3 Гилязев ф.Г. Особенности вины и значение ошибки в уголовном праве. - Уфа, 1993, с. 42

возраст, данный как квалифицирующий признак. Правда, имеется в УК 1996г. (п."а" ч.2 ст.238) квалифицирующий признак, применительно к которому возможно будут допускаться аргументы, аналогичные доводам Ф.Г.Гилязева.

В связи с этим отметим, что при наличии умысла на совершение самого уголовно-противоправного деяния двойное психическое отношение возможно лишь к более отдаленным последствиям этого деяния, последствиям "второго уровня". В то же время оно недопустимо, например, ни по отношению к возрасту потерпевшего, ни по отношению к способу совершения умышленного убийства (как у Угрехелидзе'). Почему так, а не иначе должны разрешаться эти вопросы?

Когда мы говорим о преступлении, как о виновно совершенном общественно опасном деянии, то здесь под деянием понимается как собственно само действие или бездействие, так и предусмотренные законом общественно опасные последствия. Когда же речь идет о вине, то законодатель рассматривает проявление различных интеллектуальных и волевых моментов отдельно к действию (бездействию) и к последствиям. Здесь уже "деяние" выступает в узком смысле. И если закон говорит, что при умысле лицо сознает общественную опасность своих действий, то оно сознает, разумеется, те формы, приемы, способы, в которые обличается эта деятельность, их не только фактическую, но и социальную значимость. Вот почему, как мы полагаем, законодатель не стал указывать признак "заведомости" применительно к п.п. "д" и "е" ст. 105 - совершение преступления с особой жестокостью и общеопасным способом. При умысле совершить убийство подобными способами они являются атрибутами, субстратами этого деяния и выявлять, устанавливать какое-то иное психическое отношение к ним просто нельзя.

⁽ См.: Угрехелидзе М.Г. Проблема неосторожной вины в уголовном праве. - Тбилиси, 1976, с.-94

Это же можно сказать и в отношении возраста потерпевшей (его). Возраст в данном случае относится не к последствиям (не к результату). Он является неотъемлемой характеристикой объекта посягательства. И если лицо умышленно воздействует на объект, то оно охватывает своим сознанием и личностно-субъективные признаки сферы своего воздействия. Какого-то смешанного психического отношения к объекту воздействия быть не может. Видимо, только в целях избежания бесплодности дискуссий по этим вопросам в Уголовный Кодекс 1996г. и введен признак "заведомости" во все составы, где идет речь о возрасте потерпевшего (ей). Например, ст.ст.131, 132⁵; 206, 230 УК РФ. Хотя, исходя из нашей аргументации и понимания, можно было бы и не указывать этот аспект в УК.

Иное уголовно-правовое значение имеет отношение к отдаленному результату, тем последствиям, которые не соответствуют характеру умышленно совершаемых действий, которые лежат за пределами желания или сознательного допущения личностью виновного. Здесь нужно выяснить, было ли вообще психическое отношение к этим последствиям или нет? И если да, то какое? Если же эти отдаленные последствия охватывались сознанием виновного, были в сфере его волевых устремлений в виде желания или сознательного допущения, то отношение к ним возможно только умышленное. Это касается, например, кражи в крупном размере.

С учетом этих общих положений можно решать вопрос об ошибке в квалифицирующих обстоятельствах. Как отмечалось, независимо от вида, природы и содержания квалифицирующих обстоятельств, в отношении них может быть допущена ошибка в отношении их наличности или отсутствия. Заблуждение лица относительно отсутствия квалифицирующего обстоятельства является такой ошибкой, при которой лицо полагает, что оно совершает преступление без квалифицирующих обстоятельств, когда такие, фактически имеющиеся признаки, не охватываются сознанием виновного. Иными словами, к этим квалифицирующим признакам у лица

44

нет психического отношения, то есть его интеллект не формирует в этой части содержание вины. Поэтому при таком заблуждении в квалифицирующих обстоятельствах действия виновного нужно квалифицировать как оконченное преступление без квалифицирующих признаков.

Если, к примеру, лицо при уничтожении имущества заблуждается в свойствах и особенностях того, что применяемый способ, является общественно опасным, то его действия нельзя квалифицировать по ч.2 ст. 168 УК РФ. Подобные ошибки, не меняют характер содеянного, не предопределяют степень общественной опасности преступлений, поскольку квалифицирующие обстоятельства, с наличием которых в составе того или иного общественно опасного деяния законодатель связывает пределы уголовной ответственности, и если они характеризуют это деяние, только тогда могут быть вменены лицу в вину, когда они охватывались его сознанием, были известны ему, В судебной практике это положение порой не учитывается, что влечет за собой отмену или изменение приговора.

Вторым видом ошибки в квалифицирующих обстоятельствах является заблуждение лица относительно их наличия. Это такая ошибка, когда лицо полагает, что оно совершает преступление с квалифицирующими признаками, а в действительности они отсутствуют. Квалифицирующие признаки имеются лишь в воображении лица, которое находит проявление в социально-значимой действительности. И поскольку не сами квалифицирующие признаки, а лишь психические образы относительно их, образуют содержание вины', то для этого содержания, в принципе, безразлично, являются ли эти образы результатом действительного или ошибочного отражения объективной реальности.

Деяние, в основе которого лежит заблуждение подобного рода, в уголовно-правовой литературе квалифицируется неоднозначно. Некоторые ученые предлагают квалифицировать по совокупности. То есть, как

' Дагель П.С. Динамика умысла и ее значение дня квалификации преступлений. -Советская юстиция, 1971, № 17, с. - 25

45

оконченное преступление без квалифицирующих обстоятельств и как покушение на преступление с квалифицирующими обстоятельствами.'

Представляется, что квалифицировать такое общественно опасное деяние по совокупности нельзя. И прежде всего потому, что такая юридическая оценка не соответствовала бы содержанию вины. Заблуждение лица не изменяет характера вины, но предопределяет ее содержание. Квалификация должна отразить намерение лица в рамках содержания вины. При квалификации содеянного в таких случаях по совокупности вменяется, образно говоря, как бы две вины, а в конечном итоге, за одно психическое отношение возлагается двойная ответственность.

Кроме того, квалификация по совокупности отражала бы одно из двух: либо то, что совершено два общественно опасных деяния, либо то, что совершено одно деяние, но посягающее на два объекта. В действительности же, при заблуждении подобного рода, в деянии не проявляется ни то, ни другое.

Как отмечалось, на практике сталкиваются не просто с ошибкой в наличии или отсутствии квалифицирующего обстоятельства, а с ошибкой в обстоятельстве, имеющем свою социально-правовую природу, содержание и т.д. И может быть так, что ошибка в наличии или отсутствии одного обстоятельства изменяет содержание вменения, а в отношении другого -нет, что сказывается и на различной квалификации содеянного. Так, определенную сложность при вменении и квалификации представляют случаи умышленного убийства, связанные с ошибкой в квалифицирующих свойствах потерпевшего (ей). В юридической литературе нет однозначного решения этой проблемы. Одни исследователи полагают, что если при совершении умышленного убийства лицо ошибочно считает, что есть какие-то квалифицирующие обстоятельства, то содеянное нужно квалифицировать как покушение на убийство с квалифицирующими

' См.: Кириченко В.Ф. Указ.соч., с. - 58

признаками.' Другие исходят из того, что в таких случаях убийство следует квалифицировать как оконченное преступление с квалифицирующими обстоятельствами.² По мнению третьих, действия виновного при подобном заблуждении нужно квалифицировать по совокупности как оконченное убийство без квалифицирующих признаков и покушение на убийство с квалифицирующими признаками.³

Вряд ли содеянное в таких случаях можно квалифицировать по совокупности. Следует согласиться с доводами С.В.Бородина о том, что покушение на убийство при отягчающих обстоятельствах в любой стадии его развития является покушением на квалифицированное убийство. И оно, следовательно, ни в какой стадии не может быть квалифицировано по ч.1 ст. 105 УК. Кроме того, подобная квалификация дает основание для утверждения о том, что виновный совершил два преступления, хотя в

действительности преступление одно.⁴

В то же время нельзя полностью согласиться с первыми двумя точками зрения. Представляется, что при ошибке в одних квалифицирующих признаках потерпевшего деяние правильнее квалифицировать как покушение на убийство с квалифицирующими признаками, а при заблуждении в отношении других - как оконченное преступление с квалифицирующими обстоятельствами. Такая неоднозначная юридическая оценка содеянного определяется особенностью самих квалифицирующих обстоятельств, относящихся к потерпевшему, а также спецификой их представления в сознании виновного.

' См.: Пионтковский А.А. Указ.соч., с. - 406

² См.: Бородин С.В. Квалификация преступлений против жизни. - М.: Изд-во Юрид.лит-ра, 1977, с. - 143; Он же: Ответственность за убийство: квалификация и наказание по Российскому праву. - М.: Юрист, 1994, с. - 108

³ См.: Кириченко В.Ф. Указ.соч.. с. - 58; Андреева Л.А. Влияние ошибки обвиняемого в личности потерпевшего на квалификацию преступлений. - Советская юстиция, 1970,

№2 I.e. -7-8

⁴ См.: Бородин С.В. Квалификация преступлений против жизни. - М.: Изд-во Юрид.лит-ра, 1 977, с. - 143-144; Он же: Ответственность за убийство: квалификация и наказание по Российскому праву. - М.; Юрист, 1994, с. - 108 47

Так, при посягательстве на жизнь лица, выполнявшего свой служебный или общественный долг, виновный по ошибке может убить другого человека. Как квалифицировать подобные действия? Представляется, что содеянное нужно квалифицировать как оконченное преступление с квалифицирующим признаком. Дело в том, что собственно в квалифицирующем признаке «выполнение служебного или общественного долга» ошибки нет, ибо этот признак присущ всем членам нашего общества. Ошибка произошла только в конкретном носителе этого свойства, а они для уголовного права равнозначны. Поэтому прав В.Ткаченко, утверждая, что ошибка «в личности потерпевшего, имеющего такие же качества, что и тот, против которого направлено посягательство, не влияет на квалификацию преступления».'

Иное дело, когда лицо ошибается в таких свойствах потерпевшего, которые присущи только данному потерпевшему. Так, если виновный ошибочно полагает, что убивает женщину, находящуюся в состоянии беременности, его действия нужно квалифицировать как покушение на убийство женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности. Здесь нельзя квалифицировать деяние как оконченное преступление - по п. «г» ч.2 ст. 105 У К РФ, на том основании, что потерпевшей причинена смерть.² Виновный ошибся не в личности, как носителе каких-то общесоциальных качеств, а в особенностях тех признаков, которые присущи только данной личности, в данный момент ее физиологического состояния. И коль скоро на эти квалифицирующие свойства потерпевшего фактического воздействия не было, то и вменять их нельзя, а значит нельзя квалифицировать это деяние как оконченное преступление. Норма о неоконченной преступной деятельности в данном случае наиболее правильно отражает существо дела. Она показывает направленность действий виновного и то, что результат, к которому он

' Ткаченко В. Правовая оценка общественно опасных действий, связанных с ошибкой в

личности потерпевшего. - Советская юстиция, 1980, №13, с. - 11

² См.: Бородин С.В. Квалификация преступлений против жизни. - М., 1977, с. - 143

48

стремился, не наступил по причинам, не зависящим от его воли. Воля же виновного была направлена не только на лишение жизни взрослого человека, но и на «уничтожение другой жизни, жизни плода человека»,'

В тех случаях, когда лицо ошибается относительно отсутствия квалифицирующего признака потерпевшего при убийстве, например, не знало о том, что потерпевшая беременна, сложностей с квалификацией не возникает - содеянное квалифицируется как умышленное убийство без отягчающих обстоятельств.²

Ошибка в потерпевшем при умышленном убийстве порой бывает связана с так называемым отклонением в действии. Одни ученые считают, что отклонение в действии есть специфический вид фактической ошибки, когда ее существование связано не с заблуждением в личности, которую виновный хотел лишить жизни, а с наличием каких-то других причин, которые не зависят от виновного? Другие полагают, что отклонение в действии не является ошибкой лица⁴

Представляется, что ошибки в потерпевшем, конечно же, здесь нет, так как виновный абсолютно точно знал свою жертву, визуально держал ее под своим контролем. Однако, виновный недооценил возможного поведения потерпевшего, имеющиеся факторы, например, окружение, обстановку, в которой совершалось деяние, и т.д. Иными словами, имела место недооценка обстановки совершения преступления. Однако, в подобных случаях никакого отклонения в действиях самого виновного нет. Отклоняется лишь объект преступного воздействия (потерпевший). В подобных ситуациях, как нам представляется, правильнее было бы говорить не об отклонении в действии виновного, а об отклонении объекта

1 Загородников Н.И. Преступления против жизни. - М.: Госюриздат, 1961, с. - 173

² См.: Бородин С.В. Ответственность за убийство: квалификация и наказание по Российскому праву. - М., 1994, с. - 109

³ См.: Бородин С.В. Квалификация преступлений против жизни. - М., 1977, с. - 202

⁴ См.: Kvpc советского уголовного права. Т.П. - М.: Изд-во Наука, 1970, с. - 340;

Советское уголовное право. Часть Общая. - М.: Изд-во Юрид.лит-ра, 1964, с. - 146;

Уголовное право. Общая часть. - М.: Изд-во Юрид.лит., 1994, с. - 196; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть. - М.; Юрист, 1996, с. - 201-202

49

воздействия (потерпевшего).

За последствия, наступившие в связи с отклонением объекта воздействия, лицо подлежит уголовной ответственности только в том случае, если оно по обстоятельствам дела должно и могло было предвидеть возможность наступления этих последствий.

В литературе отмечается, что совершение квалифицированных видов преступлений предполагает сознание лицом всех обстоятельств, квалифицирующих содеянное} В большинстве случаев это действительно так. Содержание вины образует содержание отраженных в психике лица юридически значимых факторов. Однако, не все признаки, которые вменяются личности и которые влияют на определение собственно уголовно-правовых последствий, то есть на условия и степень наказуемости деяния, находят отражение в сознании лица, входят в содержание его вины.²

Для уголовно-правовой оценки содеянного порой безразлично, осознавалось ли виновным вменяемое ему квалифицирующее обстоятельство или нет. В тех случаях, когда вменяемый лицу квалифицирующий признак относится к характеристике самого совершаемого деяния, когда он оттеняет объект, предмет посягательства, либо внутреннее отношение соучастника к социальным качествам, например, исполнителя, то такой признак, коль скоро он раскрывает социальную характеристику самого общественно опасного деяния как преступления, отражаясь в сознании лица, его совершившего, влияет на содержание его вины. Те же признаки, которые законодатель выделил в качестве квалифицирующих, но которые не раскрывают совершаемое деяние как преступление, а имеют уголовно-правовую значимость только с учетом личностных свойств субъекта преступления, как квалифицирующие обстоятельства вменяются лишь тому субъекту, которому они свойственны

' См.: Борзенков Г.Н. Указ.соч., с. - 95

² См.: Дагель П.С. Содержание, форма и сущность вины в советском уголовном праве. -

Правоведение, 1969, №1, с. - 80

50

и не имеет значения как они осознавались виновным, преломлялись в его психике. Речь идет о факте, например, повторного совершения

преступления, прежней судимости.

Это положение исключительно важно для вменения квалифицирующих обстоятельств при соучастии. По мнению А.В.Наумова только в этом аспекте ошибка в квалифицирующих обстоятельствах и имеет значение. Он считает, как уже отмечалось, что во всех остальных случаях ошибка в квалифицирующих обстоятельствах, по сути дела, является разновидностью ошибки в объекте или признаках объективной стороны.' Мы уже говорили, что анализируемые нами виды ошибок интересны не только с точки зрения того, что они касаются предписаний различного уровня играющих различную роль в процессе субъективного вменения для правоприменителя, но и то, что они предопределяют содержание и объем вменяемого, поскольку от них порой зависит содержание и форма вины, а, следовательно, и уголовно-правовая оценка (квалификация) содеянного. Рассмотрение ошибок в таком аспекте показывает их различное функциональное назначение. Анализ же ошибок через призму их «генетической» принадлежности (ошибка в признаках объективной стороны или объекте) раскрывает лишь характер и степень общественной опасности деяния. Если классификация ошибок в рамках характера и степени общественной опасности отвечает на вопрос, что влияет на этот характер и степень, то классификация ошибок относительно свойств правовых предписаний отвечает на вопрос, как это происходит и что необходимо учитывать при субъективном вменении. Отсюда, классификация и анализ ошибок в рамках характера правовых предписаний, выраженных в квалифицирующих обстоятельствах, имеет значение как для отдельного исполнителя преступления, так и для соучастников.

' См.: Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М.: БЕК, 1996, с. -

241-242

51

Какие же квалифицирующие признаки вменяются участникам при соучастии в преступлении? В науке уголовного права уже давно предпринимаются попытки выработать какие-то правила вменения квалифицирующих обстоятельств исполнителю и иным соучастникам. Еще Н.С.Таганцев предлагал правила вменения квалифицирующих признаков в зависимости от того, являются ли они объективными или субъективными^

Мы уже отмечали, что вопрос о вменении квалифицирующих обстоятельств зависит от их природы, от того, характеризуют и раскрывают ли они содержание преступления, его социальную специфику, особенность, или констатируют факты, присущие лишь непосредственно одному соучастнику, свойственные лично ему, и раскрывают повышенную общественную опасность лишь этой личности.

В зависимости от этого должен решаться вопрос об учете и значении ошибки в квалифицирующих обстоятельствах при соучастии. Вменение квалифицирующих обстоятельств при соучастии в этом аспекте отчасти уже рассматривалось в уголовно-правовой литературе.²

В чем же специфика вменения квалифицирующих обстоятельств при соучастии, да еще при наличии ошибки одного из соучастников в отношении этих обстоятельств? Во-первых, личностные признаки, возведенные законодателем в ранг квалифицирующих, вменяются только тому соучастнику, которому они свойственны. Из этого следует сделать вывод о том, что ошибка одного соучастника в наличии или отсутствии квалифицирующих обстоятельств личностного свойства другого соучастника не влияет на уголовно-правовую оценку ошибающегося. Подобную позицию занимает и судебная практика. Так, Пленум Верховного Суда РСФСР в своем Постановлении от 4 мая 1990г. «О внесении дополнений в Постановление Пленума Верховного Суда РСФСР

' См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая.М.1994г., т.1, с. -363; Гилязев Ф.Г. Особенности вины и значение ошибки в уголовном праве. - Уфа, 1993, с. - 74-93

² См.: Козаченко И.Я., Костарева ТА., Кругликов Л.Л. Указ.соч., с. - 48-53; Костарева Т.А. Указ.соч., с. - 173-176

52

от 22 марта 1966г. «О судебной практике по делам о грабеже и разбое»» отметил, что «при рассмотрении дел о грабеже и разбое, совершенных по предварительному сговору группой лиц, судам следует иметь ввиду, что такие квалифицирующие признаки как совершение грабежа и разбоя особо опасным рецидивистом, совершение ранее разбоя или бандитизма, должны учитываться при квалификации действий лиц тех соучастников преступления, к которым эти признаки относятся непосредственно».' Такая позиция судебной практики к рассматриваемому вопросу еще раз подтверждена Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992г. «О судебной практике по делам об умышленных убийствах».²

Во-вторых, специфика вменения квалифицирующих признаков при соучастии определяется доминирующим уголовно-правовым положением исполнителя и, как следствие этого, определенной зависимостью остальных соучастников от него. Иначе говоря, элементы акцессорной теории соучастия присущи и Российскому уголовному законодательству. Это значит, что при совершении преступления в соучастии определяющими обстоятельствами в процессе субъективного вменения их соучастникам будут выступать содержание их намерений и побуждений исполнителя, его социальное положение (если законодатель вводит их в ранг квалифицирующих признаков), а не обстоятельства, относящиеся или присущие, например, пособнику.

Из этой общей посылки можно сделать вывод о том, что ошибка относительно содержания намерений и побуждений исполнителя, его социального положения может быть различной и иметь различное уголовно-правовое значение.

А) Если соучастник ошибается в отношении социально-правовой значимости мотивов и целей исполнителя преступления, которые являются

' Сборник Постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации 1961-1993г.г. - М., 1995, с. - 173 ² См.: Там же, с.-316

53

конструктивными, конструктивно-разграничительными или квалифицирующими признаками состава, то их нельзя вменять соучастнику. При конкуренции мотивов и целей исполнителя, с одной стороны, и иных соучастников - с другой, доминируют мотивы и цели исполнителя, когда они, выступая в качестве квалифицирующих обстоятельств, осознавались соучастниками. Если же они в силу каких-то причин (ошибки) не охватывались их сознанием, то вменять их соучастникам нельзя. Вот почему прав А.И.Рарог, когда отмечает, что при соучастии «знание юридически значимых целей и мотивов исполнителя необходимом для вменения другим соучастникам».' Однако замечание А.И.Рарога справедливо лишь тогда, когда мотивы и цели исполнителя более антисоциальны чем мотивы и цели пособника, например, и как таковые указаны в законе в качестве квалифицирующих признаков.

Если же у соучастника были более значимые мотивы и цели чем у исполнителя и законодатель предусматривает их в качестве квалифицирующих признаков, то при заблуждении исполнителя относительно этих признаков они вменяются только соучастнику. Так, например, если подстрекатель склонил исполнителя к убийству своего родственника из-за того якобы, что последний оклеветал исполнителя, а у самого подстрекателя было намерение завладеть имуществом родственника после его смерти, то действия исполнителя следует квалифицировать по ч.1 ст. 105, в то время как подстрекателя - по п. «з» ч.2 ст. 105 со ссылкой на ст.ЗЗ УК РФ. В таких случаях соучастник не раскрывает перед исполнителем подлинных своих мотивов и целей. Поэтому-то «такая ошибка исполнителя исключает возможность квалифицировать его действия по признаку наличия мотива и цели, о которых ему не было известно».²

Б) Если соучастник ошибочно полагает, что мотив и цель

' Рарог А.И. Вина в советском уголовном праве. - Саратов, 1987, с. - 88

² Гилязев Ф.Г. Особенности вины и значение ошибки в уголовном праве. - Уфа, 1993, с.

-92

54

исполнителя имеют квалифицирующее значение, а на самом деле они не являются таковыми, то подобная ошибка, если следовать общему правилу вменения квалифицирующих обстоятельств, предопределяет содержание вины. Соучастник своим интеллектом охватывает конкретное (хотя и ошибочное) по своему характеру преступление, принимает особенности своих действий в рамках этого и надлежащим образом оценивает (хотя и ошибочно) намерения и устремления исполнителя. Воля такого соучастника направлена на то, что именно так необходимо принять участие в совершении преступления соответствующего свойства. Мы полагаем, что к подобным ситуациям нельзя даже с натяжкой применять правило о мнимом преступлении. Преступление совершается. Ошибочно лишь воспринимались побуждения и цели исполнителя, но сам соучастник осуществлял действия и относился к ним так, как было предопределено его ошибкой. Все это должно найти отражение в квалификации содеянного. Действия соучастника необходимо квалифицировать по статье Особенной части с квалифицирующими признаками со ссылкой на ст.ст.ЗО и 33 УК РФ.

В) Ошибка соучастников, относительно отсутствия квалифицирующего у исполнителя мотива и цели возможна и при эксцессе исполнителя. То есть, если мотив и цель, предусмотренные законодателем в качестве квалифицирующих признаков, возникают у исполнителя в процессе совершения им преступления и соучастники не знают о них, то согласно ст.36 УК РФ «За эксцесс исполнителя другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат.»

При эксцессе исполнителя ошибка соучастников может быть как в отношении качественного содержания его мотива и цели, так и их объема, то есть в отношении количества тех последствий, того результата, который был бы предопределен содержанием (объемом) мотивов и целей соучастников при их сговоре.

В-третьих, вменение квалифицирующих признаков при соучастии зависит и от того, какова социальная роль и социально-правовое

55

положение исполнителя и как они связаны с совершенным преступлением. Наука уголовного права и следственно-судебная практика исходят из того, что если исполнитель обладает этими социально-правовыми качествами, использование которых «облегчает» и одновременно усугубляет преступное деяние, а иные соучастники (пособник, организатор, подстрекатель) знали об этом, то эти социально-правовые качества исполнителя, предусмотренные законодателем в качестве квалифицирующих, вменяются как исполнителю, так и иным соучастникам.

Так, если лицо, обладая служебным положением и благодаря этому положению, нарушает тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений и ему помогают в этом лица, не имеющие этого служебного положения, но знающие о таком положении исполнителя, то действия исполнителя необходимо квалифицировать по ч.2 ст. 138 УК, а иных соучастников - также, но со ссылкой на ст.ЗЗ УК РФ. Вменение подобного рода квалифицирующих признаков возможно и по иным составам, например, ч.2 ст.258, п. «б» ч.2 ст.260, ч.2 ст.285, ч.2 ст.286, ч.З ст.294 и др. Из этой общей посылки следует, что при ошибке в отношении подобного рода признаков нужно руководствоваться некоторыми правилами.

А) Если соучастники заблуждались относительно отсутствия у исполнителя его служебного или должностного положения, которые использовались исполнителем для «облегчения» совершения преступления, и которые законодатель возвел в ранг квалифицирующих, то таким соучастникам нельзя вменять фактически имеющиеся у исполнителя квалифицирующие обстоятельства.

Б) Если соучастники ошибались относительно факта наличия у исполнителя служебного или должностного положения, которые якобы использовались исполнителем для совершения и «облегчения» преступления, то, несмотря на то, что подобных квалифицирующих обстоятельств в действительности у исполнителя не было, они вменяются соучастникам.

56

Можно было бы рассматривать ошибки в отношении иных квалифицирующих признаков. Однако основные положения и правила вменения их, при наличии заблуждения в таких обстоятельствах, нами рассмотрены в достаточной мере и могут быть использованы в практической деятельности применительно к другим квалифицирующим обстоятельствам.

Следующий вид ошибки, определяемый видом и характером правовых предписаний, имеющих значение для субъективного вменения, это заблуждение относительно обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность (наказание по УК 1996г.). Не изменяя характера вины, эти виды ошибок могут влиять на ее объем и степень. Однако не любая ошибка в смягчающих или отягчающих обстоятельствах обладает подобным свойством. Влияние ошибки в таких обстоятельствах на вину определяется рядом факторов. Во-первых, тем, какова их «генетическая» принадлежность, то есть к каким элементам" состава относится обстоятельство, в отношении которого происходит ошибка? Во-вторых, к какому из структурных элементов правовой нормы относится то или иное обстоятельство? Мы отмечали, что по своей функциональной принадлежности данные обстоятельства можно отнести к классическим гипотезам, к диспозиционным гипотезам или к санкционным предписаниям. В-третьих, кто заблуждается в отношении того или иного обстоятельства? В-четвертых, заблуждается ли лицо в отношении наличия или отсутствия этих обстоятельств? В-пятых, в отношении смягчающего или отягчающего обстоятельства произошла ошибка. Только с учетом этих факторов можно выяснить, какое уголовно-правовое значение имеет ошибка в отношении этих обстоятельств.

Какие же общие правила влияния этих обстоятельств на вину и уголовную ответственность? Их, как мы полагаем, несколько, как для смягчающих, так и для отягчающих обстоятельств.

1. Смягчающие обстоятельства, относятся ли они к предписанию классических гипотез, диспозиционных гипотез или санкции, вменяются

57

субъекту преступления при том условии, если они присущи этому субъекту или имели место у него в действительности по другим причинам и относились к иным элементам состава - объекту, объективной стороне или посткриминальному поведению виновного. При этом не имеет значения, была ли ошибка субъекта преступления относительно наличия или отсутствия того или иного смягчающего обстоятельства. В этом проявляется режим послабления ответственности посредством смягчающих обстоятельств. Только по отношению к ним должно быть допустимо объективное вменение.

2. Соучастник может ошибаться относительно смягчающих обстоятельств, присущих исполнителю. При этом мы исходим из того, что заблуждение в отношении личностных свойств исполнителя, фактов его посткриминального поведения, будь то заблуждение в отношении наличия или отсутствия таковых, никак не сказывается на вменении их соучастнику. Они не вменяются соучастнику, если свойственны лишь исполнителю.

3. Смягчающие обстоятельства социального характера, раскрывающие специфику преступной деятельности исполнителя, вменяются соучастнику не только тогда когда они были в действительности и осознавались им, но и тогда когда этих обстоятельств, смягчающих наказание, не было, а соучастник по ошибке полагал, что они имеются. Это касается п.п. «а», «г», «д», «ж» ст.61 УК РФ.

Несколько иные правила вменения обстоятельств, отягчающих наказание.

1. Одни отягчающие обстоятельства вменяются любому субъекту преступления только тогда, когда они присущи лишь ему в силу его личностно-определенных свойств, проявившихся в преступлении. Эти обстоятельства относятся к предписаниям диспозиционных и классических гипотез. В принципе (кроме, пожалуй, группы без предварительного оговора), для вменения их личности не требуется выяснять его психического отношения к ним, так как оно очевидно. Мы полагаем, что наличие в законе и вменение таких отягчающих обстоятельств (см.: п.п. «а»,

58

«в», «г» ст.63 УК РФ) объясняется не только очевидной объективно существующей опасностью этих обстоятельств, но и тем, при сознании этой опасности лицо, тем не менее, совершает эти действия неоднократно организованной группой и т.д. Подобные квалифицирующие признаки. поскольку они носят персонифицированный характер, не вменяются иным соучастникам, независимо от того, осознавались ли они ими или нет.

2. Вменение некоторых отягчающих обстоятельств возможно лишь тогда, когда, помимо факта их наличия в преступлении, будет установлено соответствующее психическое отношение к ним лица, совершившего преступление.

При этом к одним обстоятельствам возможно различное, неоднозначное психическое отношение, то есть оно может быть выражено как в умышленной, так и неосторожной форме. К таким обстоятельствам относится, например, п. «б» ч.1 ст.63 УК РФ - наступление тяжких последствий в результате совершения преступления. При отсутствии к ним психического отношения виновного они не могут быть вменены ему.

В то же время, к другим отягчающим обстоятельствам это психическое отношение должно быть обязательно умышленным, поскольку эти обстоятельства вплетены в ткань самого общественно опасного деяния (действия или бездействия), являются формой его выражения и проявления и, как таковые, не могут быть неопосредованы психическим отношением в форме умысла. Если эти обстоятельства не нашли у лица психического отношения в форме умысла, то они не могут вменяться виновному и отягчать наказание. К таким обстоятельствам можно отнести п. «д» и пункты с «з» по «н» ст.63 УК РФ

Нам представляется, что отмеченная особенность вменения отягчающих обстоятельств, а именно, вменение их только при соответствующем к ним психического отношения виновного лица, должна найти свое отражение в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ. К сожалению, подобного правила не было и в Постановлении

59

Пленума Верховного Суда СССР, посвященного проблемам Общих начал назначения наказания.

В Постановлении Пленума Верховного Суда России можно было бы отметить, что «обстоятельство, предусмотренное п. «б» ст.63 УК России, может отягчать наказание виновного не только тогда когда оно осознавалось им, но и тогда, когда по обстоятельствам дела могло и должно было осознаваться.

Обстоятельства, предусмотренные п. «д», пунктами с «з» по «н» ст.63 УК РФ, могут быть вменены виновному лицу, если они охватывались его сознанием в период совершения преступления.»'

В отношении рассматриваемых обстоятельств может быть заблуждение соучастников. Они могут заблуждаться, к примеру, в отношении того, что исполнитель при совершении преступления использовал форменную одежду или документы представителя власти. Таким соучастникам обстоятельства, отягчающие наказание, не вменяются.

3. Законодатель предусматривает в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, и такие, которые относятся по своему свойству к признакам субъективной стороны. Речь идет о п.п. «е» и «ж» ст.63 УК РФ. Они вменяются тем субъектам преступлений, которые действовали с подобными мотивами и целями. Если же соучастник ошибается о подлинных мотивах и целях исполнителя, а они отнесены законодателем к отягчающим обстоятельствам, то подобная ошибка исключает вменение этих обстоятельств соучастникам.

А как быть если соучастник ошибается в обратном? Например, по ошибке считает, что исполнитель действует на основе мотива национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, а на самом деле имелся мотив ревности или мести. Можно ли вменять отягчающие обстоятельства, существующие лишь в воображении лица? Мы полагаем, что вменять их нельзя, поскольку в данном случае они не включены

' См.: Сборник Постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. - М.: Спарк, 1996, с. - 181-186

60

законодателем в те признаки состава, которые бы дифференцировали ответственность. Только в отношении тех признаков состава, которые указаны в нормах как признаки, дифференцирующие ответственность, возможна ссылка на ст.ЗО УК РФ, посредством которой подчеркивается, что эти признаки не достигнуты совершенным деянием из-за объективных или субъективных причин. Недостижение по этим же причинам отягчающих обстоятельств не требует правовой оценки этого в виде странной юридической конструкции (покушение на обстоятельства, отягчающие наказание (п. «е» ст.63) во время отказа в предоставлении гражданину информации - ст. 140 УК РФ).