличие дого­вора поручения от договора ДУ в том, что если по первому Осу-

¹ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3 (автор — В. В. Витрянский); Дятлев Д. М. Указ.. соч. С. 11; Сирен­ ко А. В. Указ. соч. С, 32; Степанова Г. Г. Указ. соч. С. 54. Такой под­ ход использован в п. 1 ст. 1007 ГК: агентским договором может быть предусмотрено обязательство принципала воздерживаться от осущест­ вления на определенной договором территории самостоятельной дея­ тельности, аналогичной деятельности, составляющей предмет агент­ ского договора.

² Не случайно в одном деле суд прямо назвал договор ДУ одним из видов договора поручения (постановление ФАС Московского округа от 2 июля 1998 г. № КГ-А40/1381-98). Данное постановление было от­ менено ВАС РФ (Постановление Президиума № 7120/98 от 23 февра­ ля 1999 г. // Хозяйство и право.-2000. № 7), однако при этом оценки приведенному утверждению, к сожалению, дано не было.

396

О. Р. Зайцев

Доверительное управление имуществом: общая характеристика 397

шествляются только юридические действия, то по второму еще и фактические¹. В связи с этим следует указать, что многими авто­рами обоснованно отмечается то, что по договору поручения по­веренный может осуществлять (и чаще всего осуществляет) не только юридические, но и фактические действия, которые, од­нако, являются вспомогательными, дополнительными по отно­шению к юридическим². Более того, как справедливо пишет А. В. Егоров, законодатель в случае ДУ не имеет в виду под фак­тическими действиями операции, сводимые к подрядным рабо­там или традиционным услугам, суть фактических действий в ДУ — в их вспомогательном характере по отношению к юриди­ческим³. В связи с этим, по нашему мнению, в случаях, когда по

¹ См.: Аксенчук Л. А. Гражданско-правовое положение индивиду­ ального предпринимателя в сфере управления чужим имуществом: Ав- тореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 26; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное -право. Кн. 3 (автор — В. В. Витрянский); Дозорцев В. А. Доверительное управление имуществом (гл. 53); Ком­ ментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части вто­ рой (постатейный). 4-е изд. / Рук. авт. кол. и отв. ред. О. Н. Садиков. С. 711 (автор — В. В. Чубаров); МихееваЛ. Ю. Указ. соч.; Пиляева В. В. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (поста­ тейный). Часть вторая. М., 2005. С. 773; Правовое регулирование бан­ ковской деятельности / Под ред. Е. А. Суханова. С. 86—87 (автор — Е. А. Суханов); Российское гражданское право: Учебник / Под ред. 3. Г. Крыловой, Э. П. Гаврилова. 2-е изд. М., .2001.* С. 359 (автор - Д. П. Ткаченко); Степанова Т. Г. Указ. соч. С. 25; Хромушин С. В. Указ. соч. С. 21; Шатохин О. Н. Указ. соч. С. 68; Юлдашбаева Л. Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облига­ ций). М., 1999. С. 191.

² См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кц. 3 (автор — М. И. Брагинский); Гражданское право. Часть вторая: Учеб­ ник / Под общ. ред. А. Г. Калпина. С. 431 (автор — Л. И. Глушкова); Гражданское право. Ч. 2: Учебник / Отв. ред. В. П. Мозолин. С. 700, 703 (автор — Т. В. Сойфер); Егоров А. В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 155; Ком­ ментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 2 (по­ статейный). М., 2003. С. 787 (автор — М. В. Кротов); Отдельные виды обязательств. С. 279 и 282—284 (автор — Б. С. Антимонов); Россий­ ское гражданское право: Учебник / Под ред. 3. Г. Крыловой, Э. П. Гав­ рилова. С. 343 (автор — 3. Г.. Крылова).

³ См.: Егоров А. В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 203.

В связи с этим показательно решение суда, признавшего договор, по которому управляющий обязался совершать только действия по

договору ДУ управляющий берет на себя обязательство выпол­нить такие фактические действия, как, например, ремонт пере­данного в ДУ имущества¹, речь идет уже о смешанном договоре, включающем в себя элементы договора подряда.

Как и с договором комиссии, часто встречается указание на то, что по договору ДУ крут совершаемых управляющим дейст­вий не ограничен и управляющий действует самостоятельно, а по договору поручения поверенный должен совершать только конкретные юридические действия и связан указаниями дове­рителя, таким образом, у управляющего будто бы больше сво­боды, чем у поверенного². Однако п. 3 ст. 973 ГК дает возмож­ность установить в договоре право поверенного — коммерче­ского представителя отступать от указаний доверителя. Кроме того, как уже отмечалось, по сути, договор поручения включает в себя и часть агентского договора, а предмет последнего (п. 1 ст. 1005 ГК) не ограничивается конкретными сделками, более того, п. 2 ст. 1005 ГК допускает установление только общих полномочий агента. По нашему мнению, совершение заранее неопределенного круга юридических действий никак не проти­воречит природе договора поручения, если соблюдается глав­ный признак этого договора — все эти действия совершаются от имени и за счет доверителя. Кроме того, и по договору ДУ управляющий может быть связан необходимостью согласовы-, вать определенные действия с учредителем.

* * *

Автор будет благодарен за замечания и предложения по настоящей работе и просит направлять их по адресу: O.Zait-sev@list.ru. .

охране имущества, не договором ДУ, а договором возмездного оказа­ния услуг (постановление ФАС Поволжского округа от 14 ноября 2000 г. № А12-2240/2000-с24).

¹ См.: Юшканцева Т. С. Практика доверительного управления госу­ дарственным имуществом Республики Татарстан // Доверительное управление имуществом: правовые и экономические аспекты: Сбор­ ник материалов региональной научно-практической конференции. Сб.

² Горбунов В. В. Указ. соч. С. 25, 34—35; Калинина Е. В. Указ. соч. С. 14; Коммерческое право: В 2 ч.: Учебник / Под ред. В. Ф. Яковлевой. С. 543 (автор — А. Ю. Бущев); Романец Ю. В. Указ. соч. С. 432—433; Турышев П. В. Указ. соч. С. 58.