Печатается по: Пассек е.В. Ученые записки Императорского Юрьевского Университета. Г. 9. N 1, 2, 3.

Примечания:

[599] Ответственность за culpa levissima в свою очередь нередко отождествлялась с ответственностью за custodia и за diligentia exactissima (ср., напр., Ioan. d’Avezan. Contractuum Lib. prior, cap. XXVI; Guil. Prousteau. Recitat. ad L. 23 D. de Reg. Jur., cap. VII, pr., § 1 – в Meerman. Nov. Thesaur. jur. civ., T. IV, стр. 55, ср. стр. 58; Т. III, стр. 494, ср. стр. 497, §§ 1, 2 и стр. 522, § 27). Custodia же (и diligentia exactissima), по мнению одних авторов, граничит непосредственно с непреодолимой силой, по мнению других, события, лежащие за пределами custodia (а следовательно, и culpae levissimae), входят все-таки в область простого случая, а к непреодолимой силе могут быть отнесены лишь некоторые особые виды случая; ср. пока Glück. Pan­dect. – Comment. T. VI. §§ 486, 487, 490; стр. 108, 109, 119–121.

[600] Теория Барона, как мы увидим ниже, совпадает во всех существенных пунктах с тем мнением, по которому непреодолимая сила начинается там, где кончается легчайшая вина (culpa levissima). Сам Барон, правда, хорошо понимая, что такое совпадение (будучи по существу не чем иным, как возвращением ко взгляду заведомо несостоятельному) способно лишь подорвать доверие к его собственным выводам, не раз оговаривается в том смысле, что он никоим образом не имеет в виду восстановления учения о culpa levissima (ср., напр., Arch. T. 52, стр. 45; Т. 78, стр. 206; Pandekten, § 237), но такого рода оговорки не могут, конечно, ни в чем изменить сущности дела.

[601] Ср. выше, С. 238–239.

[602] Culpa in custodiendo, – Pernice. Labeo. T. II, стр. 359, 360.

[603] Все дошедшие до нас сведения приводят к тому выводу, что предметом литтерального контракта были исключительно деньги (pecunia); едва ли можно найти хотя один только текст, в котором шла бы речь о другом объекте договора. О том, что непреодолимая сила ни в каком случае не может служить оправданием неплатежа денежного долга (см. Jhering. Jahrb. f. Dogmat. T. XVIII, стр. 117 сл. (Gutachten betref. die Gäubahn)).

[604] Pernice. Labeo. T. II, стр. 296 сл. Мы не останавливаемся здесь на тех средствах, которые имеет кредитор для предотвращения несомого им в таких случаях ущерба: иногда для него окажется возможным предъявление к самому должнику или к третьему лицу иска об обмане (actio doli), иногда Аквилиева иска, в других случаях кредитор может требовать от должника уступки возникших для последнего исков против третьих лиц и т.п. Везде, однако, он будет иметь другие иски, а не иск из стипуляции.

[605] L. 91 pr. D. de V. O. 45. 1; L. 7 § 3 D. de dol. mal. 4. 3; L. 38 § 1 D. de solut 46. 3, cf.; L. 12 D. de auro. 34. 2; Pernice. Labeo. T. II, стр. 275 сл.

[606] L. 51, 91 § 1 D. de V. O. 45. 1; L. 20, 27, 98 pr. D. de solut. 46. 3, cf.; L. 7 § 4 D. de dol. mal. 4. 3.

[607] L. 137 §§ 2, 3 D. de V. O. 45. 1. В стипуляциях на dare тот же результат мог, по-видимому, быть достигнут особым, аналогичным оговорке об отсутствии обманного способа действий (clausula doli), соглашением о «recte dari fieri» или «recte praestari» (L. 71 § 1; L. 73 D. de V. S. 50, 16, cf.; L. 122 § 1 D. de V. О. 45. 1).

[608] § 2 I. q. m. re 3. 14; § 17 (19) I. de obl. ex del. 4. 1. = Gai 3. §§ 207, 208; L. I §§ 6, 7, 16, 20–23; L. 32 D. depos. 16. 3; L. 23 D. de R. J. 50. 17; L. I C. depos. 4. 34 и др.

[609] L. 5 § 2 D. commod. 13. 6; L. 1 § 5 D. de O. et A. 44. 7; Collat. X. 2, §§ 1, 4; 7, § 6. – § I. q. m. re. 3. 14; L. I § 5 D. cit.

[610] Jhering. Das Schuldmoment im römisch. Privatr. (Vermischte Schriften), стр. 188 сл.; Pernice. Labeo. T. II, стр. 433 сл.

[611] L. 32 D. cit. 16. 3. Затруднение состоит здесь уже и в том, что такое приравнение грубой небрежности к злому умыслу для многих случаев должно было оказаться равносильным признанию понятия «dolus in non faciendo».

[612] О такой culpa in custodiendo говорит, напр., § 3 l. m. re. 3. 14 (vv. «itaque securus est qui parum diligenter custoditam rem furto amisit»).

[613] Bruckner. Die Custodia, стр. 153. О принятии на себя депозитаром ответственности за culpa levis источники говорят в других выражениях (ср., напр., L. I § 6 D. h. t. 16. 3, cf.; L. 5 § 2 D. commod. 13. 6). Соглашение «ut quis ex causa depositi omne periculum praestet» упоминается и признается действительным в L. 7 § 15 D. de pact. 2. 14; о таком же соглашении говорит и L. 5 § 2 D. Cit. 13. 6.

[614] Baron. Arch. T. 78, стр. 275, 279 (ср. Т. 52, стр. 81 сл.).

[615] Что «se offerre» действительно может не только повышать ответственность должника (как это имеет место в L. I § 35 D. cit. 16. 3), но и служить самостоятельным основанием ответственности, подтверждается процессуальными правилами об ответчике, «qui liti se obtulit», но это не может еще быть признано достаточным для доказательства того утверждения, что ответственность всякого должника поднимается при этих условиях до границ непреодолимой силы.

[616] Bruckner, цитиров. в примеч. 1 место.

[617] Принятие вознаграждения за поклажу не превращает ее еще в договор найма, если только вознаграждение это не носит характера наемной платы (L. 2 § 23 D. vi bon. rapt. 47. 8 «pretium depositionis non quasi mercedem accepi»), хотя в L. 5 § 2 D. commod. 13. 6 такому вознаграждению дается название «merces». L. 5 § 2 D. cit объявляет депозитара, принявшего вознаграждение за поклажу, ответственным только за culpa levis и не упоминает о custodia вовсе, хотя оба эти текста принадлежат одному и тому же юристу, Ульпиану. С противоречиями такого рода нам еще придется встречаться неоднократно; о них подробнее будет идти речь при рассмотрении договора ссуды.

[618] Но не обратно. Предъявление иска vi bonorum raptorum вместо иска furti возможно везде, где похищение вещи у владельца подходит под условия эдикта de rapina (L. I D. h. t. 47. 8), но не везде, где возможно предъявление первого из них, может быть обоснован и второй, так как понятие rapina охватывает и такие случаи, которые не подходят под требования furtum (L. 2 §§ 10, 24 D. h. t. 47. 8. Подробнее – Mommsen. Römisches Strafrecht. Leipz. 1899, стр. 660, 661, 737–739.

[619] Эта безусловная ответственность распространяется, конечно, только на те случаи, в которых actio vi bonorum raptorum конкурирует с actio furti; она легко объясняется тем обстоятельством, что до издания эдикта Лукулла такого рода случаи похищения вещи и без того подходили под старое понятие furtum (ср. Mommsen, указан. в предыдущ. примеч. места). Если сказанное в тексте верно, то является необходимость объяснить, почему похищение вещей разбойниками (latrones, praedones, piratae) тем не менее приводится источниками как постоянный пример непреодолимой силы, освобождающей должника от всякой ответственности перед кредитором. Этому факту обыкновенно дается то объяснение, что здесь имеет значение момент абсолютной невозможности сопротивления вооруженному насилию; но для старого права насильственное и вооруженное похищение вещи тем не менее вполне подходит под понятие furtum и безусловная ответственность за кражу должна была по необходимости охватывать и эти случаи, в которых, следовательно, должник от ответственности не освобождался. На наш взгляд, причина, по которой нападение разбойников отнесена к случаям непреодолимой силы, лежит глубже. До сих пор никем еще это обстоятельство не было поставлено в связь с тем, что первоначально различие между «hostes», с одной стороны, и «latrones» или «praedones» – с другой, носило чисто политический характер (L. 118 D. de V. S. 50, 16); latrones, praedones были такими же перегринами, как и hostes, но не состоявшие с римским государством в объявленной войне (qui nobis aut quibus nos publice bellum decrevimus). Предъявление иска furti, как и всякого другого, к такого рода лицам, как не состоявшим под властью римского государства, в древнейшее время было вообще невозможно, почему должник и освобождался от ответственности перед кредитором в случае похищения у него вещи такими лицами; в позднейшем праве этот старый пример непреодолимой силы остается, но получает, быть может, другое значение, сходное с тем, какое ему дает господствующее мнение. Обо всем этом придется еще говорить подробнее.

[620] Ср., напр., Goldschmidt. Das Recept., § 7, стр. 97 сл.; § 8, стр. 104 сл.; Baron. Arch. T. 78, стр. 217. сл.; Bruckner. Die Custodia, § 19, стр. 163 сл.; Biermann. Custodia und vis major (Ztschrft. d. Savigny-Stiftung. T. XII. 1892 г., Romanist Abt.), стр. 45, 51.

[621] Ср., напр., L. 5 § 3; L. 18 pr. D. commod. 13. 6, L. 10 § 1 eod.

[622] L. 5 § 10 D. h. t. 13. 6. Случаи такого рода будут, конечно, чрезвычайно редки; примеры текста: ссуда вещей невесте или жене «quo honestius culta ad se deduceretur», «si quis lu­dos edens praetor scaenicis commodavit, vel ipsi praetori quis ultro commodavit».

[623] L. 18 pr. D. h. t. 13. 6. Vv. «ad si utriusque» до конца. В этой своей части текст Гая принадлежит, как известно, к числу таких, которые представляют наибольшие затруднения для толкования. Гай сообщает, что в случае коммодата «utriusque gratia» некоторые авторы возлагали на должника ответственность только за злой умысел (scriptum quidem quosdam invenio, quasi dolum tantum praestare debeas). Такое ограничение очевидно, однако, противоречит по общему правилу классического римского права о пропорциональности между степенью ответственности должника в контрактах bonae fidei со степенью извлекаемой им из обязательства выгоды, и сам Гай поэтому вопреки приведенному у него мнению «некоторых» возлагает на должника ответственность и за culpa (sed videndum est, ne et culpa praestanda sit). При этом вполне последовательно с общим принципом было бы возложить на обе стороны ответственность за culpa levis; действительно, некоторые современные юристы и понимают дальнейшие слова Гая (ut ita culpae fiat aestimatio, sicut in rebus pignori datis et dotalibus aestimari solet) именно в этом смысле (ср., напр., Sintenis. Das practische gemeine Civilrecht. T. II, § 111, примеч. 16). Но «in rebus dotalibus» муж отвечает за diligentia quam suis, а что Гай имеет в виду и здесь применить особый критерий ответственности, на это указывает самый оборот речи (ut ita culpae fiat aestimatio, sicut e. q. s.). С другой стороны, в pignoris datio так наз. culpa in concerto заведомо мерилом ответственности не служит. Поэтому одни предполагают, что pignus поставлено здесь кодификаторами на место стоявшего в подлинном тексте Гая слова «fiducia», другие предлагают исправить текст, поставив на место «rebus pignori datis» «rebus societatis», причем относят возможность предполагаемой таким образом ошибки к вине переписчика. Нам представляется несомненным, что Гай действительно имеет в виду требовать от должника в этом случае diligentia quam suis (ср. ниже С. 297, примеч. 1), но, с другой стороны, нельзя не согласиться с Гассе (Hasse. Die Culpa, § 47, стр. 156), что без такой (вполне, однако, произвольной) поправки текста на вопрос о том, каким образом pignus могло оказаться в нем рядом с dos, не может быть дано никакого разумного ответа. Ср. Dernburg. Pfandrecht. T. I, стр. 151; Baron. Arch. T. 52, стр. 79, 80.

[624] L. 5 § 3 D. cit. 13. 6. Commodatum autem plerumque solam utilitatem continet ejus cui commodatur…

[625] Ср., напр., выше С. 288, примеч. 5.

[626] Мы передаем выражение «major casus» через «непреодолимый случай» по аналогии с «vis major» – непреодолимая сила. Немецкие выражения «höherer Zufall», «höhere Ge­walt» ближе подходят к языку источников.

[627] О продолжении текста – «nec sufficit eandem diligentiam adhibere, quam suis rebus adhi­bet, si alius diligentior custodire potuit» – сейчас придется говорить подробнее. Конец текста, устанавливающий ответственность коммодатара за так наз. casus mixtus, не нуждается в особом объяснении: во всех подобного рода случаях коммодатар отвечает в сущности лишь за собственную вину.

[628] Ср. L. 3 § I D. naut. 4. 9; L. 52 § 3 D. pro soc. 17. 2. Следует при этом обратить внимание и на то, что самый признак «humana infirmitas» есть, очевидно, не что иное, как противоположение другому термину для обозначения понятия непреодолимой силы – vis divina (qeυΰ βία), которым пользуется тот же Гай (L. 25 § 6 D. loc. 19. 2), но который известен уже и республиканскому юристу Сервию (L. 24 § 4 D. de damn. inf. 39. 2).

[629] Что не каждый случай, а лишь некоторые из них освобождают коммодатара от ответственности, на это указывает уже и самый способ выражения, каким пользуется здесь Гай: он не говорит просто, что коммодатар «casus non praestet», а говорит, что последний «tantum eos casus non praestet» e. q. s.

[630] L. 18 pr. D. cit. сообщает, однако, значительно более подробный список «непреодолимых случаев»; о ruina Гай здесь не упоминает, но зато приводит, кроме incendium и naufragium, еще следующие: mortes servorum, latronum hostiumve incursus, piratarum insidiae, fugae servorum qui custodiri non solent. Поставленное при mortes servorum требование (quae sine dolo et culpa – debitoris – accidunt) по существу относится, конечно, и ко всем остальным случаям, содержа в себе выражение общего правила об ответственности должника за так наз. casus mixtus.

[631] Точность изложения от этого, правда, не только не страдает, но, наоборот, еще и выигрывает в рельефности: непреодолимый случай есть с этой точки зрения, так сказать, случай zατ’ έξυχήν, и безусловность ответственности заемщика как нельзя более резко подчеркивается тем, что он отвечает даже и за непреодолимую силу. Но подобного рода оборотами можно, как это и делается, пользоваться и для доказательства того, что источники не знают различия между случаем и непреодолимой силой.

[632] Это в свою очередь подтверждает раньше (С. 293, примеч. 1) сделанный нами вывод о том, что в коммодате utriusque gratia Гай действительно имеет в виду возложить на должника ответственность за culpa in concreto; если в его схеме «diligentia diligentissimi patris familias» действительно по существу сливается с culpa levis, то для случая коммодата, заключенного в интересах обеих сторон, он по необходимости должен был понизить критерий ответственности еще дальше.

[633] Отметим, кстати, здесь же, что изложенные тексты с достаточной ясностью указывают на то обстоятельство, что выражения «casus majores», «casus quibus resisiti non potest», «casus quibus humana infirmitas resistere non potest» по существу тождественны выражениям «vis major» и «damnum fatale».

[634] См., напр., Gai 3, § 206 = § 16 (18) l. de obl. ex del. 4. 1 (Cf. L. 5 pr. D. naut. 4. 9); L. 5 §§ 5, 9, 14, 15 D. commod. 13. 6; L. 14 §§ 10, 15, 16 D. de furt. 47. 2; o L. 13 § 1 D. de pign. act. 13. 7, смысл которого зависит от той или иной интерпунктации, придется говорить отдельно в связи с ответственностью залогодержателя.

[635] Bruckner. Die Custodia, стр. 90, примеч. 2. Брукнер вполне прав, замечая при этом, что понимая custodia в текстах такого рода в смысле diligentia in custodiento, приходилось бы ставить римским юристам в вину плеоназмы, отнюдь не свойственные их краткой и точной юридической терминологии.

[636] В этом ряду примеров затруднение для толкования в свою очередь представляют два из них: приданое и товарищество как случаи, в которых ответственность должника определяется, как известно, по критерию «diligentia quam suis» и в которых должник, следовательно, отвечает не за culpa levis просто, а за culpa in concreto; ср. примеч. 1 на С. 299.

[637] За исключением двух случаев: 1) nisi aliqua culpa interveniat (casus mixtus) и 2) nisi forte, cum possit res commodatas salvas facere, suas praetulit. Первый из этих двух случаев не представляет никаких особенностей, второй же (cf. Paul. S. R. II, 4 § 2) издавна признается одним из наиболее затруднительных для толкования (cр. пока Baron. Arch. T. 52, стр. 69, 70; Pernice. Labeo. T. II, стр. 355 и примеч. 41 там же). На наш взгляд, объяснение этого текста возможно только с той точки зрения, что коммодатар здесь действительно признается виновным в неспасении чужих вещей; наглядным признаком этой виновности считается простой факт вынесения с пожаров своих, а не ссуженных вещей; признак, само собой разумеется, чисто внешний, но на известной ступени развития понятия вины право и удовлетворяется именно таким внешним, наглядным критерием: должник признается виновным уже в силу того простого факта, что его вещи остались целыми, а чужие нет. На этой ступени развития, следовательно, diligentia quam suis вполне сливается с diligentia diligentis patris familias, a culpa in concreto – c culpa levis. В римском праве, успевшем пройти эту стадию и выработать дальнейший, более тонкий критерий вины (diligentia diligentis), сохраняются, однако, следы более древнего взгляда (чем и объясняются, кроме L. 5 § 4 cit., противоречия в только что рассмотренных нами текстах Гая и в зависимости от них институций Юстиниана – L. I § 4 D. de O. et A. 44. 7, § 2 I. q. m. re. 3. 14; L. 18 pr. D. commod. 3. 6); многочисленные аналогии представляет старое германское право, где постоянно обращается внимание на то, берег ли должник чужие вещи как свои собственные или нет; в первом случае он свободен от вины, во втором – виновен, причем на вопрос о том, было ли для него возможно лучшее отношение к чужим вещам или нет, не обращается никакого внимания (Stobbe. Zur Geschichte des deutsch. Vertragsrechts. Abh. III. Die Haftung für den Zufall; passim.).

[638] То обстоятельство, что fullo, sacrinator и коммодатар управомочены на предъявление иска о краже лишь в том случае, если сами они состоятельны (si solvendo sint), так как в противном случае собственник вещи лишен возможности получить с них удовлетворение (ab eis suum cоnsequi non potest), представляется вполне естественным, но тем не менее потребует в своем месте особого объяснения. Предположение о безусловности ответственности должника за кражу этим требованием, однако, не только не ослабляется, но, напротив того, подтверждается: если состоятельность есть единственный имеющий значение момент, то вопрос о culpa безразличен.

[639] Тексты, стоящие с приведенными в прямом противоречии и ставящие право должника на предъявление иска о краже (а следовательно, и ответственность его перед кредитором) в зависимость от момента вины, будут рассмотрены ниже.

[640] Сюда относятся: L. 10 § 1 D. commod. 13. 6; L. 28 D. rer. amotar. 25. 2; L. 14 §§ 14–16 D. de furt. 6. 2 (закон Юстиниана, вносящий существенные изменения в старое право и в данном месте важный для нас лишь постольку, поскольку он дает об этом старом праве сведения); cf. L. 2 §§ 22, 23 D. vi bon. rapt. 4. 8; Collat. X. 2 § 6. Эти источники большею частью мотивируют право коммодатара на предъявление иска о краже его ответственностью за custodia и интересом, какой он имеет в сохранности вещи, не давая ближайших указаний относительно того, в чем именно этот интерес заключается.

[641] С. 256, 257.

[642] Само собою разумеется, что делается она поэтому безусловной и в случае принятия на себя должником custodiae особым соглашением; с этой точки зрения данный вопрос и был уже рассмотрен в главе второй (С. 255 сл.). В ряде случаев непреодолимой силы fuga servorum, как нам еще неоднократно придется видеть, занимает вообще чрезвычайно своеобразное место.

[643] О L. 13 § 6 D. loc. 19. 2 придется говорить ниже, при рассмотрении договора найма.

[644] Отметим, кстати, что такого противоречия нельзя находить там, где, как, напр., в L. 5 § 7 D. commod. 13. 6 и мн. др., должник объявляется ответственным и за непреодолимую силу «si aliqua culpa intervenit» (так наз. casus mixtus). Что коммодатар во всяком случае отвечает за culpa, разумеется само собою; вопрос состоит лишь в том, отвечает ли он только за culpa.

[645] cum eo – qui periculum custodiae praestat: L. 40 D. eod.

[646] О поправке Моммсена: «Sed Marcellus interdum posse nec interesse ait e. q. s.», которая никакого существенного изменения в смысл текста, однако, не вносит, ср. Pernice. Labeo. II, стр. 352, примеч. 14 и Baron. Arch. T. 78, стр. 248, примеч. 76.

[647] Bruckner. Die Custodia, стр. 43 сл., 107.

[648] Baron. Arch. T. 78, стр. 28 сл.

[649] Pernice. Labeo. II, стр. 352 сл. В этом пункте мнения Перниса и Барона друг другу диаметрально противоположны.

[650] Против Барона.

[651] Против Перниса.

[652] Против Барона.

[653] Против Барона.

[654] Pernice. Labeo II, стр. 355, примеч. 40. Пернис замечает здесь, что цель такого коммодата (раба с блюдом) ему не ясна. Дело идет, вероятно, о ссуде столового серебра для устройства угощения (cena), случай, о котором источники упоминают неоднократно (ср., напр., L. 18 pr. i. f. D. eod.); здесь вместе с посудой ссужена и прислуга.

[655] Baron. Arch. T. 78, стр. 266, 267; ср. Т. 52, стр. 70.

[656] Goldschmidt. Verantwortlichk. d. Schuldn. f. s. Gehilf. (Ztschrft. f. Handelsr., T. 16, стр. 316 в к.

[657] Baron. Arch. T. 78, стр. 263. Этот случай не тождественен даже с тем, когда должник сам выбирает лицо для передачи вещи кредитору: отправляя посланного лишь «commonendi causa», кредитор тем самым показывает, что он (кредитор) не считает посланного подходящим лицом для вручения ему вещи.

[658] Baron. Arch. T. 52, стр. 87; Т. 78, стр. 261 сл. Ср. Pernice. Labeo. II, стр. 354, примеч. 40.

[659] Bruckner. Die Custodia, стр. 200 сл.

[660] Pernice. Labeo. I c. (стр. 354, примеч. 40).

[661] В этом отношении самый факт изменения ответственности должника с того момента, как он выпускает вещь из рук (передает detentio другому лицу), подмечен Брукнером, без сомнения, верно, хотя в остальном замечание Барона (Arch. T. 78, cтр. 265) о «чрезмерной тонкости» (Spitzfindigkeit) в толковании Брукнера не лишено справедливости.

[662] В большинстве случаев вина сведется именно к неосторожному выбору посланного (с той же точки зрения рассматривает вопрос и L. 20 D. commod. 13. 6), хотя легко представить себе со стороны должника и небрежность другого рода, напр. дурную упаковку вещи, необращение должником внимания посланного на ценность порученной ему вещи и т.п.

[663] Bruckner. Die Custodia, l. c. (стр. 200 сл.).

[664] Baron. Arch. T. 52, стр. 70 в к., Т. 78, стр. 264, 265. На наш взгляд, не может быть никакого сомнения в том, что юридическая квалификация случая (interceptio вещи со стороны mali homines) должна быть дана в том смысле, что мы имеем здесь дело с furtum (об intercipere в этом значении ср. L. 10 pr. D. de condict. furt. 13. 1; L. 38 § 1 D. de solut. 46. 3; L. 1 § 2; L. 14 § 17; L. 33 D. de furt. 47. 2). Этот текст может поэтому быть отнесен к числу тех, в которых отрицается безусловность ответственности должника за кражу (ср. ниже, С. 315 сл.); различие его от последних состоит только в том, что в данном случае detentio не находится непосредственно у должника, а осуществляется им через третье лицо; так как, однако, это третье лицо есть раб самого должника, то это различие существенного значения не имеет.

[665] Именно поэтому, однако, за таким замечанием Гая абсолютно доказательной силы признаваемо быть и не может. Мы упоминаем о нем лишь в подтверждении того, что достаточно ясно вытекает уже и из всей совокупности других источников.

[666] По поводу L. 2 pr. D. si quadrup. 9. 1; ср. выше, С. 303, 304.

[667] Ср. L. 10 pr.; L. 23 D. commod. 13. 6; L. 5 §§ 7, 8 D. eod. и др. Такое пользование подводилось под понятие furtum.

[668] Ср. текст от слов «et Julianus ait» до слов «non habet furti actionem».

[669] Домовладыка будет заинтересован лишь в том случае, когда на него по обстоятельствам дела может быть возложена ответственность из договора подвластного; в том случае, напр., если договор заключен последним по поводу пекулия.

[670] На место должника? Рядом с ним? Очевидно, первое; права на actio furti за самим должником Юлиан прямо не отрицает, хотя из всего смысла его рассуждения должен быть сделан тот вывод, что при данной обстановке предъявлять иск о краже может только собственник вещи.

[671] Она слишком тесна – право несобственника на предъявление иска о краже вовсе не основывается (по крайней мере в классическом праве) исключительно на ответственности перед другим лицом за утрату вещи вследствие furtum.

[672] Bruckner. Die Custodia, стр. 192 сл.; Baron. Arch. T. 52, стр. 71, 72; Т. 78, стр. 265, примеч. 109. Барон полагает при этом, что L. 14 § 10 cit. и не стоит в прямом противоречии с его взглядом; по его мнению, Юлиан признает здесь наличность двух оснований, могущих управомочивать на предъявление иска о краже: 1) custodia и 2) culpa. Против такого предположения говорит, однако, формулировка общей мысли в конце текста.

[673] L. 14 § 12 cit., равно как и рассматриваемый ниже L. 91 (90) pr. D. de furt. 47. 2 относятся к договору найма. Мы их помещаем здесь для того, чтобы не разрывать общей связи изложения; что договор найма (fullo и sarcinator) постоянно уподобляется в этом пункте коммодату, факт нам уже неоднократно встречавшийся.

[674] Bruckner. Die Custodia, стр. 192 сл.

[675] Ср., напр., L. 14 § 8 D. eod. 47. 2.

[676] Baron. Arch. T. 78, стр. 259, 260. Раньше (Arch. T. 52, стр. 76) Барон толковал это место иначе: он признавал, что conductor rei отвечает за custodia не всегда, а лишь в отдельных случаях и видел поэтому в § 12 cit. подтверждение того правила, что вообще conductor отвечает не более как за culpa.

[677] Ср., напр., L. 14 §§ 5–7 D. de furt. 47. 2. В подтверждение того, что кража раба рассматривается источниками наравне с кражей всякой другой вещи, могут быть приведены многочисленные данные; мы не останавливаемся здесь на этом вопросе подробнее потому, что нам придется еще иметь с ним дело ниже.

[678] Ср., напр., Hasse. Die Culpa, § 91, стр. 352.

[679] Bruckner. Die Custodia, стр. 194 сл.

[680] Аналогичное явление может быть отмечено и по отношению к иску ad exhibendum, управомоченным на предъявление которого в принципе также признавался всякий «cujus interest». Против слишком широкого толкования этого понятия здесь с резкостью высказывается Павел (L. 19 D. ad exhib. 10. 4), который, однако, и сам не указывает никакого положительного признака для его ограничения. Что таким признаком не может считаться «pecuniarium interesse», как это полагает глосса (ad. v. doctior), ясно уже и из первой половины текста: ознакомление со счетами противной стороны (rationes adversarii) может представлять для тяжущегося немаловажный денежный интерес, но именно такое толкование Павел характеризует, как «клевету на гражданское право».

[681] Этим и объясняется то обстоятельство, что управомоченными на предъявление иска о краже признаются, как мы видели, то лица, отвечающие за custodia, то те – quorum periculo res alienae sunt, то те – quorum culpa subrepta sit res и т.п.

[682] Ср. С. 314, 315.

[683] Выше, С. 315, пункт В.

[684] Брукнер, напр., прибегает для устранения противоречащих его мнению текстов к тому общему приему, что приписывает римским юристам подведение всех случаев безусловной ответственности должника под понятие вины, но вины «фиктивной», получая, таким образом, возможность объяснить все неудобные для него тексты ссылкой на то, что юрист, требующий признака виновности должника, в данном случае имеет в виду не виновность в собственном смысле слова, а виновность фингированную (ср. Bruckner. Die Custodia, стр. 177 сл., 190). Никаких данных, говорящих в пользу такого предположения, источники не дают, и сам Брукнер не считает себя вправе уклониться на этом основании от детального анализа спорных мест, тем самым признавая свое предположение недостаточно обоснованным.

[685] Об ответственности залогодержателя за сохранность заложенной ему вещи в договоре гипотеки речь может идти, конечно, лишь в том случае, когда владение вещью перешло в руки кредитора вследствие неисполнения должником своего обязательства. С этого момента положение залогодержателя становится тождественным для обоих видов залогового права и обсуждается по одним и тем же правилам.

[686] Сохранение или уничтожение знака препинания в этом месте (между словами «commodato» и «venit») никакого существенного изменения в смысл текста не вносит. Ср. Baron. Arch. T. 52, стр. 78, примеч. 41; Т. 78, стр. 268, примеч. 114.

[687] Не может служить доказательством в пользу ответственности залогодержателя до границ непреодолимой силы L. 6 C. de act. pigner. 4. 24; если приведенный здесь в пример casus fortuiti случай (adgressura latronum) и говорит, по-видимому, в пользу того, что под casus fortuiti должны быть понимаемы случаи непреодолимой силы, то дальнейшее обоснование (quae fortuitis casibus accidunt… nullo bonae fidei judicio praestantur) показывает, что текст имеет здесь в виду casus как простую противоположность вине.

[688] О предложенном Бароном (Arch. T. 52, cтр. 58) изменении «qualis» на «quare» – ср. Pernice. Labeo II, стр. 356, примеч. 44; Bruckner. Die Custodia, стр. 175, примеч. 2.

[689] Furtum; в связи с чем стоит и аналогичная ответственность по иску vi bonorum raptorum; по тем же правилам обсуждается, как мы уже видели выше, и ответственность по иску de pauperie – случай, конечно, не частый, почему источники и обращают на него мало внимания.

[690] Небесполезно, быть может, еще раз отметить, что особое место в этом отношении занимают nautae, caupones, stabularii: их ответственность сводится источниками также к ответственности за custodia, но при этом категорически указывается, что, во-первых, они кроме furtum отвечают и за damnum (L. 3 § 1; L. 5 § 1 D. h. t. 4. 9) и что, во-вторых, ответственность эта имеет место «sine culpa» с их стороны (L. 3 § 1 cit.).

[691] Этот момент может служить достаточным основанием даже для правомочия залогодержателя к предъявлению иска legis Aquiliae; ср. ниже, С. 338 примеч. 1 и текст к нему.

[692] К обоим текстам ср. L. 12 § 2 D. 47. 2 и L. 88 (87) D. eod.: предъявлять иск о краже «in summam debiti», а не «in summam pignoris», залогодержатель обязан в том случае, «ubi debitor ipse subtraxisset pignus». По этому вопросу Павел также находится в противоречии с другими юристами; ср. ниже, С. 354 примеч. 3 и Dernburg. Pfandrecht. T. II, стр. 400, 401.

[693] Ср., напр., глоссу к L. 14 § 6 D. de furt. 47. 2 ad vv. «agere potero»; к L. 15 pr. D. eod. ad. vv. «in solidum»; к L. 88 (87) D. eod. ad. v. «pignoris». – Hasse. Die Culpa, стр. 350 сл.

[694] Тем не менее не только для Юстинианова, но и для классического римского права способ толкования, к которому прибегает глосса, представляется, на наш взгляд, как видно из дальнейшего изложения, единственно возможным догматически; совершенно другой вопрос, чем объясняется происхождение такого противоречия.

[695] Baron. Arch. T. 52, стр. 80, 81; Bruckner. Die Custodia, стр. 188 сл., 215. Такое же объяснение давалось, как мы видели выше, и по отношению к ответственности коммодатара. Там же было указано на главный довод против правильности такого объяснения, заключающийся в том, что источники нигде не отличают кражи раба от кражи других предметов; к случаям непреодолимой силы, на которые не распространяется ответственность за custodia раба, относятся только fugae servorum, а не subreptio servi.

[696] Самое решение, быть может, принадлежит даже и не Папиниану, а заимствовано им из более древнего источника; каким образом, в противном случае, могут быть понимаемы слова цитированного текста: «quam sententiam Pomponius quoque… probat»? Помпонию, жившему раньше Папиниана, мнения последнего известны быть не могли.

[697] Расчет между ними производится, следовательно, по тем же правилам, как и в случае продажи заложенной вещи: из полученной суммы покрывается обязательство, излишек же (hyperocha, id quod debitum excedit – L. 15 pr. D. de furt 47. 2) возвращается должнику.

[698] L. 15 pr. D. de furt. 4. 2; L. 22 pr. D. de pign. act. 13. 7; L. 21 § 3 D. de pignor. 20. 1; L. 80 (79) D. de furt. 47. 2.

[699] L. 22 § 3 a C. de furt. 6. 2; то же правило действует и в договоре найма – L. 6 D. loc. 19. 2.

[700] Наиболее ясную формулировку этого обоснования дают институции (§ 14 I. de obl. ex del. 4. 1: quia expedit ei pignori potius incumbere quam in personam agere). Особенно удачным избранный прием признан ни в каком случае быть не может: этот интерес кредитора в достаточной степени защищен как принадлежащими последнему владельческими интердиктами, так и созданным специально для защиты залогового права вещным иском (actio hypothecaria, quasi Serviana).

[701] L. 10 D. eod. 47. 2, заимствованный также из комментария Ульпиана к Сабину.

[702] Baron. Arch. T. 78, стр. 270, примеч. 118.

[703] Оно содержит в себе по существу лишь применение общего правила, что «casus fortuiti nullo bonae fidei judicio praestantur», – L. 6 C. de act. pigner. 4. 24, ср. L. 21 § 2 D. de pignor. 20. 1; L. 23 i. f. D. de R. J. 50. 17.

[704] Ввиду этого и сам Барон в своей первой статье (Arch. T. 52, стр. 79), признавая решение, данное в L. 30 D. cit. противоречащим защищаемому им мнению, объяснял его тем, что по вопросу об объеме ответственности залогодержателя Павел расходился во взглядах с другими юристами и, в частности, с Ульпианом.

[705] Aquarum magnitudo, vis fluminis – L. 15 § 2 D. loc. 19. 2; L. 23 i. f. D. de R. J. 50. 17.

[706] Сам Барон, к сожалению, не дает никакой, хотя бы и самой краткой, мотивировки в доказательство своей гипотезы. Изложив в двух словах свой взгляд на истинный смысл L. 30 D. de pigner. act. 13. 7, он ограничивается, далее, простым замечанием о том, что «сказанное относится и к L. 5; L. 8 C. de act pigner. 4. 24, которые также изданы в ответ на запросы о частных случаях» (das Gleiche gilt von L. 5; L. 8 C. de act pigner. 4. 24, welche auf Anfragen über praktische Fälle ergangen sind). Почему именно «das gleiche gilt», на этом Барон не останавливается вовсе.

[707] Bruckner. Die Custodia, стр. 197 сл.

[708] Цитиров. сочинен., стр. 198, примеч. 5; более подробное развитие той же идеи – стр. 180 сл.

[709] Ср. Gerth. Der Begriff der Vis major, стр. 51, примеч. 1.

[710] L. 18 D. ad I. Aquil. 9. 2.

[711] Право на предъявление Аквилиева иска в этой его форме признается за залогодержателем в том случае, если, напр., «dominus ipse servum suum occidit», «propter inopiam debitoris vel quod litem amisit creditor» – L. 17; L. 30 § 1 D. ad. 1. Aquil. 9. 2; L. 27 D. de pignor. 20. 1. Мы опять встречаемся здесь с глубоко различным отношением к праву заинтересованных лиц на предъявление иска о краже, с одной стороны, и Аквилиева иска – с другой.

[712] Ср. L. 24 § 3; L. 43 § 1 D. de pigner. act. 13. 7; L. 9 § 5 D. de reb. auctor. judic. possid. 42. 5. По аналогии с коммодатом мы могли бы и здесь ожидать особых отступлений для иска de pauperie; отсутствие данных относительно последнего легко объясняется, однако, во-первых, сравнительной редкостью в практике повреждений этого типа, во-вторых, тем, что иск de pauperie, обсуждаемый по тем же правилам, как и иск о краже, разделил в этом отношении и судьбу последнего: безусловная ответственность залогодержателя существовала здесь раньше, но исчезла впоследствии под влиянием тех же причин, как и безусловная ответственность его за утрату вещи посредством кражи.

[713] Первый из этих текстов Барон объяснял первоначально разногласием по данному вопросу Павла с другими юристами (ср. выше, С. 335 примеч. 5); впоследствии (Arch. T. 78, стр. 269 в конце, 270) он предпочел толкование, относящее L. 14 D. cit. к случаю залога недвижимости, который имеется в виду и в L. 9 § 5 D. cit. Но если даже и признать вместе с Бароном, что упоминание в последнем из указанных текстов только о dolus и о culpa объясняется беглостью замечания Ульпиана, не рассматривающего здесь вопрос об ответственности залогодержателя ex professo, то все же остается необъяснимым, каким образом Павел в L. 14 D. cit. мог умолчать о том, что он имеет в виду исключительно случаи залога недвижимости и не отметил, что при закладе движимости ответственность залогодержателя определяется другими нормами.

[714] Baron. Arch. T. 52, стр. 77; Т. 78, стр. 268; Bruckner. Die Custodia, стр. 199 сл.

[715] Против этого ср. пока Pernice. Labeo. II, стр. 356, примеч. 45; Wind­scheid. Pandekt., § 264, примеч. 9.

[716] По крайней мере для права Юстиниана; об этом придется еще говорить подробнее.

[717] Этим объясняется старание глоссы и старых юристов объяснить давно подмеченное противоречие в источниках тем, что ответственность залогодержателя повышается в некоторых особых случаях, а именно, по их мнению, там, где залог установлен исключительно в его собственном интересе, а не в интересе вместе с тем и должника (ср. Glück. Pandekt.-Comment. T. XIV, стр. 73 сл.); конструирование таких случаев не могло, конечно, не носить характера крайней искусственности.

[718] Пернис (Labeo. II, стр. 356) признает слишком смелым (zu gewagt) даже и то предположение, что залогодержатель в прежнее время нес безусловную ответственность за утрату заложенной вещи посредством кражи. Нам казалось бы, что в пользу такого предположения говорят вполне достаточные данные, хотя нельзя, конечно, не признать и того, что данные эти в значительной степени стерты последующим развитием права.

[719] Ср. Baron. Arch. T. 52, стр. 7 в конце и примеч. 40 там же; Bruckner. Die Custodia, стр. 199 сл. Барон осуждает крайне неудачную редакцию текста Юстинианом, Брукнер ставит объяснение выражения «placuit sufficere» в непосредственную связь со своим толкованием L. 5, 8 C. de act. pigner. 4. 24 (ср. выше): императорскими рескриптами было разъяснено, что на залогодержателя не может быть возлагаемо ответственности выше, чем за custodia.

[720] Die Custodia. § 28, стр. 232.

[721] Baron. Arch. T. 52, § 52, § 12, стр. 86 сл.; Arch. T. 78, стр. 261 сл.; в последней статье, равно как и в своем учебнике пандект, Барон не говорит, правда, о «сделках, аналогичных коммодату», и пользуется относящимися сюда текстами лишь для обоснования своих выводов по отношению к самому коммодату, но случаи этой группы подходят, очевидно, под более широкую, названную у Барона рубрику тех, в которых должник «имеет в руках чужую вещь на основании выгодной для него сделки».

[722] Дальше и до конца (до L. II pr. D. eod.) Ульпиан переходит к анализу ответственности за утрату вещи не непосредственно из владения должника, а при отсылке ее обратно кредитору; эта часть текста была уже рассмотрена выше.

[723] Arch. T. 78, стр. 261, примеч. 103 в конце; раньше (Arch. T. 52, стр. 87) Барон объяснял этот текст иначе, он указывал на то, что Ульпиан «хотя и умалчивает здесь о custodia, но и не отрицает ответственности за нее».

[724] Baron. Arch. T. 52, стр. 58 сл.; Т. 78, стр. 270 сл.; Bruckner. Die Custodia, стр. 235 сл., где с достаточной полнотой приведены и источники; большая часть имеющих отношение к данному вопросу текстов была уже указана выше.

[725] L. 8 pr. D. de peric. et com. 18. 6.

[726] L. 7 § I, L. 37 D. de contr. empt. 18. I.

[727] Вопрос этот по отношению к emptio ad mensuram, как известно, в чрезвычайной степени спорен (литература его приведена у Виндшейда – 8 изд. – § 390, примеч. 14). Решающими для нас являются следующие соображения: 1) L. 35 § 7 D. de contr. empt. 18. 1 и L. 5 D. de peric. et сom. 18. 6 возлагают на продавца в подобного рода случаях ответственность за omne periculum; 2) L. 2 pr. C. de peric. et. com. 4. 48 категорически высказывается в том смысле, что в такого рода продаже «periculum vini mutati emptoris… non fuit», причем § 3 eod. распространяет это правило на все аналогичные случаи ухудшения проданных вещей; 3) если бы periculum deteriorationis лежало на покупателе, то emptio ad mensuram не отличалась бы от других случаев условной купли-продажи ничем и юристам не было бы никакого основания указывать на то, что здесь «res prope quasi nondum venit».

[728] Die Custodia, стр. 247 сл. Само по себе оно не ново – Glück. Pandekt.-Comment. XVII, стр. 176 сл.

[729] Приводимая обыкновенно ссылка на L. II D. de peric. et com. 18. 6 не может быть признана доказательной. Прежде всего здесь идет речь о несомненном случае непреодолимой силы (inundatio aquarum, chasma). Затем вопрос касается не уничтожения и не ухудшения, а уменьшения проданного ad mensuram объекта; это обстоятельство, необходимо отражаясь на уменьшении подлежащей уплате цены, не может, однако, давать покупателю права требовать еще и возмещения ущерба. Ср. Bruckner, l c. стр. 248 в конце, 249.

[730] К следующ. ср. Baron. Arch. T. 52, стр. 62 сл.; Т. 78, стр. 270 сл.; Pernice. Labeo. II, стр. 356 сл.; Bruckner. Die Custodia, стр. 245 сл. Предшественниками Барона были и здесь те из старых юристов, которые признавали продавца ad mensuram ответственным за culpa levissima; ср. Glück. Pandect.-Comment. XVII, стр. 179 сл., а также и Löhr. Beiträge z. Theorie d. Culpa, стр. 185 сл., 197 сл., в основании господствующего мнения лежат выводы Hasse (Die Culpa, § 90, стр. 342 сл.). Что касается, в частности, до Брукнера, то он не мог бы признать продавца ответственным за custodia в техническом смысле слова уже потому, что этим он стал бы в противоречие со своим основным принципом, в силу которого за такую custodia могут отвечать только те, «qui rem alienam tenent domini voluntate».

[731] Пернис (I. с., стр. 359, примеч. 53) говорит поэтому о «крайне неудовлетворительном разъяснении (klägliche Auseinandersetzung) Ульпиана, смешивающего в одно ответственность за custodia и periculum». Брукнер (I. с. стр. 250, примеч. 1) допускает предположение, что или в тексте заключается какой-либо пропуск, или же все предложение (sed et… praestare debet) должно быть рассматриваемо как бы стоящим в скобках. Возможно, что вся запутанность изложения объясняется неудачной передачей Ульпианом текста Сабина. Ср., однако, ниже, С. 354 примеч. 1.

[732] С этой точки зрения не имеет значения и заключительное пояснение Павла «ut dili­gentiam praestet exactiorem, quam in suis rebus adhiberet»; следует, напротив того, отметить буквальное совпадение этого пояснения с тем, что говорит и Гай об ответственности коммодатара (L. I § 4 D. de O. et A. 44. 7).

[733] Пернис (1. c., стр. 359, примеч. 53) обращает внимание исключительно на противоположение между diligentia и dolus, оставляя заключительные слова Гая без разъяснения. Брукнер (1. c., стр. 264) объясняет их желанием Гая указать на то, что только при наличности непреодолимой силы должник наверное освобождается от ответственности, так как здесь от него не требуется доказательств того, что он относился к охране вещи с надлежащей тщательностью; во всех же остальных случаях это доказательство могло бы оказаться и неудачным.

[734] Bruckner. L. c., стр. 251.

[735] Baron. Arch. T. 78, стр. 271.

[736] С этой точки зрения может получить иной вполне рациональный смысл и странная на первый взгляд мотивировка Ульпиана в L. I § I D. cit. 18. 6 факта несения продавцом риска тем, что «res prope nondum venit»: продавец ad mensuram несет весь риск именно потому, что он еще «как бы полный собственник вещи».

[737] За которую не отвечал никто из тех «ad quos periculum rerum pertinet», за которую не отвечают даже и nautae, caupones, stabularii, несмотря на абсолютную, по-видимому, формулировку относящейся к ним нормы эдикта.

[738] В императорское же время, как мы видели выше, была подведена под понятие custodia и ответственность должника в некоторых случаях инноминатных контрактов.

[739] Выше (C. 265 примеч. 2) было уже отмечено предположение Перниса (Labeo. II, стр. 357) о том, что в прежнее время, быть может, каждый продавец нес безусловную ответственность за утрату вещи посредством кражи. Если бы это было так, то в таком факте нельзя было бы не усмотреть следов ответственности любого продавца до границ непреодолимой силы. Текст, на который указывает Пернис (L. 15 § I D. de peric. et. com. 18. 6), принадлежит Алфену Вару (в передаче Павла) и говорит: «Materia empta si furto perisset, postquam tradita esset, emptoris esse periculo respondit, si minus, venditoris: videri autem trabes traditas, quas emptor signasset». Пернис и сам, однако, указывает на то, что этот текст теряет всякое значение для нашего вопроса, если отнести рассматриваемый в нем случай (ввиду выражения «materia») к купле-продаже генерических вещей. Вторая половина текста действительно дает основание заключить, что состоявшийся договор был куплей-продажей определенного числа балок из целой массы товара – один из видов купли-продажи generis. Предположение о том, что продавец в старое время нес безусловную ответственность за кражу, непримиримо с правилом «peri­culum est emptoris», которое также ни в каком случае не нового происхождения. Ср. Baron. Arch. T. 78, стр. 272 сл.; Bruckner. Die Custodia, стр. 252.

[740] К следующ. ср. Baron. Arch. T. 52, § 7, стр. 73 сл.; Т. 78, § 5, стр. 252 сл.; Bruckner. Die Custodia, § 26, стр. 216 сл.; Pernice. Labeo. II, cтр. 350–353. Слишком односторонне и далеко не полно излагает данный вопрос Gerth. Vis ma­jor, § 6, стр. 61 сл.

[741] Ср. выше, С. 300 и тексты, цитированные в следующ. примеч. 1 и 2 на С. 357. Барон делает из этого частого сопоставления коммодатара с fullones и sarcinatores тот вывод, что нормы об ответственности до границ непреодолимой силы первоначально были выработаны именно в области договора найма и отсюда уже перенесены были на другие виды обязательств, прежде всего на коммодат. Насколько это мнение может быть признано обоснованным, подробнее будет рассмотрено в вопросе о происхождении понятия непреодолимой силы. Ср. пока исследование Брукнера (1. c. cтр. 207).

[742] Ср. § 16 (18) I. de obl. ex del. 4. 1 (= Gai. 3 § 206), L. 5 pr. D. naut. 4. 9; L. 5 § 15 D. commod. 13. 6; L. 12 pr.; L. 48 § 4 D. de furt. 47. 2; L. 28 C. loc. 4. 65.

[743] L. 12 pr.; L. 14 §§ 16, 17 D. de furt. 47. 2. Это приравнение ответственности должника по договору найма к ответственности из receptum представляет затруднения в том отношении, что делает на первый взгляд непонятными мотивы издания эдикта о повышенной ответственности судохозяев и содержателей гостиниц: почему, спрашивает Виндшейд (Pandekt., § 401, примеч. 2), могла оказаться надобность в издании подобного эдикта для отдельных лиц, если conductor operis и без того отвечал до границ непреодолимой силы? Не будь этого, Виндшейд, по-видимому, был бы склонен признать доказательную силу цитированных текстов, так как толкование, которое он принужден им давать, он сам признает натянутыми (hart). Объяснение этого действительно существенного пункта пытается дать Lehman. Die Haftung des conductor operis für custodia ( Ztschrft. d. Sav.-Stiftg. T. IX, стр. 110 сл.). С выводами его, однако, мы лично согласиться не можем; развитие права, на наш взгляд, имело место в направлении, противоположном тому, какое предполагается Леманом.

[744] В приведенных текстом случаях найма вещей (usus vestimentorum aut argenti aut jumenti) Барон первоначально видел только отдельные исключения, впоследствии же он дает этим случаям значение примеров (ср., с одной стороны, Arch. T. 52, стр. 74, с другой – Т. 78, стр. 257 в к., 258). Последнее, без сомнения, правильно: трудно было бы указать достаточные основания в пользу установления повышенной ответственности именно для взятого напрокат платья, серебряной посуды и для найма вьючных животных; первоначальные мотивы Барона во всяком случае неубедительны.

[745] § 15 (17) I. de obl. ex del. 4. 1 (= Gai. 3 § 205), L. 12 pr., L. 14 §§ 16, 17 D. de furt. 47. 2; об actio vi bonorum raptorum ср. L. 2 §§ 22, 23 D. h. t. 47. 8.

[746] L. 19 D. commod. 13. 6; L. 41 D. loc. 19. 2; L. 9 § 3; L. 11 pr., § 2; L. 13 §§ 7, 8; L. 19 §§ 2, 4 D. loc. 19. 2; L. 13 pr. – § 4 D. eod. 19. 2.

[747] Baron. Arch. T. 78, стр. 226 сл., 256 сл.; надо заметить, однако, что действия третьих лиц, не могущие быть вмененными этим последним в вину, Барон под понятие случая принципиально не подводит.

[748] Ср. «temperare enim debuit» в pr. L. cit.; «si culpa caret, non teneri» в § I; «sine guber­natore» в § 2; «peregre ducere» в § 3; «hunc modum non tenuisse» в § 4 и т.д.

[749] То обстоятельство, что критерий diligentiae diligentissimi patris familias стоит в известной связи как с ответственностью за custodia, так и с понятием непреодолимой силы, само по себе не подлежит сомнению; с этим явлением мы уже имели случай встречаться и выше. Вопрос, однако, не в этом, а в том, так ли тесна и безусловна эта связь, чтобы она давала право утверждать, как это делает Барон, что везде, где источники пользуются выражениями «diligentia exacta», «exactissima», «diligentissimi patris familias» и т.п., они имеют в виду указать на то, что в данном случае должник освобождается от ответственности только наступлением непреодолимой силы.

[750] О том, что указания на это нельзя видеть в «diligentissimus quisque» текста, см. предыдущее примеч.

[751] Наглядный пример такого отсутствия связи между этими двумя принципами дает именно общепризнанная и бесспорная область применения понятия непреодолимой силы – receptum nautarum, cauponum, stabulariorum; ср. выше.

[752] Что, кстати сказать, было бы нетрудно обосновать и ссылкой на L. 15 § 2 D. loc. 19. 2, где наравне с «vis graculorum» или «sturnorum» (повреждение посева или жатвы птицами) в числе случаев непреодолимой силы (vis cui resisti non potest) легко могла бы найти себе место и «vis murium» (повреждение жатвы мышами). Мы лично нисколько и не сомневаемся в том, что такое сопоставление было бы вполне правильным и что повреждения, причиненные мышами, действительно подходят под понятие непреодолимой силы, но вовсе, конечно, не потому, что появление мышей и вред, ими приносимый, отличаются какой-либо особой внезапностью. Если Ульпиан не относит здесь этого случая к непреодолимой силе, то именно потому, что на его взгляд fullo, допустивший возможность такого повреждения вещи, всегда в то же время будет и in culpa.

[753] Аналогичное толкование должно, конечно, быть дано и продолжению текста: «et si pallium fullo permutaverit et alii alterius dederit, ex locato actione tenebitur, etiamsi ignarus fecerit». Допущение такого просмотра есть очевидная небрежность, хотя бы оно произошло и без отдания себе отчета в своей ошибке.

[754] Каковы мыши; с этой точки зрения весьма характерно, что приведенный Ульпианом случай как раз принадлежит к числу таких, в которых предъявление иска de pauperie невозможно.

[755] Actio vi bonorum raptorum происхождения еще более позднего, но стоит в настолько тесной связи с иском о краже (будучи с римской точки зрения не более как частным случаем последней), что подведение ее под нормы иска о краже источниками проводится постоянно и ни в каких дальнейших объяснениях не нуждается; в связи с furtum стоят и fugae servorum – ср. пока L. 61 (60) D. de furt. 47. 2.

[756] Ср. выше, С. 278, 315, 324, 325.

[757] Выше, С. 318, 319 сл.

[758] Барон (Arch. T. 78, стр. 254, примеч. 85) объясняет это выражение Помпония тем, что юрист передает здесь норму древнейшего цивильного права, отмененную позднейшим развитием последнего. Против такого толкования говорит, однако, то соображение, что слова Помпония передаются Ульпианом без всякой поправки и что они без поправки же вошли и в кодификацию Юстиниана. Едва ли и то и другое может быть объяснено недосмотром со стороны последующих юристов, Помпоний формулирует свое положение настолько категорично, что если бы сообщаемая им норма была неверной для времени Ульпиана или кодификаторов, они не могли бы не обратить внимания на эту неточность и ее не исправить, отметив, что по новому праву sine culpa отвечают не только указанные в эдикте de recepto лица, но и всякий conductor operis.

[759] Толкование этого текста должно, чего до сих пор не делалось, быть поставлено в связь с предыдущими параграфами 4 и 5 того же фрагмента. Содержание первого из них (§ 4) более чем характерно: каким образом Гай приходит к тому заключению, что в порубке, произведенной одним из соседей, арендатор должен быть признан виновным уже и в том случае, если он чем-либо вызвал вражду к себе со стороны этого соседа? Признак вины конструирован здесь, очевидно, не только искусственно, но прямо натянуто: личные неприятности арендатора с соседями могут, конечно, служить поводом к совершению деликтов с их стороны, но никоим образом не могут делать его ответственным за совершение ими этих деликтов, не стоя с ними в прямой причинной связи.

[760] Ср. выше, С. 259 сл.; то же относится и ко всем случаям общности имущества, не основанным на договоре (так наз. communio incidens), где критерием ответственности служит также diligentia quam suis (L. 25 § 16 D. fam. erc. 10. 2).

[761] Признак «rem tenere domini voluntate»; второму, требуемому Брукнером для ответственности за custodia признаку (ответственность за culpa levis), мандат удовлетворяет: мандатар отвечает за легкую вину, несмотря на то, что ввиду бесплатности мандата, он не извлекает из договора никаких выгод. К следующему ср. Bruckner. Die Custodia. § 27, стр. 227 сл.; Baron. Arch. T. 52, § 10, стр. 83–85, Т. 78, § 10, стр. 277 сл.; Pernice. Labeo, II, стр. 299 сл. и 2 изд., II, 2, стр. 190 сл.

[762] Брукнер ссылается на L. 1 § 12 D. dep. 16. 3 и на L. 51 D. de acq. pos. 41. 2. Но в первом из этих текстов (на котором придется еще остановиться подробнее) о пределах ответственности мандатара не говорит вовсе; в крайнем случае он мог бы быть приводим разве только в доказательство того, что ответственность эта выше, чем ответственность поклажепринимателя, в чем, однако, и без того никаких сомнений нет. Что же касается до L. 51 D. cit., то этот фрагмент вообще никакого отношения к нашему вопросу не имеет, в нем идет речь о приобретении владения через представителя.

[763] Юстиниан разъясняет здесь значение основного принципа мандата – бесплатности (in summa sciendum est mandatum, nisi gratuitum sit, in aliam formam negotii cadere), причем и указывает на то, что бесплатное исполнение заказа со стороны прача и портного подходит под понятие мандата, исполнение же за вознаграждение – под понятие найма. Именно в этом тексте Брукнер, утверждающий, что «источники нигде не указывают на различие ответственности прача при платном и бесплатном исполнении заказа», мог бы, напротив того, найти при желании указание на такое различие.

[764] Arch. T. 78, стр. 282.

[765] «Было бы в высшей степени странно, говорит Барон (l. c.), если бы Помпоний имел в виду в двух отдельных предложениях установить один и тот же факт: что заведомо недобросовестные действия как коммодатара, так и мандатара лишают их права на предъявление иска о краже, и если бы Ульпиан точно таким же образом повторил эти два отдельных предложения; тождественная фактическая обстановка не нуждается для своей передачи в двух предложениях, и обратно, там, где мы имеем их два, – там фактическая обстановка случая не может быть тождественна». Мы лично при всем желании затрудняемся понять, почему Барону такой способ выражения представляется «в высшей степени странным».

[766] L. 5 § 4 D. cit. 19. 5 рассматривает частный случай инноминатного контракта, типа «facio ut facias», который Павел конструирует здесь как два взаимных мандата. Ближайший анализ текста излишен, так как к выяснению интересующего нас вопроса он никаких данных не содержит. Заметим, однако, что объяснение Брукнера, утверждающего, что ответственность за custodia в рассматриваемом Павлом случае невозможна еще и потому, что владение вещью получено не от манданта, а для манданта от третьего лица, едва ли убедительно: Брукнер упускает из виду, что такая ответственность установлена здесь специальным соглашением сторон и возникает во всяком случае ex pacto, а не ex lege.

[767] О взаимном отношении этих частных случаев см. выше, С. 261, 262 сл. (и, в частности, С. 263, 264), где тот же текст был рассмотрен с точки зрения ответственности должника в случае особого соглашения о custodia.

[768] Анализ Ульпиана, как уже было замечено в своем месте, особою ясностью не отличается, но по отношению к мандатару, на наш взгляд, несомненно, что управомоченным к предъявлению иска о краже Ульпиан признает его только в трех случаях: 1) «si interfuit ejus epistulam reddere», 2) «si custodiam ejus rei recepit» и 3) «si mercedem perferendae (epistulae) accipit». Первый случай для ответственности за custodia значения иметь не может (ср. следующее примеч.); второй относится к договору найма; для договора мандата остается поэтому лишь специальное соглашение о custodia, без которого мандатар, следовательно, такой ответственности не несет.

[769] Размером имущественного интереса мандатара в зависимости от содержания письма может определяться оценка иска о краже, предъявляемого мандатаром к вору, а никоим образом не того иска, который может быть предъявлен мандантом к мандатару.

[770] Вознаграждение за доставку письма есть вознаграждение, пропорциональное труду посланного, а не ценности письма в зависимости от содержания последнего. Пропорциональная объявленной ценности оплата пересылки денежных и ценных пакетов, какая имеет, напр., место в наше время, соразмеряется не с содержанием письма, а со стоимостью вложения.

[771] Таковы, напр., поклажа, ссуда, ручной заклад, locatio-conductio operis, receptum, содержание обязательства везде сводится в них к возвращению движимой вещи, временно находящейся в руках должника. Об ответственности за custodia продавца ad mensuram ср. выше, С. 345 сл.

[772] Вопрос о том, почему именно в договоре мандата, в котором вся выгода лежит на стороне кредитора, должник тем не менее отвечает за omnis culpa, не стоит в прямой связи с вопросом об ответственности мандата за custodia; в более подробное рассмотрение его входить поэтому излишне. Но тем не менее нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что характерной чертой мандата представляется подведение ненадлежащего исполнения поручения нередко непосредственно под понятие прямой недобросовестности (dolus), причем, по-видимому, у отдельных юристов существовала тенденция свести ответственность мандатара к ответственности только за dolus. Все это мало согласуется с тем предположением, что хотя бы и в отдельных случаях мандант отвечал за custodia, т.е. за нечто большее, чем за culpa levis.

[773] К следующему ср. Baron. Arch., T. 52, § 9, стр. 81, 82; Т. 78, § 10, стр. 278–280; Brinz. Pandekt., 2 изд., Т. 2, § 269, стр. 267, 268, 276 примеч. 40 в к.; Bruckner. Die Custodia, § 30, стр. 233–235; Pernice. Labeo (2 изд.), II, 2¹, стр. 196 сл.

[774] Ссылка на этот текст, истинный смысл которого в свою очередь спорен (ср. выше, С. 350, 351, 352), во всяком случае выбрана Бароном неудачно; он мог бы с много большим основанием привести в подтверждение своего толкования L. 1 § 4 D. de obl. et act. 44. 7, в связи с § 2 l. q. mod. re. 3. 14 и L. 18 pr. D. commod. 13. 6, относящиеся к коммодату.

[775] Прямым и полным доказательством Барона остается, таким образом, только ссылка на L. 1 § 35 D. depos. 16. 3, – текст, в котором Барон усматривает отдельный случай применения общего принципа о повышении ответственности должника, вступившего в обязательство по собственной инициативе.

[776] Из всех этих текстов Барон обращает внимание только на два: на L. 20 § 1 C. 2. 18 (19) и на L. 24 C. 4. 32 и объясняет их тем, что в обоих дело идет о таких случаях, в которых охрана вещи от повреждения и от кражи не может иметь значения (в первом о взысканных деньгах, во втором о неотданных взаймы). Но если это объяснение и имело бы основание, то в крайнем случае оно могло бы иметь его только по отношению ко второму тексту (L. 24 cit.); что же касается до первого (до L. 20 § 1 cit.), то трудно понять, почему собственно охрана от кражи полученных с должника и находящихся в руках negotiorum gestor’a денег «не может иметь значения». Сверх того, правило об ответственности negotiorum gestor’a только за culpa levis приводится как общий мотив, из которого решение данных частных случаев вытекает уже само собою, а такой общий мотив должен иметь и общее значение.

[777] В этом отсутствии у negotiorum gestor’a права на предъявление иска о краже Барон и сам усматривает разницу между ним и другими, отвечающими за custodia должниками, не объясняя при этом, однако, чем, по его мнению, такая разница вызвана и как она образовалась. Он ограничивается тем замечанием, что этот факт не должен никого сбивать с толку (irre machen), «так как есть целый ряд таких лиц, которые отвечают за кражу, ставшую возможной вследствие допущения ими culpae levis и тем не менее иска о краже предъявлять не могут». Это правда. Но все эти лица и не отвечают за custodia. Барон должен был бы доказать, что есть и такие должники, которые несут безусловную ответственность за кражу и тем не менее лишены права на предъявление иска о краже, несмотря на несение безусловной ответственности. Таких должников нет, а именно в такое положение Барон и ставит negotiorum gestor’a.

[778] Ср. Pernice. Labeo, l. c.

[779] Барон приходит на основании этого же текста к противоположным выводам по двум соображениям. Во-первых, потому, что названные в тексте лица приравниваются к negotiorum gestor’у; во-вторых, потому, что «под diligentia здесь, без сомнения, должна быть понимаема diligentia exactissima, как то имеет место и в L. 47 § 5 D. de legat. I». Первое, конечно, верно, но именно это сравнение с negotiorum gestor’ом и говорит против Барона. Второе же и само по себе есть вполне произвольное предположение: из самого содержания текста ясно, что и protutor и «tutor qui diligentiam praestare debet» противополагаются обыкновенному опекуну, обязанному к ведению дел подопечного лишь с diligentia quam suis (L. 1 pr. D. de tut. 27. 3); но и независимо от этого нельзя, конечно, как то делает Барон, доказывать наличность ответственности тех или других лиц за custodia тем, что лица эти не имеют прав, с такою ответственностью связанных. Что в L. 47 § 5 D. cit. идет речь о diligentia exactissima, также ничем не доказано; к этому тексту мы вскоре вернемся. Опекун имеет, конечно, право на предъявление иска о краже в интересах подопечного, но не потому, что он отвечает за custodia, а потому, что он сам признается стоящим domini loco (cf. L. 57 (56) § 4 D. de furt. 47. 2).

[780] Bruckner. Die Custodia, стр. 145 сл., 232.

[781] Что в L. 2 D. cit. 7. 9 речь идет об ответственности узуфруктуара за кражу, Брукнер доказывает, между прочим, тем соображением, что непосредственно дальше (в L. 3 pr. D. eod.) источники рассматривают «остальные случаи прекращения узуфрукта» (omnes enim casus continentur huic stipulation, quibus usus fructus amittitur). Брукнер заключает отсюда, что утрата вещи посредством кражи противополагается здесь всем остальным случаям прекращения. Но «omnes» не значит «все, за исключением одного»; сверх того, такое противоположение невозможно уже и потому, что похищением вещи узуфрукт, конечно, ни в каком случае не прекращается.

[782] Cf. § 15 (17) l. de obl. ex del. 4. 1 (= Gai. 3, § 205: …ipse (fullo aut sarcinator) furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest eam rem non perire, cum judicio locati a fullone aut sarcinatore rem suam persequi potest.

[783] Если бы Брукнер обратил внимание на этот текст, то он, вероятно, объяснил бы его тем, что здесь предметом узуфрукта служит раб и что по отношению к ответственности за custodia раба действуют особые нормы. Но мы не раз уже имели случай указывать на то, что эти особые нормы имеют применение только к бегству раба, а не к краже его. Частое пользование примером раба для узуфрукта объясняется тем, что (за исключением животных) рабы суть главнейшие движимые вещи, на которые предоставление узуфрукта в собственном смысле слова (не квазиузуфрукта) имеет практическое значение, так как только они могут быть предметом и пользования и извлечения дохода. Отрицание за собственником права на предъявление иска о краже в L. 12 § 5 D. de usufr. 7. 1 объясняется тем, что там идет речь о краже плодов, а не самой вещи; и здесь, однако, вопрос решен в этом смысле не без колебания.

[784] Bruckner. Die Custodia, стр. 152 в к., 153.

[785] По аналогии с договором поклажи – L. 1 § 35 D. depos. 16. 3.

[786] Умолчание о том, что против прекариста может быть предъявлен цивильный иск praescriptis verbis, есть, конечно, счастливый недосмотр не Ульпиана, а кодификаторов, упустивших здесь из виду возможность такой же интерполяции, какие сделаны ими, напр., в L. 2 § 2; L. 19 § 2 D. de precar. 43. 26. Весьма возможно, однако, что весь § 11 сit. принадлежит не самому Ульпиану, а представляет собою буквальную выписку из Сабина. Именно на это, быть может, и указывает отмеченное в тексте колебание относительно того, отвечает ли прекарист post interdictum redditum за culpa levis; в L. 8 § 6 D. de precar. тот же Ульпиан говорит о такой ответственности совершенно иначе. Весьма возможно, что во время Сабина было еще сомнительным, не представляет ли собою и интердикт только облегченного способа для требования о возвращении вещи, не повышая в остальном ответственности прекариста. Обратим, наконец, внимание на то обстоятельство, что выражение «non est contra eum civilis actio» имеет в виду указать на отсутствие иска, который был бы основан на обязательстве: цивильный виндикационный иск precario dans имел, конечно, всегда; иск же praescriptis verbis неизвестен еще и Юлиану (L. 19 § 2 D. de precar. 43. 26).

[787] Arch. T. 52, стр. 82, 83. В своей последующей статье и в учебнике пандект Барон, однако, этого случая больше не касается, не упоминая, однако, прямо и о том, что он отказывается от раньше высказанного мнения. Ср. Bruckner. Die Custodia, стр. 234.

[788] Pernice. Labeo (2 изд.), II, 2¹, стр. 127 сл. (в частн., стр. 130, 131).

[789] Если ответственность за omne periculum слагается из ответственности за вину и из ответственности за случай, а понятие случая в свою очередь охватывает собою понятие custodia или vis major, то общая формула для определения понятия непреодолимой силы дается сама собою: под это понятие подойдут все те события, за которые не отвечает должник, отвечающий, кроме легкой вины, еще и за custodia.

[790] На С. 278, п. 4 в формулировке этого правила допущен, к сожалению, грубый просмотр, который мы и спешим исправить, пользуясь первым удобным для этого случаем. Текст должен читаться: «За бегство тех рабов, которые нуждаются в особой со стороны должника охране (qui custodiri solent)». За fugae servorum qui custodiri non solent (случай непреодолимой силы) отвечают лишь те должники, которые отвечают и за непреодолимую силу.

[791] Не составляет исключения ответственность судохозяев и содержателей гостиниц по эдикту de recepto; в основании отношения сторон здесь всегда будет лежать какой-либо договор, действительный и по цивильному праву.

[792] Исключением являются два случая: emptio ad mensuram и право арендатора на скидку с арендной платы; происхождение первого из них в своем месте было объяснено; второй, без сомнения, обязан своим происхождением обычаю включать такого рода соглашения в арендные контракты (leges locationis). К обоим этим случаям мы еще вернемся.

[793] Почему, напр., в поклаже и требуется наличность особых условий для того, чтобы поклажеприниматель мог быть ответственным за custodia. Эти особые условия могут заключаться или в том, что депозитар, получая за хранение вещи вознаграждение, извлекает из договора выгоду, или в том, что он сам предложил депоненту принять его вещь на хранение. Последнее, однако, и может иметь значение только в тех договорах, которые заключаются исключительно в интересах кредитора, т.е. именно только в поклаже.

[794] Возможность такого примема как бы облегчается и самой […]