Учебный год 22-23 / КНИГИ2б1 / Степанов Д.И. - статьи / ДИС - Управляющая компания хозяйственным обществом

УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ ХОЗЯЙСТВЕННЫМ ОБЩЕСТВОМ

© Д.И. Степанов 2000 г.

Все права защищены.

Опубликовано в Журнале «Хозяйство и право» 2000 №10 с.60-73

Под заголовком «Компания, управляющая хозяйственным обществом».

Стремительное, лавинообразное развитие отечественного гражданского права, в том числе корпоративного права, наблюдаемое в настоящее время, делает актуальным детальное рассмотрение все более специальных юридических построений, вызывает к жизни правовые конструкции, ранее неизвестные традиционным правопорядкам, включая римское право. Диверсификация и углубляющаяся интернационализация гражданского оборота приводят к взаимопроникновению различных правовых систем и их семей, при этом различные системы частного права начинают воспринимать не свойственные им правовые конструкции, базирующие на чуждых для них фундаментальных принципах.

Закрепление на законодательном уровне возможности замещения исполнительного органа хозяйственного общества другим юридическим лицом или коммерсантом, первоначально предусмотренной для акционерных обществ, а впоследствии и для обществ с ограниченной ответственностью, поставило перед доктриной гражданского права задачу осмысления и развития подобной правовой конструкции. Данный вопрос не представлял бы большого значения, за исключением, быть может, исследовательского интереса, если бы не бурное развитие практики применения этого института, наблюдаемое в последнее время. Вместе с тем, особую остроту для исследования этой проблемы составляет то, что в данном вопросе переплетаются различные сферы права: корпоративное право, теория разграничения вещных и обязательственных прав, антимонопольное законодательство, а, кроме того, анализ данного явления не возможен без проведения сравнительно-правовых параллелей. Для осмысления отдельных моментов требуется также четкое представление о природе юридического лица, его органов и учредительных документов, необходимо ясное понимание принципов отечественной правовой системы, - словом, требуются хорошие знания догмы гражданского права.

В современном гражданском законодательстве России возможность передачи полномочий исполнительного органа юридического лица другой организации или коммерсанту была предусмотрена в п.3 ст. 103 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее: ГК РФ, Кодекс), в силу которого по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа акционерного общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Федеральный закон Об акционерных обществах¹ в п.1 ст.69 буквально повторил это положение, при этом было указано, что условия заключаемого договора утверждаются советом директоров (наблюдательным советом) общества, если иное не предусмотрено уставом акционерного общества (далее: АО). Однако законодатель не остановился на достигнутом и допустил передачу полномочий исполнительного органа в отношении другого, базового для гражданского оборота хозяйственного общества, предусмотрев такую возможность для обществ с ограниченной ответственностью² (далее: ООО): в ст.42 Федерального закона Об обществах с ограниченной ответственностью³ указывается, что общество вправе передать по договору полномочия своего единоличного исполнительного органа управляющему, если такая возможность прямо предусмотрена уставом общества.

В литературе высказывалось мнение, что законодатель, предусматривая фигуру управляющего в ФЗ Об ООО, вышел за пределы, установленные ГК РФ⁴. Представляется, что какого-либо существенного противоречия Кодексу здесь нет. Несмотря на то, что в ныне действующем Кодексе закреплена презумпция императивности⁵, в гражданском праве в целом действует общедозволительный правовой режим⁶, метод этой отрасли права характеризуется диспозитивностью⁷, а потому, учитывая отсутствие в ГК РФ запрета на передачу полномочий исполнительного органа ООО управляющему, следует прийти к заключению, что рассматриваемая норма не противоречит Кодексу.

Вместе с тем, различное отношение ГК РФ по вопросу о возможности передачи полномочий исполнительного органа хозяйственного общества, привело к незначительным, на первый взгляд, различиям в нормировании этого института для АО и ООО, однако на практике эти различия проявились как более существенные.

Кодекс в отношении АО объединяет под наименованием управляющего как коммерческую организацию, так и индивидуального предпринимателя, которым по договору переданы полномочия управления обществом. В ФЗ Об АО законодатель оказался более последовательным и логичным, разграничив в п.1 ст.69 термин управляющего на управляющую компанию в случае, когда в роли управляющего выступает другая коммерческая организация, и собственно управляющего, которым является индивидуальный предприниматель, коммерсант, осуществляющий по договору управление обществом⁸. В отношении ООО в ст.42 ФЗ Об ООО речь идет лишь об управляющем, при этом не расшифровывается, кто может являться управляющим ООО. Однако при толковании п.2 ст.40 можно прийти к заключению, что термин управляющий применительно к ООО включает в себя как другую коммерческую организацию, так и индивидуального предпринимателя, которым переданы по договору полномочия по управлению ООО.

Терминологические различия, рассмотренные выше, не идут ни в какое сравнение с принципиально различным подходом к решению вопроса о том, полномочия каких органов могут быть переданы управляющему.

При конструировании структуры исполнительного органа АО Кодекс в п.3 ст.103 допустил наличие трех вариантов такого органа: единоличный исполнительный орган, коллегиальный исполнительный орган и оба вместе. Несмотря на явное противоречие ГК РФ, уже не раз подвергавшееся критике⁹, в ФЗ Об АО законодатель сузил перечень допустимых вариантов исполнительного органа АО и предусмотрел лишь две конструкции исполнительного органа: единоличный и единоличный вместе с коллегиальным, исключив возможность создания в АО одного лишь коллегиального органа¹⁰. В силу п.1 ст.69 ФЗ Об АО управляющему могут быть переданы полномочия исполнительного органа АО, при этом в указанном пункте отсутствуют уточнения, полномочия какого исполнительного органа могут быть переданы управляющему, что дает основания сделать заключение о возможности передачи ему полномочий как единоличного, так и коллегиального исполнительного органа.

Вполне разумно, что в АО, где существует одновременно единоличный и коллегиальный исполнительный орган, управляющему могут быть переданы не только полномочия единоличного, но и возглавляемого им коллегиального исполнительного органа АО. При этом на практике во избежание возникновения конфликтных ситуаций собранию акционеров, принимающему решение о передаче управляющему полномочий по управлению обществом, следует специально указывать, что принято решение о передаче управляющему полномочий коллегиального и единоличного исполнительного органа. С позиций de lege ferenda в ФЗ Об АО следовало бы внести уточнение, что с принятием общим собранием акционеров решения о передаче полномочий управляющему к последнему переходят полномочия как единоличного, так и коллегиального исполнительного органа, если решением общего собрания акционеров не установлено иное. Теоретически допустима ситуация, когда полномочия единоличного исполнительного органа АО переданы управляющему, а коллегиального – нет, однако на практике такая конструкция вряд ли будет жизнеспособной; еще более умозрительным выглядело бы противоположное построение, когда управляющему переданы полномочия коллегиального органа, а единоличный орган замещает генеральный директор.

В отличие от АО, возможности ООО по передаче полномочий по управлению управляющему существенно ограничены. В соответствии со ст. 42 ФЗ Об ООО управляющему могут быть переданы полномочия лишь единоличного исполнительного органа. Вместе с тем, указанный закон допускает создание в ООО наряду с единоличным также и коллегиального исполнительного органа, полномочия которого при буквальном толковании ФЗ Об ООО ни при каких условиях не могут быть переданы управляющему. Сложно найти обоснование, ratio legis подобного подхода, однако до внесения соответствующих изменений в ФЗ Об ООО запрет на передачу полномочий коллегиального исполнительного органа ООО управляющему не может быть обойден ни иными нормативными правовыми актами, ни решением участников ООО. Для предотвращения трудностей ООО, имеющее два исполнительных органа, при принятии решения о передаче полномочий по управлению обществом управляющему следует внести изменения в учредительные документы и устранить коллегиальный исполнительный орган.

Любой исследователь, изучающий структуру управления юридического лица, неизбежно сталкивается с проблемой установления правовой природы органа юридического лица, точнее, исполнительного органа. Особенную остроту этот вопрос приобретает при анализе отношений, складывающихся между управляющим хозяйственным обществом и управляемым обществом. Традиционно орган юридического лица понимается в доктрине и законодательстве большинства развитых правопорядков как лицо (лица), выражающее вовне волю юридического лица, при этом орган юридического лица рассматривается как его представитель.

В дореволюционной отечественной литературе отмечалось, что директора являются доверенными лицами юридического лица. Так, Г.Ф. Шершеневич применительно к акционерным компаниям указывал, что члены правления, называемые обыкновенно директорами, представляют собой доверенных акционерного товарищества¹¹. Аналогичный подход свойственен современному зарубежному законодательству¹², к примеру, германский акционерный закон при описании функций и полномочий правления прямо говорит о представительстве и представительских полномочиях¹³, аналогично и для ООО¹⁴. Одна из последних по времени европейских гражданских кодификаций, Гражданский кодекс Нидерландов, известный своим либерализмом и чрезмерной диспозитивностью, пошел еще дальше и недвусмысленно определяет отношения между хозяйственным обществом и членом его правления как представительские, причем наделяет члена правления правами представителя с неограниченным в принципе объемом полномочий¹⁵.

В современном гражданском праве России вопрос о квалификации отношений, возникающих между юридическим лицом и его органом, является во многом дискуссионным, однако, не вдаваясь в детальный анализ этой проблемы, можно признать, что исполнительный орган юридического лица выступает в гражданском обороте в качестве представителя этого лица. Орган юридического лица является его законным представителем, то есть полномочия органа основываются на указании закона (п.1 ст.182 и п.3 ст.53 ГК РФ)¹⁶. Особенностью данного представительства является не только то, что объем полномочий представителя вытекает из закона и эти полномочия могут осуществляться без доверенности, но, кроме того, сама возможность возникновения подобного представительства, основание для появления представителя у представляемого также закрепляется в законе постольку, поскольку закон указывает на определенные органы юридического лица, а также на их состав, порядок формирования и осуществления деятельности.

Таким образом, орган юридического лица как его особый представитель предусматривается не только как возможный, но в большинстве случаев как обязательный и необходимый представитель, который должен наличествовать у любого юридического лица. Закон, предусматривая обязательность наличия у юридического лица одних и возможность образования других органов, задает лишь общие рамки внутренней корпоративной структуры. Специфика корпоративного права проявляется в том, что юридическое лицо при существующем явочно-нормативном порядке образования организаций требует для своего появления и функционирования принятие особого акта правоприменения (устава, учредительного договора), в котором происходит развитие и наполнение фактическим материалом абстрактных норм закона.

Обязательность наличия у юридического лица органов, которые представляют его перед третьими лицами, является основополагающим принципом отечественного частного права, при этом правовое регулирование порядка образования, функционирования и распределения полномочий между органами юридического лица составляет базовый институт всего корпоративного права, условно он может быть вынесен в общее учение о юридических лицах.

Общеизвестным является утверждение, что отделение функции управления от капитала составляет одну из характернейших черт нового времени. Уникальность института управляющего (управляющей компании) хозяйственным обществом в том, что он разрушает традиционное понимание корпоративной структуры, поскольку допускает замещение исполнительного органа хозяйственного общества другим коммерсантом или организацией, то есть в конечной точке, где, казалось бы, теория фикции юридического лица находит свое завершение, появляется новое фиктивное образование или иное полностью автономное, правосубъектное лицо.

Правовая природа отношений между управляющим и управляемым им хозяйственным обществом состоит в том, что управляющий заступает на место исполнительного органа такого общества, при этом исполнительный орган самоустраняется. Передача полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющему отнюдь не подразумевает, что исполнительный орган общества исчезает раз и навсегда, нет, - происходит замещение на известный срок должности (поста) исполнительного органа другим самостоятельным лицом. Заключение договора о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом порождает обязательство по оказанию управленческих услуг (услуг менеджмента) со стороны управляющего в пользу хозяйственного общества.

Для контраста и более глубинного понимания рассматриваемого правового института можно обратиться к иным сферам отечественного законодательства, а также современных зарубежных правопорядков.

В соответствии со ст.3 Федерального закона «О негосударственных пенсионных фондах»¹⁷ деятельность по управлению пенсионными резервами подобных фондов осуществляется управляющей компанией (управляющим) на основании заключенного с фондом договора. При этом такая управляющая компания создается в форме хозяйственного общества и должна получить в установленном порядке необходимые разрешения (лицензии)¹⁸.

Аналогичный подход просматривается в нормативных актах ФКЦБ России, регулирующих деятельность паевых инвестиционных фондов и их управляющих компаний¹⁹, где управляющие компании (управляющие) осуществляют не текущее руководство деятельностью фонда, а доверительное управление имуществом, причем по модели, которая приближается к конструкции траста. Институт траста, согласно устоявшейся в отечественной доктрине позиции, является чуждым континентальной правовой традиции феноменом, поскольку предполагает наличие расщепленной конструкции права собственности, для чего необходимы специальные средства правовой защиты, неизвестные европейским гражданским правопорядкам. Однако интернационализация мирового хозяйства привела к тому, что некоторые элементы трастовых отношений получили всемирное развитие, особенно в области корпоративного права.

Традиционно под трастом принято понимать правовую конструкцию, в силу которой одно лицо, учредитель траста (maker, settlor or trustor), передает известное имущество вместе с правовым титулом на него другому лицу, управляющему (trustee), с тем, чтобы оно осуществляло управление этим имуществом в интересах указанного бенефициара (beneficiary, cestui que trust)²⁰. Широкое использование модели траста в судебной практике, в том числе конструктивного, или подразумеваемого траста, привело к созданию особых образований, трестов (аналог холдинга) и трастов, отдаленно напоминающих фонды.

Трасты в последнем из указанных значений подразделяются на те, что преследуют частные цели, а также благотворительные²¹. Частные трасты, в свою очередь, могут учреждаться между живыми людьми (inter vivos), а также на случай смерти²², для обхода высоких налогов на наследуемое имущество и безболезненной передачи активов наследникам. В случае, если траст учреждается в публичных, общеполезных целях либо в случае указания в качестве бенефициаров неограниченного круга лиц, такой траст рассматривается как благотворительный²³. Во всех указанных ситуациях используется конструкция расщепленной собственности, предполагающая, что учредитель траста формально сохраняет отдельные вещные права на имущество, переданное в траст, при этом титул на имущество переходит к управляющему, который

осуществляет текущее управление этим имуществом в интересах бенефициаров. Как видно, по аналогичной модели пытаются конструировать отношения применительно к негосударственным пенсионным фондам и инвестиционным фондам, при этом используется конструкция договора доверительного управления имуществом (глава 55 ГК РФ), который, как уже указывалось в литературе, не имеет ничего общего с договором о передаче имущества в доверительную собственность (траст)²⁴.

Отечественная конструкция договора о передачи полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющему предполагает, что управляющий заступает на место исполнительного органа юридического лица, при этом он не принимает в доверительное управление имущество хозяйственного общества ни в целом, как имущественный комплекс, ни в какой-либо части²⁵. Интересно, что введение в компаниях управляющих в подобном смысле крайне негативно воспринимается американским правом. Делегирование полномочий по управлению компанией сторонним лицам, в том числе управляющим компаниям, допускается лишь в исключительных случаях, при этом директора компании не освобождаются от ответственности за деятельность компании, если иное не установлено уставом (statute) компании²⁶.

Особую практическую сложность представляет вопрос о квалификации природы договора между управляющим и управляемым обществом. Очевидно, что деятельность управляющего образует процесс оказания услуг, при этом управляющий совершает действия как фактического, так и юридического порядка, то есть обязательство, возникающее из договора по управлению хозяйственным обществом, направлено на оказание юридико-фактических услуг²⁷.

В литературе²⁸ предлагалось предусмотреть в ГК РФ в качестве отдельного вида договор на передачу полномочий исполнительного органа хозяйственного общества третьему лицу, раскрыть его содержание и особенности, порядок заключения, исполнения и прекращения. Вместе с тем, в настоящее время ст.421 Кодекса не ограничивает каким-либо образом возможность заключения договора о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом, а многие элементы такого договора могут быть выявлены при систематическом толковании действующего законодательства.

Поскольку управляющий совершает не только фактические, но и юридические действия, в том числе от имени управляемого общества, следует определить сущность договора между управляющим и хозяйственным обществом.

В ст.103 ГК РФ указывается, что акционерное общество вправе передать полномочия исполнительного органа АО управляющему по договору, при этом в Кодексе не определяется тип (вид) подобного договора. В специальных законах (п.1 ст.69 ФЗ Об АО, ст.42 ФЗ Об ООО) не определяется ни тип (вид) такого договора, ни перечень его существенных условий. Возможно, договор о передачи полномочий по управлению хозяйственным обществам имеет сходство с договором поручения (гл.49 ГК РФ), однако некоторые моменты не позволяют использовать конструкцию данного договора в чистом виде применительно к рассматриваемым отношениям. Согласно легальной дефиниции договора поручения, содержащейся в п.1 ст.971 ГК РФ, поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия. Как видно из приведенного определения, объект обязательства, возникающего из договора поручения, ограничивается исключительно услугами юридического порядка, что не удовлетворяет потребностям взаимоотношений между управляющим и управляемым обществом. Однако принципиальную несовместимость конструкции договора поручения с существом рассматриваемых отношений порождает требование п.1 ст.975 ГК РФ, в силу которого доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий, предусмотренных договором.

Полномочия управляющего хозяйственным обществом основываются не на доверенности (п.1 ст.182 ГК РФ), а на указании закона, как это имеет место в отношении единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. При передаче полномочий по управлению хозяйственным обществом управляющему к нему переходят все те полномочия, которые принадлежат единоличному исполнительному органу общества, а он, как известно, представляет общество без доверенности. Вместе с тем, факт передачи полномочий управляющему фиксируется решением общего собрания акционеров (участников), а также договором между обществом и управляющим. Однако ни решение общего собрания, ни договор, ни устав, содержащий примерный перечень полномочий исполнительного органа, не являются уполномочивающими документами, они лишь выполняют посредническую, транслятивную функцию. Выдача управляющему доверенности для реализации полномочий исполнительного органа хозяйственного общества лишь порождает множество вопросов и неразрешимых юридических проблем. Учитывая, что управляющий совершает разнообразные фактические и юридические действия, в доверенности будет просто невозможно перечислить хотя бы в общем виде круг тех действий, которые вправе осуществлять управляющий.

Кроме того, по смыслу п.1 ст.182 и ст.153 ГК РФ доверенность выдается на совершение юридических действий, а осуществление действий фактического порядка может происходить и без доверенности. Наконец, в силу п.3 ст.182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Управляющий, как представитель, действующий на основании доверенности, не смог бы подписать даже бухгалтерского документа о выдаче ему денежных средств в счет оплаты оказанных услуг (вознаграждения). Данная проблема может быть решена, если отношения между управляющим и управляемым им хозяйственным обществом квалифицировать как коммерческое представительство (ст.184 ГК РФ). Более того, единоличный исполнительный орган юридического лица или управляющий, замещающий его, действуют как законные представители юридического лица, на которых по смыслу ст.53 ГК РФ не распространяется ограничение, предусмотренное п.3 ст.182 ГК РФ.

Конструкция договора комиссии еще менее соответствует природе рассматриваемых отношений, поскольку в соответствии с п.1ст.999 ГК РФ комиссионер обязуется за вознаграждение по поручению комитента совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. Управляющий в связи с исполнением договора о передаче полномочий по управлению хозяйственным обществом действует от имени хозяйственного общества, при этом круг совершаемых им действий не ограничен лишь сделками.

Наиболее близким к существу рассматриваемых отношений является агентский договор (гл.52 ГК РФ). Согласно п.1 ст.1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. Как видно из приведенного определения, Кодекс допускает две конструкции агентского договора, причем договор о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом может заключаться по модели агентского лишь в случае, когда управляющий действует от имени и за счет принципала (управляемого общества). Использование модели агентского договора на практике позволяет избежать описанные выше неудобства, связанные с выдачей доверенности²⁹, а, кроме того, к подобным отношениям подлежат применению в качестве общих норм правила гл.39 ГК РФ (возмездное оказание услуг), поскольку п.2 ст.779 ГК РФ не установлено иное³⁰. Модель агентского договора является подходящей для описания и регламентации рассматриваемых отношений также потому, что в отношении агента согласно п.2 ст.1005 ГК РФ допускается указание общих полномочий, а не исчерпывающего их перечня.

Из вышеприведенного изложения нетрудно заключить, что договор о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом, не относится к самостоятельному типу (виду) договора, сложно даже говорить о том, что этот договор имеет устоявшееся наименование. С точки зрения догмы права, это консенсуальный, взаимный (двусторонне обязывающий), смешанный (испытывающий преимущественно влияние агентского договора), возмездный договор на оказание юридико-фактических услуг.

Для заключения такого договора необходимо нескольких предпосылок. Договор о передаче управляющему полномочий по управлению хозяйственным обществом может быть заключен лишь при наличии решения общего собрания акционеров для АО или общего собрания участников для ООО о передаче полномочий по управлению управляющему (управляющей организации), при этом для ООО принятие решения о передаче полномочий управляющему допускается лишь в случае, если такая возможность прямо предусмотрена в уставе общества (ст.42 ФЗ Об ООО). Перечень условий договора утверждается советом директоров (наблюдательным советом) АО, если иное не установлено уставом АО, в ООО перечень условий договора с управляющим утверждается общим собранием участников. Договор с управляющим (управляющей организацией) подписывается от имени АО председателем совета директоров или иным лицом, уполномоченным советом директоров, а при отсутствии совета директоров – лицом, уполномоченным общим собранием акционеров. От имени ООО договор с управляющим подписывается лицом, председательствовавшим на общем собрании участников, утвердившем условия договора с управляющим, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников. Со стороны управляющей организации договор об управлении хозяйственным обществом подписывается по общему правилу единоличным исполнительным органом. В случае, если деятельность по управлению хозяйственным обществом от имени управляющей компании будет осуществляться не ее единоличным исполнительным органом, а иным лицом, на практике получившим наименование менеджера, последнему должна быть выдана доверенность на право представления уже управляющей организации.