TendersFAQ II edition: 10 / 210

Глава 1. Общие положения

1.1.Что такое тендер?

Ответ: Часто употребляемый в литературе (а иногда и в нормативных документах) термин тендер ("tender") является зарубежным аналогом российского термина конкурс (от латинского concursus, буквально - стечение, столкновение, встреча). Следует учитывать, что в ГК РФ и иных федеральных законах говорится именно о конкурсе, тогда как термин «тендер» отсутствует.

Что касается иных нормативных документов, то в них наблюдается тенденция к использованию более корректной терминологии. Например, ранее "тендер" обычно встречался у строителей и дорожников, но в последних Методических рекомендациях Госстроя РФ "О порядке проведения конкурсов на выполнение работ, оказание услуг в строительстве и жилищно-коммунальном хозяйстве в Российской Федерации" МДС 80-17.01 используется исключительно термин "конкурс".

Маленькая справка: в Большой Советской Энциклопедии «тендер» определяется как

«1) обычно прицепленная к паровозу трёх-, четырёх-, шестиосная повозка с запасами воды и топлива. Иногда на тендере размещаются вспомогательные устройства (например, холодильник, дополнительная паровая машина). 2) Небольшое одномачтовое парусное судно».

1.2.Что такое конкурс?

Ответ: В нормативных актах прямого определения конкурса не содержится. В ГК РФ

оконкурсе говорится достаточно подробно только в двух случаях:

-в ст.ст.447-449 как о способе заключения договора (и частично упоминание о конкурсе как способе заключения договора встречается в параграфах, регулирующих поставку товаров и выполнение подрядных работ для государственных нужд – ст. ст. 527, 766 и др.);

-в ст. ст. 1057-1061 как о публичном конкурсе (т.е. выдаче награды за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов).

Публичный конкурс (напомню, что одной из его особенностей является обязательная направленность на достижение каких-либо общественно полезных целей) в силу его специфики мы рассматривать не будем.

Из ст.447 ГК РФ следует, что конкурс – это способ заключения договора путем выбора лица, предложившего лучшие условия. Данное определение согласуется с дефиницией конкурса, содержащейся в Толковом словаре русского языка, согласно которой конкурс – это "соревнование, имеющее целью выделить лучших участников, лучшие работы". Тем не менее, оно слишком общее. Например, не понятно, в чем именно данный способ заключается. По этой причине очень многие авторы и издания формируют свои определения конкурса.

Мы определим конкурс как способ заключения договора на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), при котором организатор конкурса заранее определяет условия проведения конкурса, основные условия будущего договора, критерии и процедуры подачи конкурсных предложений (конкурсных заявок) и выбора победителя (победителей), а затем из числа подавших конкурсное предложение (конкурсную заявку) выбирает победителя (победителей), который предложил лучшие условия и при этом оформил и подал

TendersFAQ II edition: 11 / 210

конкурсное предложение (конкурсную заявку) в соответствии с установленными процедурами и отвечает предъявляемым требованиям.

Такое определение раскрывает суть конкурса и показывает его процедуру более подробно, чем, например, Экономический словарь, в котором содержатся следующие определения конкурса:

1)в западном торговом праве это порядок удовлетворения претензий кредиторов к несостоятельному должнику. Он состоит в передаче в судебном порядке имущества должника под управление специальной комиссии, так называемому конкурсному управлению. Последнее занимается рассмотрением требований кредиторов. Экономическая деятельность предприятия после конкурса прекращается, предприятие ликвидируется, а ликвидационная сумма равномерно распределяется между кредиторами;

2)соревнование, цель которого выделить наилучших из числа его участников. Например, при заключении договоров на создание научно-технической продукции определенного качества, заказчик, как правило, объявляет конкурс среди потенциальных исполнителей. Заказ передается победителю конкурса.

Между тем, первый тип указанных в Экономическом словаре конкурсов является по своей сути принудительным. В российском праве его аналогом выступает не конкурс, а конкурсное производство при проведении процедуры банкротства. Второй же из указанных в Экономическом словаре типов, как было указано выше, является слишком общим.

Отметим, что в ст. 447 ГК РФ термин конкурс используется в качестве одной из разновидностей торгов. При этом указывается, что "торги проводятся в форме конкурса или аукциона. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия".

1.3.Каковы цели проведения конкурса?

Ответ: Наиболее общий ответ выглядит следующим образом: за счет привлечения большого числа возможных контрагентов резко повышается конкуренция и появляется возможность заключить договор на таких условиях, на которые в обычной ситуации контрагент никогда бы не согласился. Например, заключение договора закупки продукции путем проведения конкурса может привести к существенному снижению цены договора.

Согласно статистике, несмотря на некоторую сложность заключения договоров путем проведения конкурсов, и на необходимость некоторых дополнительных финансовых затрат на их подготовку и проведение, экономическая выгода от заключения договоров путем проведения конкурсов составляет в среднем порядка 8-12 процентов, но может достигать и 30 и более процентов. Что касается участников конкурса, то за счет участия в различных конкурсах они имеют возможность серьезно увеличить долю соответствующего рынка и расширить географические рамки своей деятельности.

Кроме того, заключение договора на основе конкурса может преследовать и иные цели: повышение прозрачности работы с контрагентами, фактическое либо декларированное уменьшение коррупции и т.п.

1.4.В чем различие между конкурсом и аукционом?

Ответ: И действительно, в чем различие? Согласно ст.447 ГК РФ, победителем конкурса является лицо, предложившее лучшие условия, а победителем аукциона - лицо, предложившее наиболее высокую цену. Иных принципиальных отличий российское законодательство не приводит. В связи с тем, что наиболее высокая цена является частным