Н. Н. Тарусина иностранные инвесторы как субъекты предпринимательской деятельности по российскому законодательству

В соответствии с нормой ст. 1 Закона РФ «Об иностранных ин­вестициях в РСФСР» иностранными инвесторами являются ино­странные юридические лица, иностранные граждане, лица без гра­жданства, российские граждане (с постоянным местом жительст­ва за границей) — при условии их регистрации для ведения хо­зяйственной деятельности в стране гражданства или постоянного жительства, иностранные государства, международные организа­ции. Наиболее типичными иностранными инвесторами, особенно на региональном уровне, выступают иностранные граждане и юри­дические лица, а наиболее типичными способами иностранного ин­вестирования — долевое участие в предприятиях с российским элементом, создание предприятия со стопроцентным иностранным капиталом или филиала иностранного юридического лица.

Таковое участие подлежит регистрации в компетентных рос­сийских государственных структурах (в частности, на территории Ярославской области — в Департаменте внешнеэкономических связей Администрации Ярославской области). Для совершения данного акта необходимыми предпосылками являются аккредита­ция иностранного инвестора и выбор им организационно-правовой формы предпринимательства. В этой связи возникает немало спор­ных, не вполне ясных вопросов и среди них наиболее очевидные и обсуждаемые на практике — три.

1. В правиле ст. 1 указанного Закона употребляется понятие «юридические лица», которое включает в свой содержательный объем «любые компании, фирмы, предприятия...». Между тем, не только в России, но и в ряде других стран не всякому предприя­тию атрибутивно юридическое лицо: полное товарищество не яв­ляется таковым в России (если не разрешать коллизию между Законом РФ «О предприятиях и предпринимательской деятельно­сти» и Основами гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик в пользу последних)¹, ФРГ, Швейцарии, США

¹ Далее — Закон о предприятиях и Основы гражданского законодатель­ства.

и др., а коммандитное товарищество — в ФРГ, Швейцарии и др.².

Поэтому аккредитация правоного статуса оформляется выпис­кой из торгового реестра, что не всегда свидетельствует о юриди­ческом лице, по каждый раз — об официальной коммерческой природе компании (предприятия).

С другой стороны, некоторые виды юридических лиц, напро­тив, не регистрируются в торговом реестре. Например, граждан­ские компании Франции (в сфере операций с недвижимостью, сво­бодных профессий и т. п.) не публикуют о себе сведения, не реги­стрируются, их деятельность регулируется не Торговым, а Граж­данским кодексом. Эти компании не осуществляют торговые операции в смысле французского законодательства, но вполне могут быть инвесторами в России, причем характер их деятельно­сти дома и вне его может характеризоваться как торговый... Тем более, что в Российской Федерации нормативно-закрепленного пе­рстня торговых операций не существует, а в ряде других стран он существенно шире, чем во Франции (см., например, ст. 1 Торгово­го закона Болгарии). Для таких и им подобных предприятий и организаций необходимы иные аккредитирующие документы, кото­рые, в отличие от очевидных и знакомых нам выписок из торгово­го или государственного реестра, могут быть самых различных форм и содержания.

Надежность таких документов подтверждается их легализаци­ей в посольских или консульских учреждениях соответствующей страны или МИДе РФ. Когда же российские региональные депар­таменты акта легализации не требуют, уповать остается на их ин­формированность в специфике документального оформления ста­туса той или иной иностранной компании или организации (что, впрочем, весьма сомнительно). Ставка же на нотариальное удо­стоверение русского перевода документа аккредитации (для ко­торого нотариус обязательно потребует легализацию документа) — также не стопроцентна, так как данные акты могут совершать­ся и региональными торгово-промышленными палатами (по край­ней мере, часть из них себе такую функцию присвоили, опираясь на Типовой устав ТПП).

Итак, у компании может не быть юридического лица либо го­сударственной регистрации (либо того и другого), что не соответ­ствует требованиям ст. 1 Закона «Об иностранных инвестициях в РСФСР». На практике же все они выступают иностранными ин­весторами в России. И эта практика целесообразна: она оправда­на не только экономически (регулируемый иностранный капитал полезен), но и юридически (явления «правильных», с точки зре­ния иностранного законодательства, компаний весьма разнооб­разны, не укладываются в узкое «ложе» российского закона, а потому последний, до внесения соответствующего изменения, сле­дует трактовать расширительно). Одновременно полезно было бы

² См., например: Гражданское и торговое право капиталистических госу­дарств / Под ред. Е. А. Васильева. М., 1993. С. 128—133.

ввести императивное правило о легализации документов аккреди­тации иностранного инвестора, что воспрепятствовало бы потоку «липовых» справок о статусе иностранной компании или органи­зации.

2. Столь же не очевидно, что в формуле ст. 1 понимается под «лицом, зарегистрированным для ведения хозяйственной деятель­ности». Ранее, как известно, эти субъекты объявлялись «лицами, занимающимися индивидуальной трудовой деятельностью» (с со­ответствующим легальным объемом понятия), теперь — «гражда­нами-предпринимателями». Нормативный акт «новой волны», посвященный индивидуальному предпринимательству, Закон СССР "Об общих началах предпринимательства" определил последнее как инициативную, самостоятельную деятельность граждан, на­правленную на получение прибыли или личного дохода, осуще­ствляемую от своего имени, на свой риск и под свою имуществен­ную ответственность или от имени и под имущественную ответ­ственность юридического лица-предприятия. Из смысла нормы ст. 4 данного Закона следовало, что предпринимательство возможно с применением и без применения наемного труда, с образованием и без образования юридического лица; предпринимателем объявлял­ся также руководитель предприятия, с которым собственник (уч­редитель) заключил контракт, сочетающий права и обязанности наемного работника и предпринимателя.

Первоначальная российская версия (ст. 1 Закона о предприя­тиях), в целом совпадала с союзной — за исключением права предпринимателя-одиночки привлекать наемный труд, но с добав­лением очевидного признака легального предпринимательства — акта его государственной регистрации. Преамбула и правило ст. 3 Положения о порядке регистрации субъектов предприниматель­ской деятельности³, уточняют параметры данного информацион­ного поля. Во-первых, учредителями полного товарищества и смешанного товарищества (действительными членами) могут быть только граждане в статусе предпринимателя. (Эта версия соответ­ствует традициям западного торгового права⁴). Во вторых, ино­странные граждане выводятся из-под действия Закона об иност­ранных инвестициях (видимо, только в части регистрации), если они функционируют в России как "одинокие волки", то есть без создания юридического лица. Однако, несмотря на постепенное развертывание указанного информационного поля, остается неяс­ным: 1) признается ли имеющий статус предпринимателя руково­дитель (президент и т. п.) — собственник индивидуальной компа­нии (например, американской)или общества с ограниченной от­ветственностью, принадлежащего одному лицу (например, фран-

³ Утв. Указом Президента РФ "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей» // Собрание законодательства РФ, 1994. № 11. , '

К сожалению, в Указе не устанавливается ограничений по числу таких Учредительных актов из расчета па одного предпринимателя.

⁴ См., например: Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М., 1993. С. 75.

цузскому), если тот или другой принимает решение выступить в качестве инвестора персонально, а не от имени принадлежащего ему предприятия (?); 2) как должен аккредитоваться частнопрак­тикующий представитель свободной профессии, желающий соз­дать в России, например, консультационную фирму — не адвокат­скую, а с более широким диапазоном услуг(?).

Ни те, ни другие формально не отвечают легальному россий­скому определению предпринимателя: первый несет полную и пер­сональную имущественную ответственность, но лично не зареги­стрирован — внесена в реестр лишь его фирма, второй не только не зарегистрирован как предпринимательская персона, но и не несет полного риска, третий, как правило, не считается предпри­нимателем по законодательству своей страны.

Тем не менее полагаем, что существо первых двух фигур мо­жет быть обозначено как предпринимательство — правило ст. 1 Закона об иностранных инвестициях должно трактоваться расши­рительно и в их пользу (разумеется, с последующей корректиров­кой этой нормы). Третья фигура может приобрести таковой статус путем регистрации в России и далее уже выступить иностранным инвестором-учредителем предприятия с иностранными инвестиция­ми. Однако и данный вариант требует расширительного толкова­ния ст. 1 (с последующим легальным дополнением).

При этом не вполне ясно, какие консультационные и т. п. ус­луги представителя свободной профессии будут признаваться в России как предпринимательские... Нотариальные, адвокатские, аудиторские, — безусловно, нет. А образовательные и т. п.?.. Ав­торы учебника «Предпринимательское право»⁵ полагают, что ре­петиторство, врачевание, обучение музыке, танцам и др. не есть предпринимательство и не требует, следовательно, регистрации. Это утверждение спорно, во-первых, потому, что в российском за­конодательстве, как мы отмечали ранее, нет очевидного перечня видов деятельности, относящихся или не относящихся к предпри­нимательской (разбросанные по различным нормативным актам эпизодические указания на сей счет не решают проблемы в це­лом); во-вторых, в связи с объявлением услуг в сфере образова­ния и культуры, оказываемых индивидуалом, именно предприни­мательскими (см. Закон РФ «Об образовании» и «Основы законо­дательства о культуре»). Разумеется, подобные перечни крайне необходимы. Причем начинать «историю с перечнем» надо с опре­деления предпринимателя, ибо в российском действующем вариан­те не отражен такой очевидный для правовых систем, более или менее принимающих традиции торгового права, признак данного субъекта, как торговый (коммерческий) характер совершаемых

⁵ См. Предпринимательское право / Под ред. Н. И. Клейн. М., 1993. С. 20.

им операций — с последующим легальным закреплением их многообразия⁶.

3. Неясность, как с точки зрения экономической целесообраз­ности, так и юридической корректности, вызывает положение ст. 12 Закона об иностранных инвестициях, об ограничительной версии, в сравнении с Законом о предприятиях и Основами граж­данского законодательства, организационно-правовых форм пред­приятий с иностранными инвестициями.

Являясь своеобразным преемником актов союзного правитель­ства о совместном предпринимательстве, Закон, как бы «по инер­ции», делает ставку на общества и товарищества, не упоминая прямо индивидуальное частное предприятие, семейное предприя­тие, дочернее предприятие иностранной фирмы. С одной стороны, стопроцентное присутствие в предприятии иностранного капитала возможно (ст. 3) и участие одного инвестора — также (ст. 1, п. 3 ст. 16). С другой, по смыслу правила ст. 12, инвестор может быть только учредителем общества или филиала... Филиал формально предприятием не является, а общества, по определению Закона о предприятиях (ст. 9—12), относятся к автономным разновидно­стям объединения лиц или капиталов. Следовательно, либо надо искать второго партнера-инвестора, либо создавать общество (то­варищество) с одним учредителем. В этом случае (кроме акцио­нерного общества открытого типа) и противоречии между Зако­ном о предприятиях и Положением об акционерных обществах (ст. 13)⁷ мы должны принять сторону подзаконного нормативного акта, что на практике и делается...

В очередном проекте изменений в Закон о предприятиях, ин­дивидуальное частное предприятие заменяется на общество с ог­раниченной ответственностью с одним учредителем (французская версия), однако в настоящее время проблемы это не решает. Ме­жду тем, такие ИЧП со стопроцентным иностранным капиталам в регионах зарегистрированы — на основе систематического толко­вания положений двух законов (об иностранных инвестициях и о предприятиях). А налоговые инспекции ставят вопрос о незакон­ности таких ИЧП на основе формального прочтения нормы ст. 12. Дополнительным аргументом они выдвигают тезис о необходимо­сти хотя бы ограниченной ответственности учредителя (собствен­ника) — иностранного инвестора, так как в ИЧП минимума ус­тавного капитала нет, что экономически невыгодно для России. Однако это соображение, до принятия упомянутого ранее Указа Президента, коим введено условие об обязательности уставного

⁶ См., например, что относилось к торговым сделкам в концепции россий­ского торгового права (Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Спб. 1910. С. 82 и след.), характеризуется как торговая операция во французском торговом праве (Жамен С., Лакур Л. Указ. соч. С. 22—23) и в одном из новейших торго­вых законов — законе Болгарии (Тырговски закон с изм. 1993 г. София, 1994. Ст. 1;—2; см. также: Розаннс С. Дружества на тырговското право. София, 1994. С. 7 и след).

⁷ Утв. постановлением Правительства РФ № 601 // СПИ РФ. 1991. № 6

капитала для любых предприятий, не имело смысла, так как для а/о закрытого типа в 1990—1994 гг. обязательный минимум та­кового составлял 10000 рублей...

Если законодатель, кроме очевидной инертности, имел в виду скрытое соображение о необходимости ограничения свободы ино­странного капитала присутствием в предприятии российского партнера, то оно не получило даже косвенного подтверждения, так как в обществе возможны два иностранных инвестора, а если соглашаться с практикой регистрации, — и один иностранный ин­вестор со стопроцентным иностранным капиталом.

Полагаем очевидным, что надо либо прямо прописывать в за­конодательстве лимиты для иностранных инвестиций, если эта цель преследуется, либо приводить формулу ст. 12 (16) и другие в соответствие с действующей в Российской Федерации системой организационно-правовых форм предпринимательской деятельно­сти.