Заключение.

Приведенное выше изложение свидетельствует о том, что в настоящее время имеется меньше оснований, чем прежде для создания монистической теории ценных бумаг, то есть доктрина коммерциалистики будет продолжать свое дальнейшее движение по двум направлениям: одно, применимое в отношении документарных ценных бумаг в традиционном смысле, а другое – в отношении инвестиционных (эмиссионных) ценных бумаг. Возможно, что со временем указанный дуализм дополнится новым течением, предопределенным развитием производных ценных бумаг и производных инструментов обращающихся на организованных фондовых рынках.¹⁵⁰

Вместе с тем, появление и развитие новых институтов вовсе не приводит к вытеснению из гражданского оборота традиционных ценных бумаг, такие ценные бумаги сохраняются, впрочем, как сохраняются и способы передачи прав на них. В отношении ордерных ценных бумаг единственно возможной системой передачи прав на бумагу остается процедура учинения особой передаточной надписи, индоссамента. Что касается предъявительских ценных бумаг, то в силу своего существа они предполагают лишь документарную форму, поэтому к ним применимо классическое понимание ценной бумаги. Передача таких бумаг производиться путем простой традиции. Вместе с тем, возможно, развитие глобальных средств телекоммуникации приведет к появлению бездокументарных ценных бумаг, схожих с предъявительскими, если учет прав на них (идентификация) будет осуществляться в специальных реестрах без указания имени (наименования) владельца, с помощью, к примеру, цифрового кода. Такие прогнозы не покажутся фантастическими лицам, знакомым с современным уровнем развития фондового рынка крупнейших государств мира, где обращаются такие невероятные инструменты, как опционы на фьючерсы, в том числе опционы по фьючерсным контрактам на биржевые индексы.¹⁵¹

Из всего выше изложенного следует признать, что выработать единое понятие ценной бумаги в ближайшем будущем невозможно. Дуализм в правопонимании ценных бумаг (как на уровне доктрины, так и позитивного права и складывающегося правопорядка) в скором времени неустраним. Вместе с тем, при рассмотрении эволюции правовой мысли происходит сдвиг акцентов: превалирующее значение приобретает бездокументарная концепция, соответственно, классическая документарная концепция понимания ценных бумаг отходит на второй план.

Трансформируется и содержание дуализма в правопонимании ценных бумаг: если традиционная концепция признавала ценной бумагой только документарные ценные бумаги, а бездокументарные считала правами или способом фиксации на них, то современная дуалистическая концепция признает в равной мере ценной бумагой, как документарные ценные бумаги, так и бездокументарные, вводя определения понятий для каждой из них.

Главной задачей, стоящей перед отечественной юриспруденцией в ближайшее время, следует признать дальнейший поиск тех «общих положений» права собственности, которые в действительности не являются общими в смысле общих для всех объектов права собственности, поскольку ориентированы лишь на отдельную часть объектов права собственности, на материальные вещи, а потому и не применимых в отношении других объектов. Лишь после выявления таких положений возможно проведение детального анализа отдельных правовых построений и конструирование норм, ориентированных на иные объекты права собственности, примером которых являются инвестиционные ценные бумаги. Только после этого, возможно, придет время вести речь о создании действительно общих положений не только вещного, но также обязательственного права.

© Д.И. Степанов, 2001

Магистр частного права

1 Автор выражает огромную благодарность А.А. Маковской и В.А. Жукову за высказанные в ходе доработки статьи замечания и предложения а также Е.А. Бариновой, М.И. Брагинскому, В.В. Витрянскому, В.А. Дозорцеву, Л.А. Новоселовой, Ю.Е. Туктарову за состоявшееся в разное время обсуждение различных вопросов, нашедших отражение в статье. Автор и Редакция с благодарностью примут любые замечания и пожелания которые могут направляться в Редакцию Журнала либо по электронной почте dstepanov@justice.com.

2 Как указывается в литературе, появление или сохранение того или иного правового института не только предопределяет место и существование конкретного института в правовой системе, но также испытывает обратное влияние со стороны смежных институтов и в то же время видоизменяет и укрепляет смежные институты - см.: Lucian Arye Bebchuk and Mark J. Roe, A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, 52 Stan. L. Rev. 130 et seq. (1999).

3 См., например: Л.Р. Юлдашбаева Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций). – М.: «Статут», 1999; А.А. Маковская Залог денег и ценных бумаг. – М.: «Статут», 2000.

4 Истоки такого подхода прослеживаются уже в проекте Закона о ценных бумагах, разработанного Исследовательским центром частного права в 1993 г., но так и не ставшего федеральным законом. См., в частности, ст. ст. 1, 3, 4 указанного законопроекта (Закон о ценных бумагах (Проект). М., Издание Исследовательского центра частного права, с.9-10). Здесь же следует отметить, что бόльшая часть правовых предписаний, выраженных в ст. ст. 142-148 ГК РФ, была включена в ГК РФ из этого законопроекта. Несмотря на то, что в законопроекте отсутствовал прямой аналог ст. 149 ГК РФ, в нем содержалась нормы, идентичные п.2 ст. 142, а также сходные с п.1 ст. 149 ГК РФ (ср. абз.3 п.1, п.2 ст. 1, ст. 3 законопроекта), что позволяет вести речь об известном сходстве подходов указанного проекта и ГК РФ, используемых при регулировании ценных бумаг.

В свою очередь разработчики указанного проекта Закона а впоследствии ГК РФ отталкивались от доктринальных изысканий проведенных в XIX в. Наиболее ярким выразителем настроений получивших закрепление в ГК РФ являлся Г.Ф. Шершеневич который отмечал что «Под именем ценной бумаги следует понимать документ которым определяется субъект воплощенного в нем имущественного права. Внешним образом ценная бумага проявляется как документ имеющий отдельное существование. Если право имеет следы в книгах например по текущему счету то ценной бумаги нет потому что не существует особого документа» - Г.Ф. Шершеневич Курс торгового права. Том II. Товар. Торговые сделки. Издание четвертое. СПб. Издание Бр. Башмаковых 1908 с.63.

5 Е.А. Суханов Вступительная статья к книге В.А. Белова Ценные бумаги в российском гражданском праве. Под ред. проф. Е.А. Суханова. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфор», 1996, с.5, 13.

6 Особая позиция в этом вопросе отличает Е.А. Крашенинникова, который приходит к отрицанию бездокументарных ценных бумаг преимущественно по доктринальным соображениям, выработанным германскими специалистами в области торгового права еще в конце XIX в., практически без ссылок на позитивное право или фактический правопорядок – см.: Е.А. Крашенинников Ценные бумаги на предъявителя. – Ярославль, 1995, с.3.

7 Е.А. Суханов Юридические лица: итоги и перспективы кодификации и совершенствования законодательства. Материалы научно-практической конференции // Журнал Российского права 1998 №10/11 с.9.

8 В.А. Белов Ценные бумаги в российском гражданском праве. Под ред. проф. Е.А. Суханова. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфор», 1996, с.129сл.

9 Как правильно замечает Л.Р. Юлдашбаева, бездокументарная ценная бумага – это не способ фиксации имущественных прав в специальном реестре, а непосредственно сами эти имущественные права (их совокупность), закрепленные в специальном реестре, при этом не существует такого объекта, как способ фиксации – Л.Р. Юлдашбаева Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций) с.37.

10 При этом законодатель не определил в ГК РФ соотношения записей, совершаемых в бумажном или компьютеризированном реестре, не указал, чему отдается приоритет, хотя ранее этот вопрос решался в указанном проекте Закона о ценных бумагах (ср. п.2 ст. 1, ст. 3 Проекта). Не был он решен удовлетворительно впоследствии в и специальном законодательстве.

11 Возможно эта норма могла бы быть распространена и на документарные ценные бумаги включая предъявительские переданные в депозитарий но используемое в ст. 142 ГК РФ словоупотребление (в частности указания на специальный реестр) исключают ее распространительное толкование.

12 Очевидно, осознавая логическую дефектность подобного понимания бездокументарных ценных бумаг, А.С. Шевченко приходит к необходимому в таком случае логическому завершению: «… нет достаточных оснований для признания новой формы фиксации прав, традиционно закрепляемых в ценных бумагах, таковыми. Бездокументарные ценные бумаги следует рассматривать как одну из форм фиксации прав, в отношении которой отчасти применяются нормы, касающиеся ценных бумаг, отчасти – необходимо самостоятельное правовое регулирование, учитывающее обязательственно-правовую специфику данного способа фиксации права. Поэтому не может быть признан удачным и сам термин «бездокументарные ценные бумаги», так как нельзя смешивать понятие ценной бумаги как документа (п.1 ст. 142 ГК РФ) и иными способами фиксации прав» – А.С. Шевченко Бездокументарные ценные бумаги. В сб.: Актуальные проблемы государства и права на рубеже веков. Материалы межвузовской научной конференции, посвященной 40-летию юридического факультета ДВГУ (28 сентября – 2 октября 1998 г.). Владивосток, Издательство Дальневосточного университета, 1998, с.174.

13 См.: С.Н. Драчев Фондовые рынки США. Основные понятия, механизмы, терминология. М., 1992, с.11.

14 И.А. Покровский История римского права. С-Пб. Издательско-торговый дом «Летний сад», 1999, с.420; Римское частное право: Учебник / Под. ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. – М.: Юрист, 1994, с.147; Санфилиппо Чезаре Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева – М.: Изд. БЕК, 2000, с.52–53, В.М. Хвостов Система римского права. Учебник. – М.: Издательство «Спарк», 1996 с. 125; Ю.С. Гамбаров Курс гражданского права. Т.1. Часть Общая. СПб., Типография М.МС. Стасюлевича, 1911, с.577; К. Анненков Система русского гражданского права. т.I. Изд. Третье, СПб., Типография М.М. Стасюлевича, 1910, с.386-400.

15 Д.В. Мурзин Ценные бумаг – бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М.: Издательство «Статут», 1998, с.78-79.

16 В официальном комментарии к Единообразному торговому кодексу США (далее ЕТК, U.C.C.) указывается на то, что сертификат ценной бумаги есть не более, чем орудие или инструмент, благодаря которому владелец актива, лежащего в основе ценной бумаги, может доказать принадлежность такого актива (Comment §8-102(18) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8. Available on web-site: www2.law.cornell.edu/cgi-bin/foliocgi.exe/ucc8/ [11.07.01]). Еще более ясно эта мысль выражена в Предварительных замечаниях к переработанному Разделу 8 ЕТК: «… в переработанном Разделе 8 различие между документированной (сертифицированной) и бездокументарной ценной бумагой рассматривается не как основополагающий атрибут ценной бумаги, а как различие в средствах, которыми удостоверяется владение». (“Certificated versus unsertificated securities” in: II.B. Prefatory Note - 1994 Revision. Available on web-site: www2.law.cornell.edu/cgi-bin/foliocgi.exe/ucc8/ [11.07.01]). Аналогичные формулировки можно обнаружить в п.9 раздела I Доклада о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг, подготовленном ЦБ РФ, ФКЦБ РФ и Минфином РФ от 01.07.97: «необходимо рассматривать бумажный документ и «бездокументарную форму» как два возможных способа фиксации прав из ценной бумаги, оставляя возможность и для других, не противоречащих законодательству, способов фиксации.» (Российская газета от 20.09.97 №183).

17 В.Б. Чуваков Передача ордерных ценных бумаг. В сб.: Очерки по торговому праву: Сб. научн. тр. / под. ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1995. Вып. 2, с.27.

18 Л. Ефимова Правовые проблемы безналичных денег // Хозяйство и право 1997 №2 с.47.

19 В.И. Данилин, С.И. Реутов Юридические факты в советском семейном праве. Свердловск: Издательство Уральского университета, 1989, с.25.

20 Antonio E. Bernardo, Eric Talley, Ivo Welch, A Theory of Legal Presumptions, 16 (1) J. L. Econ. & Org. 1-2, n. 5 on 3 (2000). Also available on web-site: http://jleo.uoupjournals.org/serch.dtl [16.07.01].

21 Л. Добрынина Понятие и признаки бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право 1999 №6 с.52.

22 С.В. Сарбаш Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М.: «Статут», 1999, с.28.

23 Л. Юлдашбаева Правовая природа бездокументарных ценных бумаг // Хозяйство и право 1997 №10 с.39-47. Необходимо отметить, что в изданной двум годами позже монографии, посвященной эмиссионным ценным бумагам, Л.Р. Юлдашбаева отошла от подобной категоричности в суждениях по рассматриваемому вопросу и начала изучать эмиссионные ценные бумаги дифференцированно от традиционного понимания ценных бумаг.

24 В доктрине разграничиваются именные ценные бумаги и обыкновенные именные ценные бумаги – см.: Е.А. Крашенинников Ценные бумаги на предъявителя. – Ярославль, 1995, с.23 сл.

25 М.М. Агарков Учение о ценных бумагах. В кн.: М. М. Агарков Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М.: Издательство БЕК, 1994, с.181-182.

26 Собрание законодательства Российской Федерации 1996 №17 ст. 1918, 1998 №48 ст. 5857, 1999 №28 ст. 3472.

27 Указанный Закон многократно подвергался критике за бездумное копирование американских правовых построений. Действительно, многие правовые решения были восприняты из американского права, но отнюдь не бездумно и волюнтаристски. Понятие эмиссионной ценной бумаги [security] имеет в американском праве довольно определенное значение, при этом оно вовсе не смешивается с понятием оборотного документа [negotiable instrument], как иногда ошибочно полагают. Так, А.С. Шевченко со ссылкой на Д.В. Ломакина отмечает, что нелепо выглядит ситуация, когда такое традиционное понятие российской правовой доктрины, как ценная бумага, вытесняется понятием бездокументарной ценной бумаги, сконструированной на манер англо-американского оборотного документа (А.С. Шевченко Указ. соч., с.175). Подобного рода суждения можно было бы списать на незнакомство с американской литературой вопроса (хотя четкое различие между эмиссионные ценными бумагами и оборотными инструментами проводится даже в Официальных комментариях к ЕТК), однако такая небрежность имеет отдаленные последствия: из-за подмены понятий происходит полное отрицание каких-либо построений, созданных американским правом, даже если они представляют большой практический интерес и созданы на основе передового мирового опыта там, где функционирует самый развитый рынок инвестиционных ценных бумаг.

28 Наиболее ярко данная идея выражена А.А. Маковской – Указ. соч., с.47-48.

29 Еще виднейшие учение - юристы, стоявшие у истоков создания классической теории ценных бумаг, отмечали, что в ценной бумаге ценность представляет не документ, а права, им удостоверяемые. Так, О. Гирке указывал, что ценная бумага «… обязана своей ценностью не материалу, из которого изготовлена, а тому праву, которое в ней воплощено» // O. Gierke Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1905. Bd. II, S.106 – Цит. по: Е.А. Крашенинников Ценные бумаги на предъявителя. – Ярославль, 1995, с.39; аналогичная позиция в российском праве характеризовала Г.Ф. Шершеневича – см.: Г.Ф. Шершеневич Учебник торгового права (по изданию 1914 г.) М.: «Фирма «СПАРК», 1994, с.173 он же Курс торгового права. Том II. Изд. четвертое. СПб. 1908 с.6364.

30 Зачатки подобного подхода, ограниченного, однако, лишь акциями, просматриваются уже в п.2 ст. 90 проекта Закона о ценных бумага», предусматривавшем, что на все акции одного выпуска, принадлежащие одному акционеру, выдается один сертификат, в котором указывается общее число акций и их номера.

31 Л. Юлдашбаева Правовая природа бездокументарных ценных бумаг с.45; её же Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций) с.67.

32 В пылу дискуссий ни один из представителей различных направлений не задавался целью детально проследить, в чем проявляется та или иная природа прав, устанавливаемых в отношении бездокументарной ценной бумаги, а шире – в отношении любой именной ценной бумаги, учитываемой в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг. Не углубляясь в сторону рассмотрения этой проблемы, ждущей развернутого детального анализа, здесь следует отметить, что любые исключения из общего, «классического» вещно-правового режима, устанавливаемого в отношении таких ценных бумаг (права на ценную бумагу), обусловлены исключительно тем, каким образом происходит учет прав на бумагу, но не спецификой прав, закрепленных в бумаге (в сравнении с другими имущественными правами), или тем, каким образом эти права закреплены в бумаге. Так, наложение признаков вещных прав, традиционно выделяемых в доктрине права, показывает, что исключения из общего вещно-правового режима, объясняются исключительно спецификой легитимации управомоченного субъекта, что приводит к невозможности использования институтов защиты владения, а также применения вещных исков, направленных против любого и каждого, неприменимости оккупации в качестве способа приобретения прав на ценную бумагу. Вместе с тем, к рассматриваемым ценным бумагам вполне применимы такие признаки вещных права, как абсолютный характер прав на бумагу, что предполагает закрепление ценных бумаг за одним лицом (лицами) с противопоставлением его всем прочим, пассивно обязанным субъектам, закрепленность, принадлежность объекта права известному лицу, право следования и преимущества, признак эластичности и вещные обременения. Для установления права на бумагу, также как и при возникновении иных вещных прав, безразлично волеизъявление пассивных субъектов, противостоящих управомоченному лицу, при этом необходимость обращения для установления прав к лицу, ведущему соответствующие книги, нисколько не опровергает данный тезис, поскольку держатель книг не является тем субъектом, который противостоит управомоченному. Для противопоставления вещных и обязательственных прав нередко указывают на то, что в случае с обязательственным правоотношением наблюдается антиномия активности управомоченного лица и пассивности обязанного, в то время как в случае с обязательственным отношением эта антиномия меняется на противоположную – пассивность управомоченного лица и активность обязанного. Перенесение указанных антиномий на именные эмиссионные ценные бумаги лишний раз доказывает правильность первой из указанной антиномии при рассмотрении отношений, возникающих между управомоченным лицом и всеми противостоящими ему обязанными к воздержанию лицами. Вместе с тем, отношение между лицом, имеющим право на бумагу, и ответственным за ведение книг по совершению трансферта, не есть связь пассивно управомоченного и активно обязанного лица, поскольку оба они являются активными, деятельными (а не претерпевающими) субъектами правоотношения. Более того, последовательное проведение тезиса, согласно которому права на именные бездокументарные ценные бумаги являются обязательственно-правовыми, требует с необходимостью признания того, что права на все бумаги, в том числе документарные, учитываемые в книгах обязанного лица, лишены вещно-правового характера.

В данном случае применимы другие признаки вещного права и соответствующие вещно-правовые конструкции, в том числе признак специальности (определенности), право на ценную бумагу, однажды установленное, возникает сразу и в полном объеме, в отличие от обязательственных прав, которые могут «созревать», права на ценную бумагу, как и другие вещные права, носят бессрочный характер, в отличие от обязательственных прав, которые в принципе являются срочными, точнее, временными; такие ценные бумаги могут превращаться в res nullius, а потому возможно derelictio и приобретение их по давности. К подобным ценным бумагам применимо с известными коррективами учение о способах передачи объектов вещных прав, о чем ниже.

33 Одним из направлений реализации этой программы является размещение информации на сайте ФКЦБ России в сети Internet: http:// www.fedcom.ru or http:// www.fcsm.ru

34 И.А. Покровский Основные проблемы гражданского права. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998, с.240.

35 См.: Л. Жюлио де ла Морандьер Гражданское право Франции М.: Издательство иностранной литературы, 1958, т.1, с.58-59; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права М.: Издательство иностранной литературы, 1949, т.1, полутом 1 Введение и общая часть, с.258-259.

36 См.: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский Договорное право: Общие положения. – М.: Издательство «Статут», 1997, с.235-236. Более определенно М.И. Брагинский высказался в другой работе: М.И. Брагинский К вопросу о соотношении вещных и обязательственных прав. В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1998, с.128. Наконец, наиболее открыто М.И. Брагинский озвучил свою позицию на очередном (восьмом) семинаре по актуальным проблемам гражданского права, прошедшем 08.12.2000 в Российской школе частного права / Исследовательском центре частного права при Президенте РФ на тему «Право на права». См. стенограмму указанного семинара, размещенную на официальном сайте РШЧП / ИЦЧП по адресу: www.privlaw.nm.ru/assoc.html [16.07.01].

37 В юридической практике проблема возможности установления не только вещных прав на обязательственные права, но и обязательственных прав на обязательственные приобретает все большую актуальность. Так, возникает много вопросов по поводу п.4 ст. 454 ГК РФ, допускающего куплю-продажу имущественных прав, соотношения норм о прекращении обязательства прощением долга и дарением имущественных прав, возможности передачи в доверительное управление имущественных прав, в частности, права требования по денежному обязательству, поскольку ст. 1013 Кодекса допускает это, много проблем связано с куплей-продажей предприятия как имущественного комплекса (ст. 559 ГК РФ), в который включаются также и обязательственные права, еще больше вопросов возникает с залогом прав.

38 Г.Ф. Шершеневич Учебник торгового права (по изданию 1914 г.) М. 1994, с.173.

39 В современной литературе наиболее близкую позицию по отношению к идеям, развиваемым автором, занимает Л.Р. Юлдашбаева, которая также подошла к осознанию того, что бездокументарная ценная бумага не есть просто совокупность прав, а представляет собой нечто большее. Именно для этого Л.Р. Юлдашбаева при характеристике трансформации понимания ценных бумаг, которая имеет место в случае с бездокументарными ценными бумагами, предлагает использовать два признака для определения правовой природы таких ценных бумаг: признак юридической совокупности и признак неделимости юридической совокупности. Первый признак предполагает объединение в единый комплекс прав, удостоверенных бездокументарной ценной бумагой, а второй – возможность обращения прав, заключенных в ценной бумаге, лишь в неразрывной связи с другими правами, заключенными в такой ценной бумаге и невозможность выхода в оборот отдельных прав, заключенных в бездокументарной ценной бумаге. Подробнее: Л.Р. Юлдашбаева Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций) с. 58-60. Однако далее развиваемое здесь понимание бездокументарных ценных бумаг и шире – эмиссионных ценных бумаг, расходится с концепцией Л.Р. Юлдашбаевой. Для Л.Р. Юлдашбаевой бездокументарная ценная бумага все-таки остается совокупностью прав, то есть при определении правовой природы рассматриваемого феномена акцент делается на связку прав, заключенных в ценной бумаге, в то время как позиция автора сводится к выявлению некого мысленного, идеального обрамления, которое собственно и является ценной бумагой. Иными словами, в первом случае бездокументарной ценной бумагой признается особая совокупность прав, в то время как во втором права, заключенные в ценной бумаге, отступают на второй план, а существенным признается их внешне положенная способность к объединению или общность. Более того, развиваемое здесь понимание этого феномена не ограничивается исключительно бездокументарными ценными бумагами, а как будет показано ниже, может быть распространено на все эмиссионные ценные бумаги.

40 Д.В. Мурзин Указ. соч., с.79.

41 В таком случае номинальная стоимость ценной бумаги необходима лишь для того, чтобы показать, какая часть от всего комплекса прав, заключенных в одном выпуске эмиссионных ценных бумаг, приходится на такую ценную бумагу. Если выполнения подобной функции от номинальной стоимости инвестиционной ценной бумаги не требуется, то и потребность в наличии номинала ценной бумаги отпадает. Соответственно, следующим шагом в развитии отечественного законодательства в рассматриваемой сфере будет отказ от обязательного наличия номинальной стоимости у ценной бумаги, что уже намечается сделать. Так, в проекте Федерального закона «О внесении дополнений и изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» предлагается внести запись в ст. 2 Закона, согласно которой выпуск эмиссионных ценных бумаг будет определяться как «…совокупность всех ценных бумаг одного эмитента, предоставляющих одинаковый объем прав их владельцам, и имеющих одинаковую номинальную стоимость, в случаях, когда наличие номинальной стоимости предусмотрено законодательством Российской Федерации». Указанный законопроект размещен на Интернет-сайте по адресу: www.lin.ru [27.12.01].

42 В Официальном комментарии к ЕТК данный феномен именуется как делимость обязательства [test that the interest or obligation be divisible] - Comment §8-102(15) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8.

43 Подробнее: Д. Степанов Дробные акции // ЭЖ-Юрист 2001 №32 с.2-3.

44 Г.С. Шапкина, один из крупнейших отечественных специалистов в области корпоративного права, выразила негативное отношение к введению института дробных акций, однако при этом не приводит каких-либо веских аргументов, указывающих на вредоносность подобного института. Ср.: Г.С. Шапкина Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах») // Вестник ВАС РФ 2001 №11 с.75.

45 В данном случае интересно было бы обратиться к проекту Модельного закона для стран СНГ «О рынке ценных бумаг», разработанного при участии Научно-консультативного центра частного права СНГ. В проекте Модельного закона предлагается ввести институт обездвиженных [документарных] ценных бумаг, когда документарные ценные бумаги передаются на хранение депозитарию. В отношении обездвиженных ценных бумаг применяются правила удостоверения прав, характерные для бездокументарных (именных) ценных бумаг. Кроме того, в проекте Модельного закона устранены любые двусмысленности в отношении того, являются ли бездокументарные ценные бумаги ценными бумагами: в силу ст. 5 проекта бездокументарные ценные бумаги определяются как ценные бумаги. Кроме того, проект исключает возможность выпуска документарных именных ценных бумаг, разрешая лишь именные ценные бумаги в бездокументарной форме (п.2 ст. 5), при этом в документарной форме могут выпускаться лишь ценные бумаги на предъявителя (п.1 ст. 4). Таким образом, тенденция к дематериализации ценных бумаг, проявляющаяся в институте эмиссионных ценных бумаг, нашла свое завершение в указанном проекте. Проект Модельного закона для стран СНГ «О рынке ценных бумаг» любезно предоставлен Научно-консультативным центром частного права СНГ.

46 Е.А. Суханов Вступительная статья к книге В.А. Белова Ценные бумаги в российском гражданском праве. Под ред. проф. Е.А. Суханова. М 1996, с.14.

47 Карл Манхейм Диагноз нашего времени.: Пер. с нем. и англ. – М.: Юрист, 1994, с.219-260.

48 Н.О. Нерсесов О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут (в серии «Классика российской цивилистики»), 1998, с.147-163.

49 Там же, с.150сл.; Г.Ф. Шершеневич Учебник торгового права (по изданию 1914 г.) М. 1994, с.175.

50 “Drafting Approach – Neutrality Principle” in: II.A. Prefatory Note - 1994 Revision.

51 Ibid.

52 “The Uncertificated Securities System Envisioned by the 1978 Amendments” in: I.B. Prefatory Note - 1994 Revision.

53 Правовая система Германии, на которую традиционно равняется отечественный правопорядок, в области эмиссионных ценных бумаг представляет довольно скромное зрелище, поскольку германский Закон об обороте ценных бумаг, являющийся одним из последних по времени принятия, посвящен лишь некоторым частным вопросам функционирования рынка эмиссионных ценных бумаг, при этом он преимущественно наполнен нормами административного и даже уголовного права, почти не затрагивая частноправовые вопросы размещения и обращения эмиссионных ценных бумаг. Названный Закон подразделяется на несколько разделов, включающих нормы, посвященные федеральному надзорному органу за рынком ценных бумаг, инсайдерской деятельности, требованиям к раскрытию информации о компаниях, включенных в листинг, правила для организаций, оказывающих инвестиционные услуги, а также санкциям за нарушение регулятивных норм. При этом многие положения указанного Закона носят чрезвычайно общий характер либо включены в Закон в порядке имплементации Директив ЕС по ценным бумагам. См. подробнее: Gezets űber den Wertpapierhandel / Wertpapierhandelsgezets – WpHG. 09.09.98. Bundesgesetzblat I. S. 2708.

54 С. Жамен, Л. Лакур Торговое право М.: Международные отношения, 1993, с.117; Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Международные отношения, 1993, с.144.

55 Е.А. Суханов Указ. работа, с.13.

56 Несмотря на то, что США принято считать страной, олицетворяющей процесс дематериализации ценных бумаг, самими американскими юристами отмечается, что уместнее говорить о преобладании «иммобилизации» над тенденцией «дематериализации» ценных бумаг, что связано, главным образом, с бурным развитием опосредованного владения [indirect holding] ценными бумагами через профессиональных участников рынка ценных бумаг в ущерб непосредственному, прямому владению ценными бумагами [direct holding] – см.: “Uncertificated securities provisions” in: IV.B.3. Prefatory Note - 1994 Revision.

57 Подобное свойство в традиционной теории ценных бумаг приводится в качестве основополагающего для всех ценных бумаг – см.: М.М. Агарков Указ. соч., с.182; Е. А. Крашенинников Указ. соч., с.6.

58 Там же.

59 Такое наложение может проводиться не только в соотношении «традиционные ценные бумаги – бездокументарные ценные бумаги», но также по линии «вещи – бездокументарные и/или эмиссионные ценные бумаги». Так, из анализа соотношения понятия вещи и эмиссионной ценной бумаги можно, к примеру, обнаружить недопустимость передачи в ссуду акций либо передачи в аренду акций или облигаций, так как это противоречит как природе названных договоров, ориентированных на материальные вещи [res corporales], так и природе прав, заключенных в названных ценных бумагах.

60 К такой постановке проблемы первой пришла Л.Р. Юлдашбаева - Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций) с.62 сл.

61 Г.Ф. Шершеневич Курс торгового права. Том II. Изд. четвертое. СПб., 1908, с.63.

62 Reinhard Zimmermann The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. N.Y. Oxford University Press 1996 p.239 271, 867.

63 Система передачи владения на основании traditio, кроме России, свойственна, в частности, также праву Германии и правопорядкам, относящимся к германской правовой системе, традиционному Общему праву Великобритании, праву Нидерландов. В противоположность этому выделяется также так называемая консенсуальная система передачи владения [solo consensu], типичным представителем которой является Франция (сюда же примыкают Италия, Бельгия, а также Великобритания в части правового регулирования, введенного Законом о купле-продаже товаров 1893 г. [Sale of Goods Act]) – L.P.W. van Vliet Transfer of movables in German, French, English and Dutch law. Nijmegen: Ars Aeque Libri, 2000 Reinhard Zimmermann Op. cit., p.271-74; Evelien Visser, Favor Emptoris: Does CISG Favor the Buyer? 68 UMKC L. Rev. 77, 81-90 (1999). Среди систем solo consensu особенно выделяется правовая система штата Луизиана, где владение переходит не только на основании факта заключения договора, хотя отсутствие фактической передачи вещи не порочит факт перехода владения – cf. Robert Theriot, An Examination of the Role of Delivery in the Transfer of Ownership and Risk in Sales under Louisiana Law, 60 Tul. L. Rev. 1035-36 (1986).

64 Одна из последних по времени принятия и, вместе с тем, одна из прогрессивных гражданских кодификаций, Гражданский кодекс Нидерландов, закрепляет специальную главу, посвященную не traditio, а передаче имущества вообще (раздел 4 Книги 3) – см.: Гражданский Кодекс Нидерландов. Книги 2, 3, 5, 6 и 7. Пер. М. Ферштман, отв. ред. Ф.Й.М. Фельдбрюгге. Изд. 2-е. Лейден: Институт восточно-европейского права и россиеведения, Лейденский университет, юридический факультет, 2000, с.198 и сл.

65 Г.Ф. Шершеневич Курс торгового права. Том II. Изд. четвертое. СПб., 1908, с.76.

66 Такой позиции придерживается также М.И. Брагинский - см. его выступление на семинаре по актуальным проблемам гражданского права по теме «Право на право» (www.privlaw.h1.ru/assoc.html [16.07.01]).

67 Об индоссаменте см.: В.Д. Катков Передача векселя по надписи (индоссамент). Одесса Типография «Техник» 1909 А. Панасенко Особенности сделок по передаче прав, основанных на векселе // Приложение к журналу Хозяйство и право 2001 №12 с.12-26 William E. Britton, Bills and Notes, 2^nd ed., Hornbook series. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1961, p 116-18.

68 L.P.W. van Vliet Op. cit., p.24. В.М. Хвостов предлагал различать титул для переноса права собственности [titulus acquirendi] и способ переноса собственности [modus acquirendi] – В.М. Хвостов Указ. соч., с.239. Профессор Зиммерманн применительно к римскому праву предлагает различать iusta causa et traditio а в отношении права Германии usus modernus [titulus] et modus - Reinhard Zimmermann Op. cit., p.272.

69 Однако в силу п.1 ст. 223 ГК РФ консенсуальный переход владения возможен в качестве отступления от общего правила указанного выше если на то имеется специальное указание в законе или договоре причем как будет показано ниже данные отступления также ограничены определенными рамками.

70 Для каузальной системы перехода прав характерно то, что действительность передачи прав на имущество (будь-то traditio, cessio или что-то еще) связана с действительностью каузы такой передачи: недействительность каузы, которой в данном случае выступает договор, автоматически порождает недействительность передачи, что в практическом выражении приводит к признанию того, что право на переданное имущество не перешло к приобретателю (причем такое признание имеет, как правило, ретроспективный эффект). В последнем случае приобретатель имущества становится обязанной стороной в относительном правоотношении, в силу которого он обязан возвратить имущество первоначальному владельцу. При абстрактной системе передачи прав на имущество, свойственной праву Германии, действительность передачи не ставится в зависимость от каузы такой передачи, а потому даже при недействительности каузы передача, раз она состоялась, не может признаваться не порождающей правовых последствий: владение (право на переданный объект), однажды переданное приобретателю по договору, сохраняется в силе, однако лицо, которое произвело отчуждение имущества по недействительной сделке, наделяется правом требовать от приобретателя возмещения ущерба из неосновательного обогащения. Cf. L.P.W. van Vliet Op. cit., p.24-25, Reinhard Zimmermann Op. cit., p.841-42, 855; Franco Ferrari, Vom Abstraktionsprinzip und Konsensualprinzip zum Traditionsprinzip, in Zeitschrift für Europäisches Privatrecht 52-59 (1993).

71 Данное правило является логическим следствием известной из римского права максимы nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet [никто не может передать больше прав, чем имеет сам]. Однако из приведенного правила есть ряд исключений, в том числе связанных с защитой добросовестного приобретателя, о чем речь ниже. Кроме того, выделяется одно исключение, связанное со способом передачи прав на имущество, где исключается, хотя и не полностью, казуальность перехода владения и, напротив, действует принцип абстрактного перехода прав. Таким исключением выступает индоссамент при передаче прав на ордерные ценные бумаги.

72 Истоки подобного подхода обнаруживаются еще в проекте Закона о ценных бумагах, подготовленного в Исследовательском центре частного права в 1993 г., абз.2 п.2 ст. 9 которого текстуально воспроизводится первым предложением п.2 ст. 146 ГК РФ – см.: Закон о ценных бумагах (Проект). М., Издание Исследовательского центра частного права, с.12. Интересно, что в п.2 ст. 9 проекта была включена норма, не вполне согласующаяся с таким подходом, поскольку предусматривалось, что при передаче прав по именной ценной бумаге другому лицу передаваемая бумага аннулируется, а на имя нового обладателя прав выдается другая ценная бумага. Данное решение по большей части характерно для эмиссионных ценных бумаг, нежели чем для ректа-бумаг которым собственно и посвящен п.2 ст. 146 ГК РФ.

Необходимо отметить также, что в проекте Модельного закона для стран СНГ «О рынке ценных бумаг» (п.2 ст. 27) предусматривается, что при передаче прав по именным эмиссионным ценным бумагам (в проекте это все бездокументарные ценные бумаги и приравненные к режиму их обращения обездвиженные предъявительские [документарные] ценные бумаги) правила об уступке права требования (цессии) не применяются. Учитывая, что в разработке указанного проекта Модельного закона принимали участие многие из тех ученых, что работали над проектом Закона о ценных бумагах 1993 г. и ГК РФ, а также принимая во внимание ситуацию с ныне действующей редакцией ГК РФ, можно говорить о существенном прорыве в данном вопросе.

73 Проблема заключается в том, что дословно п.2 ст. 146 ГК РФ предусматривает следующее: «Права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). В соответствии со статьей 390 настоящего Кодекса лицо, передающее право по ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение.» В то же время ст. 390 ГК РФ указывает, что «Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором». Анализ ст. 390 позволяет заключить, что первоначальный кредитор может нести ответственность за осуществимость переданного права только при условии делькредере, при этом ГК РФ в ст. 390 не допускает, что иное может быть установлено Кодексом, из чего можно прийти к заключению, что отсылка к ст. 390, содержащаяся в п.2 ст. 146, допускает принятие делькредере лицом, передающим права по именной ценной бумаге на основании п.2 ст. 146 ГК РФ. Вместе с тем, в п.2 ст. 146 ГК РФ повторяется лишь часть формулировки, содержащейся в ст. 390, из чего можно заключить, что законодатель, возможно, хотел предусмотреть особые правила для передачи прав по именным ценным бумагам, несколько отличающиеся от общей нормы ст. 390 ГК РФ.

74 Е.А. Крашенинников Ценные бумаги на предъявителя. – Ярославль, 1995, с.23 сл.

75 А.А. Маковская пришла самостоятельно к подобному пониманию противопоставления двух групп именных ценных бумаг, различающихся по способу передачи прав на такие бумаги на основании анализа текущей правоприменительной практики – А.А. Маковская Указ. соч., с.126-128. Не вполне понятна позиция Г.С. Шапкиной, которая противопоставляет цессию и договор купли-продажи имущественных прав (п.4 ст. 454 ГК РФ), но не поясняет, в чем смысл такого противопоставления и по каким все-таки правилам должны передаваться права по именным ценным бумагам – Г.С. Шапкина Некоторые вопросы применения корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ 1999 №5 с.90.

76 Как уже обращалось внимание выше, данный вопрос напрямую увязан с пониманием того, чтó представляет собой эмиссионная ценная бумага вообще и бездокументарная ценная бумага в частности: совокупность прав или что-то иное, стоящее над такими правами. Соответственно, если ценная бумага понимается как совокупность прав, а тем более только как совокупность обязательственных прав, то такие права должны передаваться в порядке цессии, напротив, если исходить из другого понимания ценной бумаги, то цессия в данном случае неприменима. Однако использование цессии для передачи прав по эмиссионным ценным бумагам сопряжено и с другого рода проблемой – необходимостью обособления наличных и передачи будущих прав, о чем уже говорилось выше. В данном месте хотелось бы обратить внимание на следующее.

Проблема передачи наличных и будущих прав, а также сингулярного правопреемства в настоящее время приобретает особую значимость на практике в связи с развитием институтов цессии (гл. 24 ГК РФ) и факторинга (гл. 42 Г К РФ), при этом в практике отсутствуют устоявшиеся подходы в разрешении этих проблем. Судебно-арбитражная практика лишь недавно стала допускать уступку права требования или денежного долга в части, в том числе по длящимся обязательствам. Можно предположить, что в скором будущем практика придет к признанию в качестве общего правила возможности так называемого констутивного правопреемства (о разграничении констутивного и транслятивного правопреемства см.: В.М. Хвостов Указ. соч., с.140), уступки части прав, однако до тех пор de lege ferenda можно предложить некоторые подходы к решению обозначенной проблемы.

При уступке прав, совершаемой в рамках цессии, к правопреемнику переходят все наличные и будущие права (не стоит отождествлять в данном случае будущие права с возможностью осуществления определенного права или с правом на защиту нарушенного права, наконец, с правомочием распоряжаться правом, как это делает В.А. Белов – см.: В.А. Белов Правопреемство в связи с законодательной концепцией квалификации имущественных прав как объектов гражданских прав // Законодательство 1998 №6 с.89-90.), в том числе прямо не указанные в соглашении, послужившем основанием для передачи прав, если иное не предусмотрено соглашением сторон. При частичной передаче прав в качестве общей нормы следует допустить правило, в силу которого к соответствующему лицу переходят лишь наличные права в указанном объеме. Будущие права могут перейти по такому соглашению лишь в том случае, если они будут достаточно индивидуализированы и / или связаны лишь с уступленной частью прав.

Очевидно, что в случае с бездокументарными ценными бумагами, наличие идеальной оболочки, о которой говорилось ранее, позволяет беспрепятственно осуществлять в силу закона передачу прав как комплекса наличных и будущих прав, одним лотом, без их определения через указание на отдельные права, при этом открывается возможность использовать как вещно-правовые, так и обязательственные конструкции.

77 В п.11 раздела I Доклада о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг обращается внимание на то, что закономерным следствием применения цессии выступает возможность должника предъявить новому кредитору возражения, основанные на его отношениях со старым кредитором (ст. 386 ГК РФ), что полностью исключает концепцию легитимации по ценным бумагам (когда, например, запись в реестре кредиторов [владельцев ценных бумаг] по ценным бумагам должна давать «очищающее» значение для нового приобретателя).

78 Подобное соотношение между именными ценными бумагами и ректа-бумагами, без сомнения, верно в отношении эмиссионных ценных бумаг но отнюдь не столь бесспорно для всех ценных бумаг. Возможно для прочих ценных бумаг не относящихся к эмиссионным должно действовать обратное предположение: именная ценная бумага признается ректа-бумагой если иное не вытекает из ее природы особенностей передачи прав по ней или не следует из закона. Таким образом установить для всех ценных бумаг общее правило в рассматриваемой области сейчас не представляется возможным в связи с незавершенным процессом построения системы законодательства о ценных бумагах.

79 Российский рынок ценных бумаг в настоящее время характеризуется превалированием институтов прямого владения [direct holding system] ценными бумагами, для которых является типичным наличие прямых связей между владельцем ценной бумаги и способом, благодаря которому осуществляется легитимация владельца ценной бумаги (будь-то фактическое обладание ценной бумагой или ее сертификата, наличие записи в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг или по счету депо в депозитарии о принадлежности известного количества ценных бумаг определенному лицу и т.п.). Вместе с тем, для современных развитых фондовых рынков типично появление все большего числа инструментов, направленных на закрепление опосредованного владения ценными бумагами [indirect holding system] через финансовых посредников, в том числе многоуровневого владения [multi-level system for holding of securities], которое нередко исключает возникновение прямого владения. Подробнее о разграничении двух систем владения ценными бумагами см.: “Evolution of Securities Holding Systems” in: I., II. B., C. Prefatory Note - 1994 Revision.

80 В соответствии со складывающейся в настоящее время правовой традицией российское частное право восприняло систему трансферта при передаче права на именные ценные бумаги. В этой связи единственным исключением из общего правила до недавних пор выступала закладная права по которой передавались по системе индоссамента – ср.: п.п.2, 5 ст. 13 и ст. 48 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в прежней и новой редакции // СЗ РФ 1998 №29 ст. 3400 и РГ 14.02.02 №29.

Следуя внутренней логике складывающегося законодательства о рынке ценных бумаг закладная была отнесена к обыкновенным именным ценным бумагам поскольку отныне права по ней могут передаваться лишь в порядке цессии – см. п.1 ст. 48 ФЗ «Об ипотеке» в новой редакции. При этом законодатель избрал путь схожий с тем как нормируется передача прав по именным коносаментом (хотя соответствующий способ передачи прав не именуется цессией но он приравнивается к ней) – см. ст. 148 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее – КТМ) // СЗ РФ 1999 № 18 ст. 2207. Несмотря на то что в ст. 148 КТМ говорится о том что именной коносамент может передаваться по именным передаточным надписям или в иной форме в соответствии с правилами, установленными для уступки требования то есть буквально допускается два способа передачи прав по такой ценной бумаге можно вести речь о том что под именными передаточными надписями понимается некий паллиатив занимающий промежуточное положение между передачей прав на именную ценную бумагу по системе индоссамента и цессией. При этом законодателем подобный паллиатив скорее приравнивается к процедуре уступки права требования чем развивается институт передачи именной ценной бумаги по индоссаменту. На это указывает как буквальное содержание указанной статьи КТМ что еще ярче проступает в п.1 ст. 126 Кодекса торгового мореплавания Союза ССР (утв. Указом Президиума ВС СССР от 17 сентября 1968 г.) послужившем основой для абз.2 ст. 148 КТМ так и то что за исключением ст. 48 ФЗ «Об ипотеке» в прежней редакции действующее законодательство не содержит каких-либо норм регулирующих передачу прав на именные ценные бумаги по системе индоссамента. Соответственно указание на передачу именных коносаментов по именным передаточным надписям если под такими надписями понимать особые способы передачи именных ценных бумаг будет являться отсылкой к несуществующему порядку передачи прав. Поскольку именной коносамент не является ордерной ценной бумагой а права по нему передаются не путем учинения индоссаментов (п.3 ст. 146 ГК РФ) а посредством совершения особых именных передаточных надписей то соответствующее лицо отвечает только за существование права но не за его осуществимость (ст. 390 ГК РФ) в отличие от передачи ценной бумаги по индоссаменту (п.3 ст. 146 ГК РФ). Кроме того если именной коносамент не является ректа-бумагой а относится к именным ценным бумагам передаваемым по системе индоссамента то между именным и ордерным коносаментом не будет каких-либо существенных различий.

81 См. подробнее: Е.А. Крашенинников Именная акция как ценная бумага. В сб.: Очерки по торговому праву: Сб. научн. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 1995, Вып.2, с.10-13; Метелева Ю.А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М.: «Статут», 1999, с.76 П. Цитович Учебник торгового права. Выпуск первый. Киев – СПб. Издание книгопродавца Н.Я. Оглоблина 1891 с.193.

82 Интересно отметить, что п.11 § 8-102 ЕТК говорит лишь об индоссаменте, совершаемом на сертификате именной ценной бумаги, на это же указывают Официальные комментарии к приведенной части ЕТК – см.: §8-102(11) of U.C.C. and Comment §8-102(11) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8. Available on: www2.law.cornell.edu/cgi-bin/foliocgi.exe/ucc8/ [11.07.01].

83 Подобное понимание способа легитимации по именной ценной бумаге в ГК РФ буквально повторяет Г.Ф. Шершеневича: «Именными бумагами называются такие ценные бумаги которые осуществление воплощенного в них права предоставляют только лицу обозначенному в них по имени» - Г.Ф. Шершеневич Курс торгового права. Том II. Изд. четвертое. СПб., 1908, с.66.

84 Следует отметить, что ЕТК в редакции 1977 г. Раздела 8 придерживался прямо противоположного подхода: совершение индоссамента на сертифицированной ценной бумаге не создает трансферта по ценной бумаге до тех пор, пока к приобретателю не перейдет сертификат (или отдельный документ), на котором совершен трансферт - §8-309 [Effect of Indorsement Without Delivery] in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (as amended in 1977). Available on web-site: www.law.cornell.edu/ucc/8/8-309.html [11.07.01], напротив при передаче сертификата именной ценной бумаги приобретателю он может рассматриваться как добросовестный приобретатель и требовать совершения на него индоссамента - §8-307 [Effect of Delivery Without Indorsement; Right to Compel Indorsement] in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (as amended in 1977). Available on: www.law.cornell.edu/ucc/8/8-307.html [11.07.01]. Однако в данном случае следует иметь в виду, что передача сертифицированных ценных бумаг по ЕТК в редакции 1977 г. (впрочем, как и по версии 1994 г.) осуществляется по системе индоссамента, для которой приведенное решение является вполне логичным. В то же время передача прав по несертифицированным ценным бумагам согласно ЕТК осуществляется по системе трансферта, но в этом случае коллизии между презентацией сертификатов и совершением трансферта не возникает. При переработке ЕТК в 1994 г. указанные нормы были устранены при этом была предпринята попытка ввести единообразное правовое регулирование путем определения того, когда подпись передающего ценные бумаги лица имеет силу и в каких случаях приобретатель ценных бумаг может признаваться защищенным. Cf. Part 3 [Transfer of Certificated and Unсertificated Securities] in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994).

Вместе с тем, по сей день остаются отдельные несогласованности. Так, несмотря на то, что режим передачи прав по документированным и бездокументарным ценным бумагам по ЕТК различен (соответственно: индоссамент и трансферт), в Официальных комментариях можно встретить такие сравнения, что заявление о совершении трансферта [instruction] является аналогам индоссамента, но только для бездокументарных ценных бумаг, а термин передача ценных бумаг [delivery] применительно к бездокументарным ценным бумагам может пониматься не более, чем в кавычках, хотя официальном тексте ЕТК он используется без каких-либо пояснений или ограничений - See Comment §8-102 (12) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8, Cf. §8-301(b) of U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) and Comment §8-301(3) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8.

85 Основанием для развития подобного подхода в специальном законодательстве могла бы служить норма п.2 ст. 142 ГК РФ в существующей редакции, то есть даже без каких-либо её изменений.

86 Введением подобного приоритета записи в реестре (по счету в депозитарии) над фактической презентацией сертификата могла бы быть решена и проблема параллелизма между бездокументарными и документарными именными ценными бумагами, проявляющаяся в том, что наличие сертификатов лишь затрудняет обращение именных эмиссионных ценных бумаг. Как уже указывалось выше, в Модельном законе для стран СНГ «О рынке ценных бумаг» эта проблема решается чрезвычайно кардинально – путем напрямую не выраженного запрета на существование документарных именных ценных бумаг (п.1 ст. 4, ст. 5 проекта Модельного закона). Однако введением указанного приоритета законодатель смог бы не только устранить параллелизм между системой передачи прав по документарным и бездокументарным ценным бумагам, но и сохранить как правовой институт именные документарные ценные бумаги, при этом оказать мягкое регулирующее влияние на рынок с целью постепенного вытеснения с фондовых рынков таких ценных бумаг, поскольку оборот самостоятельно бы со временем отказался от именных документарных эмиссионных ценных бумаг.

Аналогичное движение отмечается и в отечественном законодательстве. Так, в указанном выше проекте Федерального закона «О внесении дополнений и изменений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» (размещен на сайте www.lin.ru [27.12.01]) предлагается изложить ч.1 ст. 16 Закона таким образом, что именные эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться только в бездокументарной форме, напротив, ценные бумаги на предъявителя – только в документарной. Однако в ч.2 ст. 16 в предлагаемой законопроектом редакции указанный подход рушится, поскольку указывается следующее: «При выпуске эмиссионных ценных бумаг на предъявителя на каждую ценную бумагу выдается сертификат. По требованию владельца может выдаваться один сертификат на две более приобретаемые им эмиссионные ценные бумаги на предъявителя одного выпуска.» Кроме того, далее следуют положения о предъявительских ценных бумагах с обязательным централизованным хранением в депозитарии. Очевидно, что при подобном положении параллелизм между документарными и бездокументарными ценными бумагами не будет устранен, а потому запрещение документарных именных инвестиционных ценных бумаг лишено практического смысла и каких-либо серьезных перспектив.

87 Первый шаг в этом направлении уже сделан в ст. 16 указанного Закона в действующей редакции, которая предусматривает, что владелец или номинальный держатель именных эмиссионных ценных бумаг, выпущенных в документарной форме, может отказаться от получения их сертификатов, при этом факт выдачи или отказа от получения сертификатов должен быть отражен в системе ведения реестра.

88 Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос соотношения п.1 ст. 146 и п.1 ст. 223 ГК РФ: в обоих случаях речь идет о передаче вещи путем traditio, однако будет ли иметь силу положение договора, направленного на отчуждение предъявительских ценных бумаг, предусматривающее, что право на такие ценные бумаги переходит в определенный момент до или после фактической передачи ценных бумаг. Однако в данной работе этот вопрос не рассматривается по понятным причинам.

89 Указанная норма является выражением и логическим следствием принципа res perit domino, свойственного цивильному праву – see Evelien Visser Op. cit., at 83. Из этого принципа с необходимостью следует максима: с получением собственности лицо приобретает также бремя несения всех рисков в связи с ней, соответственно, с переходом владения переходят все риски.

90 Приложение №1 к Положению о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 02.10.97 № 27 с посл. изм. и доп. // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг 1997 № 7, 1998 №1, 2.

91 Письмо Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 06.04.2000 № ИК-09/1699 «Об образцах документов, которые должны заполнять депоненты депозитария» // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг 2000 № 4.

92 П. 5.1, 5.2 . Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16.10.97 № 36 // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг 1997 № 8.

93 Буквальное содержание п.7.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, приведенное выше, позволяет прийти к заключению, что при учете прав на ценные бумаги в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг передаточное распоряжение может быть направлено также и приобретателем ценных бумаг. Однако подобное понимание п.7.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг верно лишь отчасти, поскольку из сопоставительного анализа указанной нормы и формы передаточного распоряжения, содержащейся в Приложении №1 к названному Положению, можно прийти к заключению, что распоряжение о списании ценных бумаг со счета прежнего владельца может быть направлено их приобретателем лишь в том случае, если ценные бумаги являются предметом залога. В остальных случаях согласно действующим правовым актам о рынке ценных бумаг приобретатель не может направить распоряжения в систему ведения реестра именных ценных бумаг о списании и зачислении ценных бумаг со счета их прежнего владельца на его счет.

94 Cf., Thomas C. Baxter, Jr. and Ernest T. Patrikis, Article 8’s Adverse Claim Procedures: The Uncharted Hazards of a Safe Harbor, 20 U.C.C. Law Journal 330 (1988).

95 Именно такого подхода придерживаются разработчики проекта Модельного закона для стран СНГ «О рынке ценных бумаг», в п.1 ст. 10 которого предусматривается, что внесение в реестр владельцев ценных бумаг записи об изменении, прекращении, переходе или обременении прав на ценные бумаги производится по распоряжению того указанного в реестре лица, чье право по соответствующей ценной бумаге в результате такой записи изменится, прекратится, перейдет к другому лицу, будет обременено правами другого лица, либо по решению суда.

96 В качестве одного из главнейших аргументов, выдвигаемых противниками допустимости передачи приобретателю ценных бумаг по договору права направлять распоряжение о зачислении на его счет ценных бумаг со счета отчуждателя, указывается на то, что в данном случае возможно возникновение аналога безакцептного списания денежных средств с банковского счета. Так, А.А. Маковская, один из активных членов рабочей группы по разработке Модельного закона для стран СНГ «О рынке ценных бумаг», в беседе с автором настоящей статьи предложила следующее решение подобной проблемы: если в данном случае возникает аналог безакцептного списания, то его можно в принципе допустить, но с соблюдением аналогичных гарантий, установленных ГК РФ для владельца средств на банковском счете, а именно: владелец ценных бумаг может передать их приобретателю по договору право направить распоряжение о списании ценных бумаг со счета прежнего владельца, производящего их отчуждение, на свой счет, если соответствующие указания будут даны владельцем ценных бумаг реестродержателю (регистратору). Очевидно, что в данном случае, в отличие от договора банковского счета, не может идти речи о заключении между владельцем ценных бумаг и лицом, ответственным за совершение трансферта, какого-либо договора, однако при изменении действующего законодательства в оборот могла бы быть введена особая форма передаточного распоряжения, выдаваемого владельцем ценных бумаг их приобретателю, которая бы выступала отдаленным аналогом ордерного индоссамента (аккредитива, инкассо или секвестра?): приобретатель ценных бумаг может направить передаточное распоряжение самостоятельно, при этом у него на руках будет иметься документ, подтверждающий предоставление ему прежним владельцем ценных бумаг права на списание ценных бумаг при соблюдении определенных условий. Для ценных бумаг, права на которые учитываются в депозитарии, вполне применима существующая конструкция безакцептного списания: владелец ценных бумаг может передать приобретателю ценных бумаг по договору право на направление соответствующего поручения, при условии заключения необходимого договора с депозитарием или включения соответствующего условия в депозитарный договор.

97 Как отмечал И.А. Покровский при рассмотрении тенденций ограничения права истребования имущества от добросовестного приобретателя, «Усвоение принципа «Hand muss Hand wahren» [запрет собственнику, вверившему свою вещь в пользование другому лицу, на хранение, или для другой цели на истребование этой вещи от третьего приобретателя – Д.С.] для оборота на недвижимости и установление института поземельных книг для оборота на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыслью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к известным внешним фактам («Vertraunen auf aussere Thatsachen»). В обороте на движимости все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником (по выражению французского кодекса, «en fait de moebles la possession vaut titre»). В обороте на недвижимости они вправе доверять тому, что записано в поземельной книге.» - И.А. Покровский Основные проблемы гражданского права. М., 1998, с.201.

98 Под организационным договором в данном случае следует понимать юридический инструмент, порождающий возникновение организационных, многосторонних отношений. Проблематика организационных отношений и многосторонних сделок не рассматривается в настоящей статье, поскольку является предметом отдельного исследования, над которым работает автор. Для предварительного ознакомления с проблемами так называемого организационного права see, inter alia, Henry Hansmann and Reinier Kraakman, The Essential Role of Organizational Law 110 Yale L.J. 387 (2000); John Armour and Michael J. Whincop, The Proprietary Structure of Corporate Law, presentation submitted to International Legal Conference “Close Corporation and Partnership Reform in Europe and United States”, Tilburg University, Tilburg, the Netherlands, May 17, 2001 (on file with author).

99 И.А. Покровский История римского права. СПб., 1999, с.415.

100 М.И. Кулагин Избранные труды. М.: «Статут» (в серии «Классика российской цивилистики»), 1997, с.184.

101 Впрочем, как указывает Г.С. Шапкина, Высший Арбитражный Суд РФ в своей практике исходит из возможности предъявления виндикационного иска как способа защиты права собственности на акции, включая бездокументарные – Г.С. Шапкина Некоторые вопросы применения корпоративного законодательства // Вестник ВАС РФ 1999 №5 с.91, её же Новое в российском акционерном законодательстве (изменения и дополнения Федерального закона «Об акционерных обществах») // Вестник ВАС РФ 2001 №12 с.112.

102 Здесь следует отметить, что фактически определенное лицо может являться недобросовестным приобретателем указанного имущества, однако право не признает его таковым лишь потому, что оно ограничивает виндикацию такого имущества, то есть закрывает глаза на недобросовестность, сохраняя более существенное благо – устойчивость оборота и возможность обращения в обороте указанных видов имущества.

103 А.Л. Маковский Обязательства вследствие неосновательного обогащения (глава 60). В кн. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарий, алфавитно-предметный указатель. / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с.598.

104 Объяснение данного ограничения виндикации нашло свое законченное выражение в так называемой теории внешней видимости права [Rechtsscheintheorie] – см.: М.М. Агарков Ценные бумаги на предъявителя. М.: Финансовое издательство НКФ СССР 1926 с.7-10. Разработанная применительно к ценным бумагам данная теория получила гораздо более широкое развитие и в отношении других объектов гражданского права – см.: Б.Б. Черепахин Юридическая природа и обоснование приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя. В кн.: Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. – М.: «Статут», 2001, с.272-280.

105 Вместе с тем в литературе было высказано мнение о ненужности ограничений виндикации в отношении предъявительских ценных бумаг – см.: И. Кобленц Нужна ли усиленная защита добросовестных приобретателей ценных бумаг на предъявителя // Еженедельник Советской Юстиции 1923 №39 с.893-895.

106 См.: п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. № 33/14 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей» // Вестник ВАС РФ 2001 №2. Несмотря на то что в данном постановлении не употребляется термин виндикационный иск высшие судейские чиновники участвовавшие в разработке данного постановления в своих публичных выступлениях не раз подтверждали что речь здесь идет именно о виндикационном иске.

107 В.М. Хвостов Указ. соч., с.259.

108 За рамками рассмотрения автором намеренно оставлены случаи передачи ордерной ценной бумаги в депозит нотариуса или банка, а также отношения, возникающие в связи с залогом ордерной ценной бумаги. Названные случаи, будучи исключениями, вовсе не опровергают общую картину ограниченного применения виндикационного иска, описанную выше.

109 Виндикационный иск, кроме того, неприменим в отношении любых вещей, определенных родовыми признаками, иначе он входит в противоречие с принципом специальности, характерным для любого вещного права – см.: L.P.W. van Vliet Op. cit., p.27, 202.

110 Как совершенно верно отмечает К.И. Скловский способ защиты оказывается недостаточным для определения природы права суть которого – в «длительном господстве над вещью». К.И. Скловский Собственность в гражданском праве: Учеб. – практ. Пособие. – 2-е изд. – М.: Дело, 2000 прим. 3 на с.87. Однако далее (с.263) автор a priori принимая правило, что права на именные ценные бумаги передаются в порядке цессии, предлагает перенести рассмотрение всей проблематики связанной с такими ценными бумагами в сферу обязательственного права.

111 Российский рынок корпоративных ценных бумаг является наиболее типичным представителем так называемой концентрированной системы корпоративной собственности в противовес дисперсной (распыленной) системе представителями которой являются США и Великобритания. Для концентрированной системы корпоративной собственности в качестве общей черты типичной для большей части корпораций отдельного государства характерно то что основная часть эмитентов имеет ряд крупных акционеров определяющих судьбу эмитента при этом воля миноритарных акционеров учитывается постольку поскольку это прямо не противоречит интересам мажоритарных собственников акций. Напротив при дисперсной системе рынок корпоративных эмиссионных ценных бумаг ориентирован на распределение акций и облигаций среди как можно большего числа собственников. В зарубежной юридической литературе Россия в последнее время представляется как наиболее типичный пример концентрированной системы корпоративной собственности принявшей в отечественных условиях гипертрофированные формы для которых свойственно отсутствие эффективных процедуры раскрытия информации и сращивание принятия управленческих решений с интересами основных реальных корпоративных собственников менеджеров и других инсайдеров. See, e.g., Brian R. Cheffins, Does Law Matter? The Separation of Ownership and Control in the United Kingdom, 30 J. Legal Stud. 463 (2001). Also available on web-site: http://www.journals.uchicago.edu/JLS/journal/contents/v30n2.html [02.08.01] Merritt B. Fox, The Securities Globalization Disclosure Debate, 78 Wash. U. L. Q. 571 (2000). Also available on: http://ls.wustl.edu/WULQ [30.07.01] Bernard Black and Reinier Kraakman, A Self-Enforcing Model of Corporate Law, 109 Harv. L. Rev. 1911, 1926, 1940–41 (1996). Also available on: http://papers.ssrn.com [02.08.01] p.9-13 (quoted from PDF-file) Merritt B. Fox and Michael A. Heller, Lessons from Fiascos in Russian Corporate Governance, 75 N.Y.U. L. Rev. 1720 (2000); University of Michigan Law School, Law and Economics Working Paper No. 99-012 also available on: http://papers.ssrn.com [02.08.01].

Подробнее о разграничении концентрированной и дисперсной систем см: Brian R. Cheffins Op. cit. p.465 et seq. Henry Hansmann and Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, 89 Geo. L. Rev. 439 (2001); Yale Law School, Law and Economics Working Paper No. 235, also available on: http://papers.ssrn.com [10.04.01] William W. Bratton and Joseph A. McCahery, Comparative Corporate Governance and the Theory of the Firm: The Case Against Global Cross Reference, 38 Colum. J. Transnat’l L. 213-97 (1999), George Washington University Law School Public Law and Legal Theory Working Paper No. 007 (2000). Also available on: http://papers.ssrn.com [17.05.01] Ronald J. Gilson, Globalizing Corporate Governance: Convergence of Form or Function, Columbia Law School The Center for Law and Economic Studies, Working Paper No. 174, Stanford Law School John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper No. 192. Also available on: http://papers.ssrn.com [02.08.01] John C. Coffee, Jr., The Rise of Dispersed Ownership: The Role of Law in the Separation of Ownership and Control Columbia Law School. Center for Law and Economic Studies Working Paper # 182. Available on: http://www.law.columbia.edu/law-economicstudies/index_number.html [06.08.01].

В связи с тем что российский рынок корпоративных ценных бумаг в настоящее время основывается на концентрированной системе собственности при нарушении прав владельца ценных бумаг особенно при утрате прав на них для собственника ценных бумаг наибольший интерес представляет возможность возвратить такие ценные бумаги в натуре, поскольку при концентрированной системе большой пакет акций или облигаций представляет ценность не только как лот ценных бумаг но также и как часть, хотя и опосредованная, в определенном бизнесе. При дисперсной системе корпоративной собственности возможность возврата в натуре ценных бумаг конечно представляет определенный интерес для собственника однако не в такой мере как это имеет место при концентрированной системе а потому при незаконной утрате прав на ценные бумаги широко применяются иски о неосновательном обогащении или о возмещении убытков.

112 За рамками рассмотрения в настоящем разделе остаются меры защиты нарушенных прав, имеющие общий характер для различных правоотношений, к примеру, взыскание убытков неустойки когда она имеет характер гражданско-правовой ответственности а также иски из неосновательного обогащения.

113 Сравнительно-правовой обзор иных подходов по вопросу о соотношении каузы и способа передачи прав на имущество приводится Ларсом ван Влие - L.P.W. van Vliet Op. cit., p.169-99.

114 В данном случае можно вести речь о том, что современный российский правопорядок придерживается концепции действительного правового основания каузы [causa vera] в противоположность волевой концепции по передачи владения [animus dominii transferendi] или абстрактной системы передачи владения - L.P.W. van Vliet Op. cit., p.171-72.

115 Вестник ВАС РФ 1998 №6.

116 Несмотря на то, что дело помещенное в п.7 указанного Обзора для иллюстрации позиции высшей судебной инстанции допускает двойное истолкование, в том числе и такое что в указанном случае речь вообще не шла о реституции а под видом реституции фактически был заявлен иск о виндикации позиция, к которой пришел Президиум ВАС РФ представляется вполне логичной, как ограничивающая ранее ничем не скованную практику заявления реституционных исков о возврате ценных бумаг от последующих приобретателей, далеко отстоящих от участников незаконной сделки.

117 Данная позиция является следствием все большего ограничения правила nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet [никто не может передать больше прав, чем имеет сам], учитывающим не только классическую концепцию виндикационного иска но и развитие иных средств защиты, каковым является реституционный иск, при этом распространение на реституционные иски являющиеся относительно-правовыми ограничений свойственных виндикационному иску указывает на проявление здесь вещно-правового подхода (К.И Скловский, Указ. соч., с.267). Данная проблема является частью более общего вопроса о соотношении ограничения виндикации приобретения собственности от неуправомоченного продавца и приобретательной давности – см.: К.И. Скловский Указ. соч. с.252; Б.Б. Черепахин Указ. соч. с.242-289.

118 По российскому праву требование о совершении соответствующей записи в книгах обязанного лица направленной на восстановление ранее существовавшего положения в рамках реституционного иска не рассматривается как самостоятельное средство защиты, которым бы наделялся первоначальный владелец ценных бумаг. При рассмотрении дела о двусторонней реституции такое требование является лишь вспомогательным направленным на реальное исполнение решения суда. Такая позиция подтверждается как смыслом п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.04.97 №4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (с изм. от 05.02.98) (Вестник ВАС РФ 1997 № 6), так и п.10 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций от 21.04.98 № 33.

119 Введение приоритета совершения записи над фактической презентацией сертификатов ценных бумаг может способствовать выработке единообразных средств правовой защиты, поскольку для восстановления ранее существовавшего положения при реституции было бы достаточно совершения восстановительной записи в книгах обязанного лица как в отношении бездокументраных, так и документарных ценных бумаг. В настоящее же время в случае с документарными ценными бумагами совершение лишь записей в книгах обязанного лица не приводит к восстановлению нарушенных прав, поскольку эффективная защита собственника ценных бумаг невозможна без возврата прежнему владельцу сертификатов ценных бумаг. Наиболее ярко такая несовершенность и известный параллелизм правового регулирования наблюдается на примере прежней редакции Раздела 8 ЕТК, которая предусматривала лишь одно средство защиты, распространимое как на документарные, так и бездокументарные ценные бумаги, а именно – взыскание убытков, в то время как для документарных ценных бумаг предусматривались одни специфические средства защиты (истребование владения и получение новых ценных бумаг), а для бездокументраных – другие (обязание выдачи распоряжения на трансферт ценных бумаг в пользу первоначального владельца или указанного им лица) - §8-315(1) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (as amended in 1977). См. также: Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. / Серия: Современное зарубежное и международное частное право. – М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996, с.329.

Указанный параллелизм был устранен из ЕТК (но не из правовой системы), правда, но иным соображениям в 1994 г., когда было принято решение об исключении из ЕТК норм, не относящихся собственно к обороту эмиссионных ценных бумаг, в том числе тех, что посвящены вопросам защиты прав владельца ценных бумаг - “Prior Section 315” in: IV.B.8. Prefatory Note - 1994 Revision.

120 См.: п.10.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 02.10.97 № 27 с посл. изм. и доп. а также п.10 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций от 21.04.98 № 33.

121 Принимая во внимание масштабность проблематики, связанной со спорами между приобретателями ценных бумаг, с одной стороны, и регистраторами и депозитариями – с другой, а также ограниченность рамками журнальной публикации, в настоящей статье не рассматриваются практические вопросы, связанные с понуждением регистраторов и депозитариев совершить определенные действия в реестре (по счетам депо), поскольку данные вопросы требует отдельного углубленного рассмотрения.

122 Именно о таком требовании шла речь в ранее существовавшей редакции §8-404(2) ЕТК, которая была сохранена с некоторыми изменениями, направленными на расширение ответственности совершающего регистрацию трансферта лица, при переработке в 1994 г. ЕТК – Cf. §8-404 [Liability and Non-liability for Registration] in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (as amended in 1977). Available on: www.law.cornell.edu/ucc/8/8-404.html [11.07.01], §8-404 [Wrongful Registration] in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994), Comment §8-404 in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8. См. также русский перевод прежней редакции этой статьи: Единообразный торговый кодекс США: Пер. с англ. - М., 1996, с.338.

123 Ю.Х. Калмыков Возмещение вреда, причиненного имуществу. Саратов, Издательство Саратовского университета, 1965, с.4 сл.

124 Наиболее типичный случай таких действий представляют собой ситуации, связанные с совершением действий по переходу прав на ценные бумаги на основании подложных документов, когда права на ценные бумаги переходят от одного лица к другому в отсутствие намерения произвести их отчуждение легитимированным владельцем ценных бумаг, а также при неведении лица, ответственного за совершение трансферта. См., например, «$19 млн. за невнимательность отсудил у регистратора акционер «Газпрома» // Ведомости 22.08.01 №151(474) с.Б1.

125 Ни действующее российское законодательство, ни судебная практика не содержит даже приблизительного перечня таких действий. Вместе с тем, зарубежные правопорядки, осознав опасность бесконтрольного расширения использования подобного средства защиты, предусматривают закрытый перечь подобных действий. Так, ЕТК ограничивает ответственность эмитента за ошибочный трансферт случаями недействительности заявления о передачи прав на ценные бумаги [ineffective instruction], совершения трансферта при наличии конкурирующих притязаний на ценные бумаги, если эмитенту было заявлено требование о недопустимости совершения трансферта, совершения трансферта при наличии судебного запрета, а также в случае сговора с правонарушителем - §8-404(а) U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994). Данные правила применяются при системе непосредственного (прямого) владения ценными бумагами как в отношении эмитентов, так и уполномоченных ими на ведение книг по совершению трансферта лиц, в то же время для системы опосредованного владения ценными бумагами действуют аналогичные нормы, закрепляемые §8-115 U.C.C., которые учитывают специфику опосредованного владения - Comment §8-404(2) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8.

126 На известное сходство системы трансферта, при которой права на ценные бумаги учитываются в книгах обязанного лица, с системой учета прав на недвижимое имущество в специальных поземельных книгах уже указывалось выше. Однако подобное сходство, будучи чисто внешним, не находит своего продолжения в вопросах деликтной ответственности. А.А. Маковская в беседе с автором настоящей статьи остроумно отметила одну чрезвычайно важную особенность современного российского законодательства о рынке ценных бумаг, а именно, то что до настоящего времени отечественное право в рассматриваемой сфере однозначно не определилось, на что оно будет ориентироваться, какой модели будет следовать: модели законодательства о государственной регистрации прав на недвижимость или банковского законодательства. Очевидно, что в вопросах исполнения распоряжений владельцев лицевых счетов в системе ведения реестра ценных бумаг отечественное право построено на тех же принципах, что и исполнение банком поручений о списаний денежных средств клиентов с банковских счетов. В обоих ситуациях, как регистратор, так и банк, ограничиваются лишь формальной проверкой представляемых к исполнению документов в той мере, как этого требуют действующие нормативные акты. В отличие от этого, при государственной регистрации перехода прав на недвижимость (регистрации сделки) осуществляется не только формальная проверка документов, но также проводится правовая экспертиза. Соответственно, по-разному будет определятся степень вина лица, ответственно за совершение регистрационных действий: к банку и регистратору будут предъявляться менее жесткие требования, чем к органу, ответственному за совершение регистрационных действий с недвижимостью. Однако не следует забывать, что в отличие от государственных регистрирующих органов, которые при совершении регистрационных действий осуществляют публично-правовые функции, банк в соответствии с установившейся правоприменительной практикой (См. п.п. 2, 9 Постановления Пленума ВАС РФ 19.04.99 № 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета» // Вестнике ВАС РФ 1999 № 7) несет безвиновную ответственность за необоснованное списание денежных средств. Именно поэтому для построения логически завершенной системы законодательства о рынке ценных бумаг, схожей с банковским правом, необходимо закрепить аналог нормы п.3 ст. 401 ГК РФ, предусматривавшей бы безвиновную деликтную ответственность лица, ответственного за совершение трансферта в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг.

127 Действующая редакция ЕТК предусматривает, что эмитент в таком случае обязан передать собственнику ценных бумаг, неправомерно лишившемуся прав на них, не только аналогичные ценные бумаги, но также возместить все выплаты и приращения, которые лицо не получило по причине совершения неправильного трансферта. Единственным ограничением такой обязанности может являться избыточная эмиссия [overissue] ценных бумаг, при которой если эмитент не в состоянии (исходя из критериев разумности) приобрести и передать ценные бумаги соответствующему лицу, он обязан уплатить компенсацию стоимости ценных бумаг исходя из последней продажной цены таких ценных бумаг с начислением процентов на всю сумму с момента возникновения соответствующего требования – Cf. §8-404(b) and §8-210 [Overissue] of U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994). Небезынтересно отметить, что американская судебная практика, существовавшая до появления ЕТК, предусматривала возможность предъявления со стороны собственника ценных бумаг, лишившегося их владения, одного из двух исков по его выбору – с требованием о выпуске новых ценных бумаг или требования о возмещении убытков, однако ныне действующая редакция Раздела 8 не предусматривает права такого выбора, поскольку исходит из того, что действительный собственник документарной ценной бумаги должен получить новую ценную бумаги, если это только не приведет к избыточной эмиссии или разумно сопряжено с невозможностью приобрести аналогичную ценную бумагу, а в отношении действительного собственника бездокументарной ценной бумаги с учетом указанных ограничений по избыточной эмиссии должны быть совершены восстановительные записи - Comment §8-404(1) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8.

Несмотря на то, что Официальные комментарии к ЕТК ничего не говорят о невозможности приобретения ценных бумаг эмитентом применительно к случаям защиты прав на бездокументарные ценные бумаги, очевидно, что требование к эмитенту (уполномоченному им лицу на ведение книг по совершению трансферта) о передаче ценных бумаг может быть предъявлено лишь в случае, если в распоряжении эмитента имеются собственные ценные бумаги, либо эмитент или лицо, уполномоченное им на ведение книг по совершению трансферта, не лишены возможности приобрести такие ценные бумаги у третьих лиц с целью последующей их передачи лицу, неправомерно лишившемуся прав на ценные бумаги. Таким образом, восстановительные записи в книгах обязанного лица в таком случае могут совершаться лишь с учетом того, что в пользу пострадавшего лица будет произведен трансферт аналогичных ценных бумаг от эмитента (уполномоченного им лица на ведение книг по совершению трансферта) либо от указанных ими третьих лиц, у которых такие ценные бумаги будут приобретаться с целью исполнения обязанности по возмещению ущерба.

128 Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х т.т. – Том 2. - Пер. с нем. – М.: Международные отношения, 1998, с.426-481.

129 Данное упущение могло бы быть исправлено законодателем путем внесения соответствующих дополнений в законодательство о рынке ценных бумаг. При этом распространение на эмитентов ценных бумаг, самостоятельно ведущих реестры, а также на регистраторов и депозитариев правил о безвиновной ответственности соответствовало как природе отношений, возникающих в таком случае, так и концептуальной идее, заложенной в ГК РФ, в силу которой субъект торгового права (лицо, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности) отвечает без вины (данная идея отражена в п.3 ст. 401 ГК РФ, который, однако, неприменим к деликтным отношениям). Несмотря на то, что может вызвать спор, является ли деятельность эмитента по совершению операций в реестре, если реестр ведется эмитентом самостоятельно, предпринимательской, не вызывает сомнения, что сам эмитент и действия, совершаемые им для производства трансферта на ценные бумаги, относятся к сфере торгового права, а потому на них должен быть распространен режим безвиновной ответственности. Характер деятельности регистраторов и депозитариев вовсе не вызывает сомнения. Несмотря на то, что Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» не указывает прямо, могут ли быть профучастники – регистраторы и депозитарии некоммерческими организациями, отдавая решение этого вопроса подзаконным нормативным актам, п.1 ст. 35 Модельного закона для стран СНГ «О рынке ценных бумаг» недвусмысленно предусматривает, что такие организации могут являться только коммерческими.

В отсутствие законодательного регулирования данный вопрос решается неоднозначно. Так депозитарную деятельность вправе осуществлять юридические лица, созданные в форме акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, некоммерческой организации, а также федеральные государственные унитарные предприятия (п. 8.1 Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 23.11.98 №50 // Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг 1998 №11). В отношении регистраторов лишь косвенно исходя из п.2.2 Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг утв. постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг № 24 от 19.07.98 с посл. изм. и доп. (Вестник Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг 1998 № 5, 11) можно прийти к заключению что деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг может осуществляться только хозяйственными обществами. Следовательно депозитарий созданный в форме некоммерческого партнерства может быть освобожден от ответственности при отсутствии вины.

130 Введение безвиновной ответственности в таком случае должно быть сопряжено с законодательным закреплением обязательного страхования предпринимательского риска (ст. 933 ГК РФ) регистратора, а также в определенных случаях эмитента, если ведение реестра осуществляется им самостоятельно. Неслучайно, что в современной зарубежной литературе, посвященной деликтному праву, вопросы компенсации подобных рисков (рисков при безвиновной ответственности) обсуждаются главным образом с позиций страхования.

131 See, e.g., William M. Landes and Richard A. Posner, The Economic Structure of Tort Law, Harvard Univ. Press, (1987); Guido Calabresi Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts 70 Yale L. J. 499 (1961).

132 Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч., с.360; Ю.Х. Калмыков Указ. соч., с.12.

133 Проблема соотношения деликтного иска и обязательственно-правовых отношений, существующих между ответственным за совершение трансферта лицом и владельцем именных ценных бумаг имеет значение лишь для ценных бумаг, права на которые учитываются в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, поскольку отношения между депозитарием и депонентом, без сомнения, являются обязательственно-правовыми, основанными на соглашении сторон депозитарном договоре (ст. 7 Федерального закона «О рынке ценных бумаг»).

134 Необходимо проводить различие между правами на ценную бумагу и правами из ценной бумаге: между эмитентом и владельцем ценных бумаг могут существовать обязательственно-правовые отношения, вытекающие из прав, предоставляемых по ценной бумаге, но это вовсе не предполагает наличие таких же обязательственных правоотношений в связи с учетом прав на ценные бумаги.

135 В данном случае можно вести речь о том, что обязательственное правоотношение между эмитентом (регистратором) и владельцем ценных бумаг возникает с момента зачисления ценных бумаг на лицевой счет владельца (с момента, когда приобретатель ценных бумаг по договору вправе направить передаточное распоряжение о зачислении на его счет ценных бумаг от продавца, если ему было передано правомочие владельцем ценных бумаг на направление передаточного распоряжения) и прекращается лишь надлежащим исполнением обязательства (при законном переходе прав на ценные бумаги к другому лицу), при этом неправомерное списание ценных бумаги со счета их владельца не прекращает обязательственного правоотношения с эмитентом (регистратором).

136 Несмотря на то что деликтный иск напрямую не направлен на защиту вещных прав он может быть использован в деле защиты имущественных прав лица. Как отмечал Д.М. Генкин деликтный иск направлен на возмещение вреда причиненного собственнику уничтожением или повреждением его имущества а не на защиту правомочия владения принадлежащего собственнику. При этот подобный иск принадлежит тому кто обладал вещью в момент ее повреждения хотя бы это лицо к моменту предъявления иска и перестало быть собственником вещи поскольку возникнув из правоотношения как обязательственное требование оно существует независимо от права собственности. По виндикационному иску собственник истребует свое уже принадлежащее ему имущество в натуре а по иску о возмещении убытков собственник получает даже в случае покрытия убытков в натуре не принадлежащее ему имущество а другое равноценное имущество того же рода то есть эквивалент имущества. – Д.М. Генкин Право собственности в СССР. (Курс советского гражданского права) М. Государственное Издательство Юридической Литературы 1961 с.189.

137 В законодательство о ценных бумагах, а по возможности также и в ГК РФ, следовало бы внести уточнения, что депозитарный договор не может предусматривать ограничение ответственности депозитария за неправильно совершенный трансферт, если ошибка не была обусловлена поведением депонента, иначе действующая редакция п.3 ст. 401 ГК РФ позволяет ограничивать ответственность депозитария путем включения соответствующих оговорок в депозитарный договор.

138 Harry G. Henn and John R. Alexander, Laws of Corporations and Other Business Enterprises, 3^rd ed., Hornbook series. West Publishing Co., St. Paul, Minn., 1983, p.456; Comment §8-407(1) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8.

139 Как предусматривает п.4 ст. 44 указанного федерального закона, акционерное общество, поручившее ведение и хранение реестра акционеров общества специализированному регистратору, не освобождается от ответственности за его ведение и хранение.

140 Обязательственно-правовой (неделиктный) иск не исключает и концепция единичных обязательств, основанных на законе, если такой иск заявляется в связи с ошибочным зачислением эмитентом (регистратором) ценных бумаг на счет не того лица, в пользу которого было выдано передаточное распоряжение.

141 Однако реально реализация указанного средства защиты будет осуществляться путем возмещения вреда (ущерба) в натуре.

142 В случае с документарными именными ценными бумаги здесь снова проявляется проблема приоритете трансферта ценной бумаги в книгах обязанного лица над фактической презентацией сертификатов.

143 ЕТК содержит специальный параграф, посвященный восстановлению прав по утерянным, уничтоженным и украденным ценным бумагам, а также разрешению конфликтных притязаний на одну и ту же ценную бумагу - §8-405 [Replacement of lost, destroyed and wrongfully taken security certificate] of U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994). Правила, предусмотренные указанным параграфом, согласно ЕТК подлежат применению как в отношении именных документарных ценных бумаг, так и предъявительских.

144 Такое решение было бы характерно для именных ценных бумаг, права на которые учитываются по системе индоссамента, на что указывает опыт ЕТК: не стоит забывать, что именные ценные бумаги, выпущенные с сертификатами, по ЕТК передаются по системе индоссамента, в то время как бездокументарные ценные бумаги – по системе трансферта. Именно поэтому последующий приобретатель сертифицированной ценной бумаги, которая вышла в оборот помимо воли первоначального его собственника, может предъявлять требование к эмитенту (уполномоченному им лицу) о совершении трансферта по ценной бумаге на такого приобретателя, и только в таком случае эмитент должен предоставить ему аналогичные ценные бумаги, если это не приведет к избыточной эмиссии [overissue], регулируемой §8-210 ЕТК. See §8-405(b) of U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994).

145 Данная проблема наиболее ярко проявилась при разработке и последующих модификациях ЕТК. Как отмечается в Официальных комментариях к ЕТК, до издания ЕТК действовавшее американское право исходило из того, что в случае выдачи новых сертификатов лицо, предъявляющее обязанному по ценной бумаге лицу оригинальные сертификаты, было не вправе требовать совершения на него трансферта или выдачи новых ценных бумаг, оно наделялось лишь иском о взыскании убытков. Действующая редакция ЕТК исходит из совершенно другого подхода, допуская, что в случае, если первоначальные и впоследствии выданные сертификаты окажутся в руках добросовестных приобретателей, то эмитент обязан выдать соответствующему лицу (держателю оригинальных сертификатов) новые идентичные ценные бумаги (совершить трансферт), и лишь при невозможности этого, предопределяемой избыточной эмиссией [overissue] или разумной невозможностью приобрести аналогичные ценные бумаги – возместить убытки держателю оригинальных сертификатов - Comment §8-405(2) in U.C.C. – Article 8 – Investment Securities (Revised 1994) Official Comments – Article 8.

146 К такому выводу можно прийти хотя бы из анализа текущей правоприменительной практики Высшего Арбитражного Суда РФ, который не проводит четкого разграничения между средствами защиты права собственности на документарные и бездокументарные ценные бумаги.

147 Как отмечал Д.М. Генкин легитимированным лицом для предъявления виндикационного иска является лишь носитель субъективного права собственности поскольку содержание требований к незаконному владельцу имуществом предопределяется правом собственности и отличается от содержания требований предъявляемых к незаконному владельцу другими лицами правомочие которых на владение основывается не на праве собственности а на другом праве. – Д.М. Генкин Указ. соч. с.182. При этом для предъявления виндикационного иска недостаточно обладать правом собственности в момент нарушения права необходимо обладать правом собственности в момент предъявления иска. Там же с.189.

148 Здесь неслучайно говорится о предъявлении иска к лицу к которому перешло владение ценными бумагами и умалчивается о собственнике который лишился владения. В отличие от собственно виндикационного иска предполагающего заявление требований невладеющим собственником (активная легитимация) к владеющему несобственнику (пассивная легитимация) в данном случае конструируемый иск заявляется лицом формально юридически не являющимся собственником то есть нелегитимированным на виндикацию. – Г.Н. Амфитеатров Активная и пассивная легитимация при виндикации в советском праве. В кн.: Научная сессия посвященная 20-летию существования Всесоюзного института юридических наук (1925-1945). Тезисы докладов. М. 1946 с.34.

В этой связи можно говорить о том что конструируемое здесь средство защиты соединяет в себе не только элементы виндикационного иска но также и не поименованного в ГК РФ но получившего широкое распространение на практике другого вещного иска а именно иска о признании права собственности. Поскольку при удовлетворении предлагаемого здесь иска суд также решит вопрос о легитимации собственника по ценной бумаге то можно говорить о наличии здесь отдельных элементов иска о признании права собственности (на ценные бумаги). Однако конструируемый в данном случае иск имеет лишь отдельные черты иска о признании права собственности который предполагает устранение неопределенности в вопросе о том кому принадлежит право собственности при наличии конкурирующих притязаний на имущество. В случае с именными ценными бумагами происходит не только определение собственника но при удовлетворении конструируемого здесь иска автоматически совершается лишение лица легитимированного как собственника ценной бумаги прав на ценную бумагу. Виндикация же предполагает утерю владения но не права собственности – Г.Н. Амфитеатров Вопросы виндикации в советском праве // Советское государство и право 1941 №2 с.38.

149 Кроме того что подобный иск может быть предъявлен к любому и каждому кто владеет ценной бумагой на абслолютно-правовую природу подобного средства защиты указывает также то что результатом удовлетворения иска является возникновение права собственности и переход владения (путем совершения трансферта отобрания сертификатов) к истцу на то же самое имущество что ранее ему принадлежало. Здесь можно говорить о том что как и в случае с виндикацией притязание о выдаче вещи носит вещно-правовой характер (Г.Н. Амфитеатров Активная и пассивная легитимация при виндикации в советском праве с.34). При этом данный иск направлен на переход права собственности на те ценные бумаги которые ранее принадлежали известному лицу (а не на передачу ему аналогичных равноценных однородных ценных бумаг что характерно для обязательственно-правового отношения по возмещению вреда в натуре). Как и в случае с виндикацией требование истца сводится к выдаче индивидуально-определенной вещи либо имущества если и не определенного индивидуальными признаками то определимого. Кроме того здесь (как и при виндикации) можно будет требовать компенсации неполученных доходов чего нет в иске по возмещению вреда. Ср.: Д.М. Генкин Указ. соч. с.185; Б.Б. Черепахин Виндикационные иски в советском праве. В сб.: Ученые записки Свердловского юридического института т.1, Свердловск, ОГИЗ, 1945 с.62.

150 На это, в частности, указывает зарубежная практика обращения производных и гибридных ценных бумаг, см., например, - Securities Act Concepts and Their Effects on Capital Formation (Release No.33-7314) (File No. S7-19-96), November 8, 1996, available on: http://www.sec.gov/rules/concept/s71996/psa1.txt [07.09.01].

151 См.: С.Н. Драчев Указ. соч., с.139-147.

72