Пассек е.В. Неимущественный интерес и непреодолимая сила в гражданском праве § 16. Общие замечания

Результаты, нами до сих пор по отношению к римскому праву полученные, сводятся к установлению того положения, что требования необходимости имущественной ценности действия для юридической силы обязательства источники не знают. Мы старались, таким образом, дать ответ на основной вопрос, касающийся нашей задачи, но ответ этот в силу самого способа постановки вопроса носит характер чисто отрицательный. Нам предстоит теперь коснуться его положительной стороны и привести доказательства того, что защита неимущественного интереса римскому гражданскому праву была известна, не выходя при этом, насколько это окажется возможным, из области права обязательственного.

Дальнейшее изложение по указанным в своем месте причинам будет основано на различии процессуального производства, составлявшего характеристическую черту классического римского права: на различии между ordo judiciorum privatorum и extraordinaria cognitio. С этой точки зрения могущие быть извлеченными из источников данные распределяются по указанным двум группам крайне неравномерно: для одной из них (cognitio extra ordinem) они являются чрезвычайно обильными, для другой (ordo judiciorum privatorum) - в высшей степени ограниченными. Такая неравномерность, не составляющая никакого неудобства для извлечения результатов по отношению к праву Юстиниана, затрудняет до некоторой степени исследование классического права, хотя, насколько нам кажется, существенным препятствием к составлению верного взгляда на последнее она служить не может. Факт этот не лишен, однако, значения в том отношении, что он сам по себе может служить некоторым указанием на то обстоятельство, что вопрос о неимущественном интересе имел неодинаковое значение в обеих системах процессуального производства.

Выше было уже замечено, что по отношению к римскому праву в вопросе о защите неимущественного интереса отмечается обыкновенно исторический момент: указывают, что защита эта есть продукт позднейшего развития права, что было время, когда римское право обращало внимание исключительно на интересы имущественные. Это признают и Виндшейд и Иеринг, в более подробном обосновании такого взгляда видит свою специальную задачу Клейне. Сходясь в общих выводах, три названные автора расходятся, однако, в частностях: необходимость в прежнее время имущественного интереса в обязательстве Виндшейд ставит в связь с condemnatio pecuniaria формулярного процесса, Иеринг - с общим взглядом старого права и недостаточным развитием потребностей, требующих юридической защиты; Клейне полагает, что даже и в позднейшее время римское право делало различие между obligationes bonae fidei и stricti juris: для последних имущественный характер оставался в большинстве случаев существенным условием действительности до последнего времени, для первых - он до известной степени потерял значение уже в классическую эпоху[361]. Насколько правилен каждый из указанных взглядов, предстоит проверить общими результатами дальнейшего изложения; мы можем, однако, заметить здесь же, что существенного значения ни одному из приведенных моментов, как нам кажется, придаваемо быть не может и что если мнение о зависимости нашего вопроса от исторического хода развития права само по себе в высшей степени правдоподобно, то мы взамен этого имеем слишком мало данных, чтобы проследить, хотя бы даже в общих чертах, такой исторический ход развития.

Что касается до общего плана дальнейшего изложения, то оно по самому содержанию своему распадается на два отдела, из которых в первом будет рассмотрен ordo judiciorum privatorum, во втором - extraordinaria cognitio; в первом отношении более мелкое подразделение само собой дается различием в природе исков, во втором - различием средств, какими мог пользоваться магистрат для ограждения подлежащих его защите интересов. В заключение, наконец, мы должны будем дать общие выводы по отношению к праву Юстиниана.

Примечания:

[361] Сам по себе этот взгляд о различии по отношению к нашему вопросу между actiones bonae fidei и stricti juris не нов; примыкая к замечанию Папиниана в L. 54 pr. D. mand. 17. 1 «placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae fidei judiciis habendam», он имел представителей уже между схоластами Базилик. Ср., напр., Basil. L. XIV. T. 1. L. 54 (= L. 54 D. mand. 17 1). Schol. Stefani. и Anonymi ad v. «nam affectus quoque ratio». L. LX T. 3 L. 33 (= L. 33 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2). Schol. ad v. «non ex affectione» и др.