III. Защита прав владельцев именных ценных бумаг.

Наиболее распространенным аргументом, выставляемым сторонниками документарной концепции ценных бумаг, доказывающим якобы отсутствие у бездокументарной ценной бумаги, а нередко и документарной именной эмиссионной ценной бумаги, свойств вещи, выступает указание на неприменимость вещных исков для защиты прав владельца ценной бумаги, в особенности виндикационного иска.¹⁰¹ Оставляя пока в стороне анализ подобного аргумента по существу, следует обратиться к анализу того, а в каких случаях допустимо использование виндикационного иска применительно к ценным бумагам, которые традиционно признаются вещами, то есть по большей части не относящимся к эмиссионным ценным бумагам.

Виндикационный иск традиционно понимается как иск не владеющего вещью собственника против владеющего вещью не собственника, когда последний отказывается выдать вещь. С развитием гражданского оборота законодатель стал ограничивать применимость виндикационного иска, поскольку в отношении отдельных вещей наделение титульного собственника имущества правом предъявления виндикационного иска противоречит базовым идеям гражданского права. Так, в соответствии с п.3 ст. 302 ГК РФ деньги, а также ценные бумаги на предъявителя не могут быть истребованы от добросовестного приобретателя. Объяснение, ratio legis, такого подхода заключается в том, что природа указанных объектов гражданских прав исключает в принципе возможность недобросовестного приобретения денег и предъявительских ценных бумаг в смысле п.3 ст. 302 ГК РФ, то есть для целей виндикационного иска.¹⁰² Иными словами, по определенным видам имущества исключается возможность применения виндикации как средства защиты имущественных прав, при этом подобное исключение достигается путем законодательного допущения (неопровержимого предположения) отсутствия недобросовестности при приобретения таких видов имущества. Лицо, обладающее деньгами, признается их надлежащим владельцем, при неосновательности получения им денег к нему может быть предъявлен лишь обязательственно-правовой или другой относительно-правовой иск (включая реституцию), а при невозможности предъявления такого иска - иск из неосновательного обогащения (генеральная кондикция).¹⁰³ К владельцу предъявительских ценных бумаг (не обездвиженных в депозитарии) виндикационный иск не может быть предъявлен¹⁰⁴ потому, что это противоречило бы природе способа легитимации владельца по такой ценной бумаги (подп.1 п.1 ст. 145 ГК РФ).¹⁰⁵

В отношении прочих ценных бумаг виндикационный иск может быть предъявлен в ограниченном числе случаев, причем виндикационный иск здесь будет играть лишь вспомогательное значение для защиты прав владельца ценной бумаги, то есть одного виндикационного иска будет недостаточно для всемерной защиты прав собственника, как это имеет место в случае с виндикацией вещей в их традиционном понимании.

Несмотря на то, что высшая судебная инстанция применительно к обращению векселей разъяснила, что виндикационный иск может применяться в отношении ордерных ценных бумаг довольно широко,¹⁰⁶ это далеко не так. Как отмечал В.М. Хвостов, при рассмотрении дела о виндикационном иске задача судьи состоит в том, чтобы определить, является ли истец действительно собственником вещи и, если окажется таковым, то присудить ответчика выдать вещь истцу.¹⁰⁷ Однако в случае с ценными бумагами, в особенности с ордерными и именными, предъявление виндикационного иска нередко осложняется или вовсе исключается потому, что собственник ценной бумаги легитимируется в особом порядке, таким образом, возможны ситуации, когда фактический (не владеющий) собственник не может противопоставить что-либо недобросовестно владеющему собственнику, поскольку либо первый не может подтвердить своего титула в порядке, предусмотренном для ценных бумаг, либо последний легитимирован как собственник ценной бумаги. Так, в отношении ордерных ценных бумаг возможно несколько вариантов, при которых изначально исключается возможность предъявления и/или удовлетворения виндикационного иска, в связи с чем для наглядности ниже приводится соответствующая таблица.

Ответчик легитимирован совершенным на него индоссаментом	Ответчик обладает ценной бумагой с бланковым индоссаментом		Ответчик, владеющий ордерной ценной бумагой, не легитимирован соответствующим индоссаментом
	Ответчик вписал себя в качестве владельца ценной бумаги	Бланковый индоссамент не изменен, бумага не передана другому лицу
Отсутствуют основания для виндикационного иска, так как истец не может легитимировать себя как собственник ценной бумаги, а ответчик признается ее владельцем в силу публичной достоверности индоссамента.	Отсутствуют основания для виндикационного иска, так как истец не может легитимировать себя как собственник ценной бумаги, а ответчик признается ее владельцем в силу публичной достоверности индоссамента.	До вписания определенного лица такая ценная бумага обращается как предъявительская ценная бумага, а потому виндикация возможна только от недобросовестного приобретателя (п.3 ст. 302 ГК РФ)	Ответчик в данном случае не является собственником ценной бумаги, в то же время лицо, легитимированное по ценной бумаге, является собственником, но не владеет ценой бумагой именно как бумагой. Виндикационный иск в таком случае есть лишь один из способов защиты (наряду с вызывным производством).

Таким образом, из рассмотренных четырех вариантов,¹⁰⁸ виндикационный иск не возможен в принципе в первых двух случаях, ограничены возможности виндикации в третьем варианте сводящее его на нет и лишь в последнем случае виндикация имеет место в чистом виде, если вместо нее не начато вызывное производство.

Сказанное выше об ордерных ценных бумагах имеет значение и для именных ценных бумаг, передаваемых по системе индоссамента. В отношении обыкновенных именных ценных бумаг, права по которым передаются в порядке цессии, виндикационный иск применим лишь в случае, если истец легитимирован по ценной бумаге в установленном порядке, а ответчик – нет, то есть виндикация в данном случае будет сводиться к истребованию ценной бумаги. Аналогично обстоит дело в случае с именными документарными ценными бумагами, права на которые передаются по системе трансферта: могут истребоваться лишь сертификаты ценных бумаг от лица, не легитимированного в книгах обязанного лица. Заявить такое требование вправе лицо, на которое совершен трансферт, но которое по тем или иным причинам не владеет сертификатами. Однако в случае установления в законодательном порядке приоритета записи в реестре (по счету в депозитарии) над фактической презентацией сертификата именной ценной бумаги и разработки процедуры выдачи новых сертификатов потребность в виндикационном иске здесь бы также отпала.

Как видно из приведенного выше изложения, виндикационный иск имеет крайне ограниченное применение не только в отношении документированных эмиссионных ценных бумаг и традиционных классических ценных бумаг, а также другого имущества,¹⁰⁹ денег, однако при этом ни за деньгами, ни за прочими ценными бумагами не отрицается принадлежность их к вещам лишь на основании того, что к ним не применим виндикационный иск. В случае же с бездокументарными ценными бумагами все наоборот: исключение из общего правила, предопределенное природой таких ценных бумаг, выставляется в качестве обоснования того, что бездокументарные ценные бумаги не относятся к вещам.¹¹⁰ Очевидно, что в данном случае, как это было при рассмотрении вопросов передачи прав по именным ценным бумагам, не следует делать поспешных выводов общего характера, а необходимо пытаться найти адекватные правовые решения, которые бы учитывали специфику подобных ценных бумаг.

В настоящее время наибольшую практическую значимость приобретают вопросы защиты прав собственников именных ценных бумаг (как документарных, так и бездокументарных), направленной на возврат в натуре¹¹¹ ценных бумаг лицу, лишившемуся владения ими.¹¹² При конструировании мер защиты собственника именной ценной бумаги, в том числе бездокументарной, возможно два подхода: создание способов и мер защиты, направленных на возврат в натуре ценных бумаг в рамках относительного иска (иска из относительно-правовых отношений) и попытки создания конструкции иска, схожего с виндикационным, ориентированного на истребование ценных бумаг в натуре от любого и каждого, но учитывающего специфику именных ценных бумаг и особенности передачи прав на них. Поскольку первый подход в большей степени ориентирован на действующее законодательство, в то время как второй предполагает проведение законодательной реформы, именно ему далее следует посвятить основное внимание.

Получившим наибольшее распространение на практике средством защиты прав владельца именной ценной бумаги является двусторонняя реституция, применяемая при недействительности сделки (п.2 ст. 167 ГК РФ). Как уже указывалось выше, отечественная система передачи владения является каузальной, что предполагает прямую зависимость действительности способа передачи владения от действительности каузы. Из этого для отечественного правопорядка¹¹³ с необходимостью следует, что нельзя признавать недействительным только трансферт ценных бумаг, если одновременно не признается недействительной кауза, послужившая основанием для совершением трансферта, в то же время признание недействительной каузы автоматически влечет аннулирование трансферта ex tunc.¹¹⁴ В таком случае возникает вопрос, каким образом должно быть возвращено владение ценными бумагами первоначальному владельцу, и как быть с последующими приобретателями ценных бумаг, которые получили их от лица, приобретшего ценные бумаги по недействительной сделки, ведь по смыслу п.2 ст. 167 ГК РФ реституции подвергаются лишь стороны, участвовавшие в сделке, но не последующие приобретатели.

Поскольку переход прав на именные ценные бумаги возможен лишь путем совершения трансферта, то очевидно, что при реституции должен быть использован аналогичный трансферту механизм, который бы приводил к последствиям, обратным собственно трансферту, то есть к восстановлению прежнего владельца в правах собственности на ценные бумаги.

Последовательно проводя различие между основанием для совершения трансферта и собственно действиями направленными на переход прав на имущество необходимо различать, какие последствия недействительности сделки затрагивают основание совершение трансферта, а какие – сам трансферт. Соответственно признание определенной сделки недействительной делает недействительной каузу трансферта, но при этом автоматически не происходит восстановление в правах собственника прежнего владельца. Таким образом, признание недействительной каузы трансферта недостаточно для совершения в реестре действий, обратных ранее совершенному трансферту, а в некоторых случаях даже при недействительности каузы именные ценные бумаги не могут быть возвращены прежнему владельцу.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при применении последствий недействительности ничтожной сделки поскольку при этом затрагивается вопрос перехода права собственности на ценные бумаги необходимо учитывать требования добросовестности приобретателя ценных бумаг: требование собственника (уполномоченного собственником лица) о возврате акций, предъявленное к добросовестному приобретателю, носит виндикационный характер и может быть удовлетворено лишь при наличии условий, предусмотренных ст. 302 ГК РФ (п.7 Информационного письма от 21.04.98 № 33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций»¹¹⁵).¹¹⁶ Таким образом поскольку применение последствий недействительности ничтожной сделки и истребование имущества из чужого незаконного владения являются различными средствами правовой защиты а виндикационный иск не может быть заявлен в отношении бездокументарных именных акций при применении последствий недействительности ничтожной сделки следует учитывать в порядке аналогии требование добросовестности приобретателя установленное ст.302 ГК РФ.¹¹⁷ Соответственно, при применении последствий недействительности ничтожной сделки в виде двусторонней реституции если приобретатель именных ценных бумаг произвел их отчуждение третьему лицу то у добросовестного приобретателя по возмездной сделке ценные бумаги могут быть изъяты в пользу лица заявляющего реституционный иск лишь при соблюдении ограничений предусмотренных п. 1 ст. 302 ГК РФ.

Бездокументарные именные ценные бумаги на основании ст. 128, п.2 ст. 130 ГК РФ а также в соответствии с развиваемым здесь подходом признаются вещами, а потому на них распространяются правила гражданского законодательства о вещах в той мере, какой они не противоречат особенностям фиксации прав на такие ценные бумаги (п.1 ст. 149 ГК РФ). Учитывая, что применение виндикационного иска исключается в принципе лишь в отношении бездокументраных именных ценных бумаг можно было бы прийти к заключению что указанные ограничения на реституцию ценных бумаг обособлены лишь бездокументарными ценными бумагами однако это не так а потому на основании приведенного выше изложения подобные ограничения на реституцию должны быть распространены также на документарные именные ценные бумаги передаваемые по системе трансферта а также обездвиженные [в депозитарии] эмиссионные предъявительские ценные бумаги.

Лишь после выяснения того действительна ли кауза послужившая основанием для совершения трансферта а также установления лица которому в настоящий момент принадлежат ценные бумаги может быть применена реституция в результате которой права на именные ценные бумаги будут возвращены лицу владевшему ими до совершения трансферта произведенного по недействительной каузе. Только в этом моменте можно начинать поиск и применение особых механизмов направленных на восстановление ранее существовавшего положения своеобразного анти-трансферта.

Наиболее простым способом позволяющим эффективно защитить права владельца ценной бумаги права на которые учитываются по системе трансферта может служить проведение восстановительной записи в реестре (по счетам в депозитарии). В данном случае речь идет не о том что лицо обязанное к совершению трансферта при наличии указанных выше оснований просто аннулирует ранее совершенные записи а о том что на основании решения суда в системе ведения реестра (по счетам в депозитарии) проводится ряд записей в последовательности обратной ранее совершенным записям (направленной на нивелирование последствий ранее совершенных записей).¹¹⁸ При использовании подобной конструкции будет достигаться цель реституционного иска – возврат в натуре ценных бумаг. В случае рассмотрения реституционного иска в отношении документарных именных ценных бумаг совершение записей в реестре (по счетам в депозитарии) должно сопровождаться передачей первоначальному владельцу сертификатов ценных бумаг, пока иное не будет установлено законодателем.¹¹⁹

Несмотря на то что совершение восстановительных записей в книгах обязанного лица в рамках реституционного иска не является самостоятельным средством защиты, совершение таких записей имеет существенное значение для реализации судебного решения о проведения реституции а потому существенное значение приобретает срок в течение которого лицо обязанное к ведению книг по учету прав на именные ценные бумаги должно совершить подобные записи.

В отношении именных ценных бумаг учитываемых в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг такая запись должна быть совершена в трехдневный срок с момента вступления в законную силу решения суда.¹²⁰ Вместе с тем по ценным бумагам, учитываемым в депозитарии, сроки совершения указанных операций в настоящее время не урегулированы в законодательном порядке, а потому в судебном решении по аналогии закона должно указываться, что соответствующие действия должны быть осуществлены в трехдневный срок с момента вступления в законную силу решения суда.

Реституция является относительным правоотношением причем двусторонняя реституция по общему правилу затрагивает лишь участников сделки в результате совершения которой права на ценные бумаги перешли от одного лица к другому. Как указывалось выше реституция может задевать имущественные права иных лиц не являющихся сторонами по сделке если к ним впоследствии перешли ценные бумаги, но лишь при условии соблюдения требований ст. 302 ГК РФ.

Рассмотренный выше реституционный иск предполагает, что требование о защите прав владельца ценных бумаг в форме восстановления положения, существовавшего до совершения недействительной сделки, предъявляется лицом, которому принадлежали ценные бумаги до совершения такой сделки, причем требование (правопритязание) адресуется заранее известному лицу, которое определяется участием в правоотношении по передаче прав на ценные бумаги, возникшем из недействительной сделки. В этом моменте реституционный иск кардинально отличается от виндикационного иска, имеющего абсолютный характер, что предполагает возможность предъявления его против любого и каждого. Однако реституционный иск не исчерпывает возможные варианты защиты прав на ценные бумаги, построенные на основании относительного правоотношения. Очевидно, что если учет прав на именные ценные бумаги, права по которым передаются по системе трансферта, немыслим без совершения соответствующих действий в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг (по счетам в депозитарии), то при конструировании средств защиты прав владельцев таких ценных бумаг лицо, неправомерно лишившееся прав на именные ценные бумаги, вправе предъявить соответствующее требование к лицу, ответственному за совершение трансферта.¹²¹ При этом если в случае с реституционным иском требование к лицу, ответственному за совершение трансферта, выполняло лишь вспомогательную, функциональную роль, то при конструировании отдельного способа защиты прав владельца ценных бумаг, адресованного ответственному за совершение трансферта лицу, такое требование приобретает самостоятельный характер.¹²²

Очевидно, что возможность предъявления того или иного самостоятельного материально-правового требования к лицу, ответственному за совершение трансферта, не может быть безграничной, в противном случае возникает безосновательная конкуренция исков, при которой выбор того или иного средства защиты прав владельца ценных бумаг, лишившегося их владения, был бы ничем не ограничен, более того, создавалась бы известная неравновестность между положением прежнего владельца ценных бумаги и прочих лиц, которые противостоят ему в тех или иных относительных правоотношениях. Вероятно, что критерием, позволяющим разграничить, в каких случаях возможно предъявление иска, вытекающего из относительно-правового отношения, к лицу, ответственному за совершение трансферта, выступает то, насколько действия такого лица непосредственно содействовали нарушению прав владельца ценных бумаг. Кроме того, следует решить вопрос о вине лица, ответственного за совершение трансферта.

Указанный критерий непосредственного содействия действий ответственного за трансферт лица нарушению прав владельца ценной бумаги может быть описан в терминах, свойственных традиционной доктрине деликтного права, а именно, через понятие неправомерного деяния (действия или бездействия), вреда и причинной связи между действием (бездействием) лица и наступившими вредоносными последствиями. С добавлением признака вины образуется законченный состав обязательства, возникающего из причинения вреда имуществу¹²³ (п.1 ст. 1064 ГК РФ). В таком случае лицо, лишившееся прав на именные ценные бумаги, будет вправе предъявить деликтный иск к лицу, ответственному за совершение трансферта, при этом оно будет обязано доказать лишь факт причинения вреда (совершение ответственным за трансферт лицом неправомерных действий по переходу прав на ценные бумаги к другому лицу, причинившим тем самым ущерб владельцу ценных бумаги и причинную связь между совершенными действиями и наступившими последствиями), но оно не обязано доказывать вину причинителя вреда (п.2 ст. 1064 ГК РФ). При этом из трех указанных элементов, образующих причинение вреда, собственник именных ценных бумаг, незаконно лишившийся их владения, реально должен будет доказать лишь неправомерность действий лица, ответственного за совершение трансферта, в связи с совершением которого права на ценные бумаги перешли к другому лицу.¹²⁴ В этом случае неправомерность действий понимается в широком смысле, то есть как отсутствие каких-либо правовых оснований для совершения действий по переходу прав на ценные бумаги от одного лица к другому, поэтому перечень таких действий может быть чрезвычайно широким.¹²⁵

Таким образом, при предъявлении лицом, неправомерно лишившимся прав на именные ценные бумаги, деликтного иска к ответственному за совершение трансферта лицу, доказывание неправомерности действий по совершению трансферта в пользу другого лица будет являться достаточным для удовлетворения требования о возмещении вреда.¹²⁶ В данном случае следует помнить, что в отличие от иска о взыскании убытков, которые возмещаются в деньгах, исходя из обстоятельств конкретного дела, суд может обязать возместить вред в натуре (ст. 1082 ГК РФ), то есть передать лицу, лишившемуся прав на ценные бумаги, такие же ценные бумаги,¹²⁷ а это представляет особую практическую ценность в свете указанных выше причин.

Вместе с тем, не стоит ожидать широкого развития применения деликтного иска в отношении лица, ответственного за совершение трансферта, не только из-за того, что действующее российское законодательство не содержит детальных норм, определяющих, в каких случаях эмитент или уполномоченное им лицо по ведению книг о совершении трансферта обязано передать идентичные ценные бумаги в возмещение вреда, причиненного их неправомерным трансфертом в пользу другого лица, но также в связи с отсутствием правил о безвиновной ответственности эмитента или уполномоченного им на ведение книг лица в случае совершения неправомерных действий по переходу прав на ценные бумаги.

Общим правилом определения вины в деликтных отношениях, закрепленным в Кодексе, выступает норма, в силу которой ответственность причинителя вреда основывается на его вине, отсутствие вины исключает ответственность, при этом случаи строгой¹²⁸ (безвиновной) ответственности, могут быть предусмотрены лишь федеральным законом (п.2 ст. 1064 ГК РФ). Поскольку действующее федеральное законодательство не предусматривает ответственность эмитентов, самостоятельно ведущих реестры именных ценных бумаг, а также уполномоченных ими регистраторов и депозитариев, за совершение неправомерных трансфертов ценных бумаг, то при доказывании такими лицами отсутствия вины, деликтный иск собственника ценных бумаг, лишившегося их владения, не подлежит удовлетворению.¹²⁹

Понятна боязнь законодателя распространять правила о безвиновной ответственности на эмитентов и регистраторов за совершение ими необоснованных трансфертов, поскольку это легко может привести к несостоятельности таких организаций.¹³⁰ Существующее положение дел в этой сфере более чем благоприятно как для эмитентов, ведущих реестр самостоятельно, так и для регистраторов, поскольку принцип ответственности за вину исключает в принципе применение на практике деликтных исков по отношению к такого рода организациям. Однако это вовсе не исключает разработку данного вопроса de lege ferenda, при этом с таких позиций видится совершенно иное решение проблемы. Как правило, ответственность без вины вводится с тем, чтобы либо установить повышенную защищенность известных отношений, представляющих огромную ценность и значимость, либо в случае, когда установление степени вины представляет повышенную сложность. В рассматриваемом случае можно выявить как первую, так и вторую предпосылку для установления безвиновной ответственности, более того, введение ответственности без вины согласуется с экономической основой безвиновной ответственности¹³¹ и духом действующего гражданского законодательства: несмотря на то, что обязанность возместить вред, причиненный имуществу, возникает не из договорного обязательства, деятельность по ведению реестра по своей сути является предпринимательской, а потому возможно установление безвиновной ответственности, схожей с ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, сопряженных с осуществлением предпринимательской деятельности (п.3 ст. 401 ГК РФ).

В тесной связи с вопросом о применении деликтного иска в отношении лица, ответственного за совершение трансферта, находится проблема допустимости предъявления деликтного иска и соотношения его со средствами защиты, вытекающими из обязательственного правоотношения. По общему правилу, наличие между лицами обязательственного [договорного] правоотношения исключает предъявление иска о возмещении вреда, если такой вред возник в связи с исполнением (неисполнением, ненадлежащим) обязательства.¹³² Обоснованием, ratio legis, подобного подхода выступает идея, что при возникновении ущерба, обусловленного развитием обязательственного правоотношения, соответствующее лицо должно использовать средства защиты, вытекающие из наличного обязательственного отношения, поскольку обязательство, то есть правовая связь, существовавшая между его сторонами, не прекращено.

Исходя из указанных соображений предъявление деликтного иска собственником именных ценных бумаг, неправомерно лишившимся их владения, может быть исключено вовсе, поскольку между владельцем ценных бумаг и эмитентом (ответственным за ведение книг по совершению трансферта лицом) существуют известные обязательственно-правовые отношения, связанные с учетом прав на ценные бумаги и реализацией отдельных прав по ценной бумаге. Согласно классическому определению обязательство представляет собой правоотношение, по которому одно лицо (кредитор) вправе требовать совершения другим лицом (должником) определенных действий (воздержания от действий), а последнее обязано их совершить (воздержаться от их совершения).

Тот факт, что приобретатель или владелец именных ценных бумаг, права на которые учитываются по системе трансферта, вправе требовать исполнения определенных действий от лица, ответственного за ведение книг по совершению трансферта, может навести на мысль, что между указанными лицами существуют обязательственные отношения, которые в принципе исключают предъявление деликтного иска. При этом объяснение природы такого обязательственного отношения может быть дано исходя из двух различных концепций.

Учитывая, что между приобретателем именных ценных бумаг (лицом, приобретшим такие ценные бумаги, но еще не указанным в реестре¹³³) отсутствуют договорные отношения, возможно, что обязательственные отношения в данном случае могут возникнуть лишь как основанные на законе. При этом передача эмитентом ведения реестра владельцев ценных бумаг регистратору с сопутствующим в таком случае заключением договора на ведение реестра вовсе не порочит проводимое здесь понимание отношений между владельцем ценных бумаг и лицом, ответственным за ведение книг по совершению трансферта, так как договорные отношения в таком случае возникают лишь между эмитентом и регистратором, но не межу регистратором и владельцем ценных бумаг, причем природа договора между регистратором и эмитентом характеризуется возникновением обязательства по оказанию услуг, а не обязательства по передаче имущества, что характерно для отношений по поводу перехода и учета прав на именные ценные бумаги. Указанное понимание отношений, возникающих между владельцем именных ценных бумаг и лицом, ответственным за ведение книг по совершению трансферта, может быть условно охарактеризовано как концепция длящегося [организационного] обязательства, основанного на законе.

Однако более детальное рассмотрение отношений, возникающих между указанными лицами, может привести к заключению, что между владельцем именных ценных бумаги и лицом, ответственным за ведение книг по совершению трансферта, не существуют продолжающихся (длящихся) обязательственных правоотношений по поводу учета прав на ценные бумаги. Обязательственно-правовая связь здесь может возникать лишь в случае перехода прав на ценные бумаги, то есть при совершении трансферта, а потому обязательственно-правовые отношения между владельцем ценных бумаг (приобретателем ценных бумаг, еще не указанным в реестре) могут возникать только при направлении эмитенту (регистратору) передаточного распоряжения об отчуждении ценных бумаг их владельцем третьему лицу (при прекращении права собственности на ценные бумаги), а также при даче указаний эмитенту (регистратору) о списании и зачислении приобретенных ценных бумаги, если в соответствии с условиями обязательства, послужившего основанием для перехода прав на ценные бумаги, передаточное распоряжение может быть направлено приобретателем ценных бумаг (при возникновении прав собственности на ценные бумаги). Как видно, указанные два случая возникновения и прекращения права собственности на ценные бумаги исчерпывают собой все возможности возникновения обязательственно-правового отношения по поводу прав на ценные бумаги между владельцем ценных бумаги и лицом, обязанным к совершению трансферта. Все прочие отношения, которые могут возникать между эмитентом (регистратором) и владельцем ценных бумаг либо играют вспомогательную роль к указанным двум случаям возникновения обязательственно-правых отношений, либо связаны с реализацией прав по ценной бумаге, но не имеют отношению к правам на ценную бумагу. Поскольку в данном случае между владельцем ценных бумаг и эмитентом (регистратором) также отсутствует какое-либо соглашение по поводу учета прав на ценные бумаги,¹³⁴ то источником возникновения отдельных обязательств может являться только закон. Данное понимание рассматриваемого феномена может быть обозначено как концепция частных, или единичных обязательств, основанных на законе.

Однако данная концепция также не лишена недостатков, поскольку на примере акций, составляющих значительную часть всех эмиссионных ценных бумаг, можно привести множество случаев, подтверждающих существование не только обязательственных отношений, возникающих в связи с переходом прав на ценные бумаги. Так, обязанность эмитента (регистратора) по выдаче владельцу ценных бумаг в любое время выписок из реестра, обязанность предоставления в указанных в законе случаях информации из реестра, обязанность по внесению изменений в данные зарегистрированного лица и проч. позволяет прийти к заключению, что между эмитентом (регистратором) и владельцем ценных бумаг (приобретателем ценных бумаг, еще не указанным в реестре) существуют не разовые, однократные, обязательства, а более длительные, продолжающиеся обязательственные правоотношения.

При рассмотрении соотношения деликтного иска и природы отношений, возникающих между владельцем ценных бумаги и эмитентом (регистратором), применение концепции длящегося обязательства, основанного на законе, и концепции единичных обязательств, основанных на законе, приводит к совершенно различным практическим последствиям. Так, первая из указанных концепций, поскольку допускает широкую сферу распространения обязательственных отношений,¹³⁵ будет исключать вовсе возможность предъявления к эмитенту (регистратору) деликтного иска, поскольку даже в случае ошибочного списания ценных бумаг в пользу другого лица собственник ценных бумаг, лишившийся их владения, будет вправе предъявить иск к эмитенту (регистратору), вытекающий из существующего обязательства (длящегося обязательства, основанного на законе), поскольку в таком случае обязательство не может считаться прекращенным. Напротив, концепция частных, или единичных обязательств, основанных на законе, не исключает предъявление деликтного иска к эмитенту или регистратору, которому поручено ведение реестра, при неправомерном лишении собственника прав на ценные бумаги. Это становится возможным, поскольку последняя из указанных концепций более дифференцированно подходит к вопросу о разграничении обязательственно-правовых отношений, существующих между владельцем ценных бумаг и эмитентом (регистратором), и деликтных обязательств, которые могут возникнуть при нарушении имущественных прав собственника ценных бумаг. В данном случае обязательственные отношения существуют лишь до момента, пока не причинен вред имуществу владельца ценных бумаг, то есть до момента, пока собственник ценных бумаг не лишился их владения, в случае же неправомерного списания ценных бумаг в пользу третьего лица без ведома их собственника можно вести речь о возникновении деликтного обязательства. Таким образом, при нарушении прав собственника ценных бумаги, если такое нарушение не связано с исполнением эмитентом (регистратором) отдельных обязательств, собственник ценных бумаг, лишившийся их владения, вправе заявить иск о возмещении причиненного вреда имуществу.¹³⁶

Какой из указанных выше концепций будет отдан приоритет при решении вопроса о допустимости предъявления деликтного иска, предстоит определиться практике, а до тех пор, возможно, предложит какие-либо решения доктрина. Однако в данном случае следовало бы снова вернуться к проблеме, обозначенной выше. Если вопрос о соотношении обязательственного правоотношения, существующего между эмитентом (регистратором) и владельцем ценных бумаг, может быть решен при детальном рассмотрении возникающих правовых связей, то есть он может быть разрешен на практике благодаря систематическому толкованию закона или хотя бы доктринально, то повышение эффективности применения деликтного иска не может быть достигнуто без вмешательства законодателя, поскольку действующее законодательство не предусматривает безвиновную ответственность эмитента (регистратора) за неправильный трансферт.

В случае предъявления иска, вытекающего из обязательственно-правового отношения (основанного на договоре или указании закона), при установлении того, что деятельность эмитента (регистратора или депозитария) для целей п.3 ст. 401 ГК РФ признается предпринимательской, такое лицо будет нести ответственность даже при отсутствии вины, единственной возможностью, освобождающей от ответственности за неправомерное списание ценных бумаг, является ссылка на непреодолимую силу (невозможность надлежащего исполнения, вызванная чрезвычайными и непредотвратимыми при данных условиях обстоятельствами), возможность возникновения которой в таком случае крайне маловероятна. Соответственно, эмитент (регистратор, депозитарий¹³⁷) в силу п.3 ст. 401 будет нести ответственность за ненадлежащее списание ценных бумаг даже тогда, когда его вина отсутствовала (к примеру, лицо, ответственное за совершение трансферта, предприняло максимальные усилия для сверки подписи на документах о передаче прав на ценные бумаги с подписью зарегистрированного лица, а впоследствии выясняется, что списание ценных бумаг было осуществлено на основании подложных документов). Если же к эмитенту (регистратору) будет предъявлен схожий по материально-правовым последствиям иск, но который будет основываться на нормах деликтного права, то эмитент (регистратор) может освободиться от ответственности, доказав отсутствие своей вины в неправомерном списании ценных бумаг со счета их прежнего владельца в пользу третьего лица, что не представляет большой сложности, поскольку ответчику достаточно доказать, что при визуальном сличении подписей документы, послужившие основанием для проведения ошибочного трансферта, были проверены и формально отвечали предъявляемым требованиям. Таким образом, в аналогичных случаях наблюдается парадоксальная ситуация, которая существует лишь потому, что законодатель не урегулировал вопросы безвиновной деликтной ответственности эмитентов и регистраторов при совершении трансферта.

Неурегулированным в общем порядке остается до настоящего времени и вопрос взаимной ответственности эмитента за действия лица, уполномоченного на ведение книг по совершению трансферта, а также ответственности указанного лица за действия эмитента. Для зарубежных правопорядков является очевидным, что в связи с совершением трансферта эмитент должен признаваться ответственным за действия лица, уполномоченного им на ведение книг по совершению трансферта, также как и такое лицо может быть ответственным за эмитента.¹³⁸ Однако в действующем российском праве данный принцип не закрепляется в качестве общей нормы, его можно выявить лишь при систематическом толковании законодательства. В связи с этим в законодательство должны быть внесены изменения, устанавливающие в общей форме аналог ст. 44 Федерального закона «Об акционерных обществах», ¹³⁹ а также обратную норму, в силу которой лицо, уполномоченное на ведение книг по совершению трансферта, ответственно за эмитента в связи с учетом и переходом прав на ценные бумаги (но не исполнения по ним). Этого можно было бы достигнуть путем закрепления солидарной ответственности эмитента, с одной стороны, и регистраторов и депозитариев - с другой.

При рассмотрении соотношения деликтного иска с обязательственным правоотношением, в котором, возможно, состоят собственник ценных бумаг и эмитент (регистратор), а также депонент и депозитарий, постоянно возникает вопрос о возможной конкуренции деликтного иска и средства защиты, вытекающего из существующего обязательственного правоотношения. Если исходить из концепции длящегося обязательства, основанного на законе, то предъявление деликтного иска к эмитенту (регистратору) в случае необоснованного списания ценных бумаг со счета их владельца исключается, соответствующее лицо может заявить лишь относительно-правовой иск, вытекающий из существующего обязательства.¹⁴⁰

Материально-правовые основания такого иска могут быть чрезвычайно разнообразными, что предопределяется природой договорных отношений, возникающих по поводу перехода прав на ценные бумаги. Вместе с тем, если к эмитенту (регистратору, депозитарию) предъявляется обязательственно-правовой (неделиктный) иск, содержащий требование передать аналогичные ценные бумаги тем, что были неправомерно списаны со счета их собственника, то наиболее общим основанием для такого иска может считаться универсальный способ защиты, предусмотренный ст. 12 ГК РФ, направленный на восстановление положения, существовавшего до нарушения права.¹⁴¹ В данном случае ответчик обязывается либо к совершению исправительных записей, направленных на обратное зачисление¹⁴² ценных бумаг на счет их законного владельца от лица, которому они были переданы незаконно (недобросовестный приобретатель), а в случае невозможности совершения таких записей, в том числе если ценные бумаги были переданы в порядке трансферта другому лицу, ответчик может быть обязан передать права на идентичные ценные бумаги, принадлежащие ему, либо приобретенные им у других лиц для целей передачи истцу. Вместе с тем, очевидно, что указанное средство защиты прав по именным ценным бумагам требует своего дальнейшего развития и детального законодательного урегулирования, как и в случае с аналогичным требованием, заявляемым в рамках деликтного иска.

Во всех трех из рассмотренных выше средств защиты прав собственника именных ценных бумаг (реституционный иск к приобретателю, деликтный иск к эмитенту (регистратору) и относительно-правовой иск к эмитенту (регистратору, депозитарию), вытекающий из существующего обязательства) учитывается специфика учета прав на именные ценные бумаги, права на которые передаются по системе трансферта. Вместе с тем, если именная ценная бумага выпускается с сертификатами (в документарной форме), то неизбежно возникает проблема возврата сертификатов ценных бумаг их законному владельцу. Как уже указывалось выше, данная проблема может быть решена не путем запрета на выпуск документарных именных ценных бумаг, а при помощи установления приоритета трансферта прав по ценной бумаге в книгах обязанного лица над фактической презентацией ее сертификата. Однако при подобном решении проблемы в обороте могут параллельно обращаться сертификаты ценных бумаг, которые не будут предоставлять прав по ценной бумаге, и собственно ценные бумаги как идеальные оболочки, учитываемые по системе трансферта.

Кроме того, собственник ценных бумаг, даже не лишившийся прав на ценные бумаги, но утративший по тем или иным причинам сертификаты ценных бумаг, может обратиться к эмитенту (уполномоченному им лицу) с требованием выдачи новых сертификатов взамен утраченным, уничтоженным или украденным.¹⁴³ При выдаче новых сертификатов возможна ситуация, при которой в будущем к эмитенту (уполномоченному им лицу) обратится с сертификатами третье лицо, которое ссылаясь на держание сертификатов потребует совершения на него трансферта по книгам с тем, чтобы легитимировать его как законного владельца ценных бумаг. Во избежание конфликтных ситуаций, а также для более эффективного функционирования оборота именных ценных бумаг отечественное законодательство должно либо предусмотреть для таких ценных бумаг процедуру, аналогичную вызывному производству по предъявительским ценным бумагам,¹⁴⁴ либо ограничиться введением указанного приоритете записи над презентацией, поскольку практически это приведет к аналогичным последствиям, при этом последнее из указанных решений было бы более простым, как с точки зрения законодательной реализации так и юридико-технической экономии.

В таком случае также снималась бы проблема определения того, кому в законодательном порядке отдать приоритет¹⁴⁵ при наличии конкурирующих требований на ценную бумагу: лицу, получившему новые сертификаты ценной бумаги, либо лицу, впоследствии предъявляющему эмитенту (уполномоченному на ведение книг по совершению трансферта лицу) оригинальные сертификаты ценной бумаги: поскольку трансферт по книгам обязанного лица имел бы приоритет над презентацией сертификатов, такая проблемы вовсе бы не возникала, так как исключалось бы возникновение притязаний на именные ценные бумаги, если в подтверждение своего титула лицо предъявляет лишь сертификаты ценных бумаг. В свою очередь лицо, добросовестно приобретшее лишь сертификаты именных ценных бумаг от лица, не легитимированного в книгах обязанного лица, наделялось бы правом возмещения убытков от продавца таких сертификатов.

Продолжая движение от наиболее проработанных, с точки зрения позитивного права, и широко распространенных способов защиты прав владельца именных ценных бумаг к способам, конструируемым преимущественно de lege ferenda, необходимо рассмотреть возможность использования виндикационного иска или его аналога в отношении именных ценных бумаг, права на которые переходят по системе трансферта. Несмотря на то, что как указывалось выше, судебно-арбитражная практика, в том числе практика высших судебных инстанций,¹⁴⁶ не видят ничего предосудительного в использовании виндикационного иска в отношении бездокументарных ценных бумаг, такая позиция является ошибочной.

Несмотря на продолжающиеся споры о природе бездокументарных ценных бумаг, признаваемая практикой возможность виндикации бездокументарных ценных бумаг могла выступить не только серьезным ответом представителям документарной концепции ценных бумаг, но также указывать на известную прогрессивность отечественной правоприменительной практики. Однако в таком случае не только забывается, что виндикационный иск ориентирован на истребование из чужого незаконного владения индивидуально-определенной вещи, понимаемой в традиционном смысле, но также игнорируется природа бездокументарных ценных бумаг и способ легитимации их владельца,¹⁴⁷ а потому указанная практика может лишь свидетельствовать о недопонимании проблемы, а о прогрессивности речь может идти лишь в совсем ином направлении. Поскольку переход прав на бездокументарные именные ценные бумаги (обездвиженные в депозитарии предъявительские ценные бумаги, документарные именные ценные бумаги, от получения сертификатов которых отказался владелец) невозможен без совершения трансферта, то есть без обращения к лицу, ответственному за ведение книг, в которых совершается трансферт, то назначение виндикационного иска как абсолютно-правового средства защиты права собственности, направленного на возврат в натуре вещи, в случае с бездокументарными ценными бумагами (обездвиженными предъявительскими) сходит на нет, так как нивелируется требованием совершения трансферта.

Аналогично обстоит дело и в случае с документарными именными ценными бумагами, права по которым передаются в порядке трансферта: истребование сертификатов ценных бумаг отнюдь не равнозначно истребованию собственно ценной бумаги. Истребовать же только сертификаты может лишь лицо, указанное в книгах обязанного лица, то есть лицо легитимированное по ценной бумаге. Таким образом, по существу (а не по форме защиты) виндикационный иск имеет незначительное применение и в отношении документарных именных ценных бумаг. В связи с изложенным практика, допускающая виндикацию именных эмиссионных ценных бумаг и обездвиженных в депозитарии предъявительских ценных бумаг не может не вызывать критики.

Однако методологические принципы, заложенные в основу настоящего исследования, предполагают не только отрицание многих традиционных категорий вещного и обязательственного права применительно к рассматриваемым ценным бумагам, но также и наложение таких категорий на понятие именных ценных бумаг и конструирование гибких правовых построений, призванных учесть специфику рассматриваемого феномена. Отрицание виндикационного иска в том виде, как он традиционно понимается в догме права, вовсе не означает невозможность конструирования сходных с ним средств защиты права собственности на ценные бумаги.

Так, в порядке постановки проблемы можно было бы предложить конструкцию абсолютно-правового средства защиты права собственника именных ценных бумаг, лишившегося их владения, то есть иска, который мог быть заявлен против любого и каждого, кому перешло владение спорными ценными бумагами.¹⁴⁸ Материальным обоснованием для такого иска могли бы выступить нормы Кодекса, посвященные виндикации, но которые бы применялись в порядке аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) постольку, поскольку это не противоречит существу отношений. Таким противоречием и, в то же время, существенным моментом для конструируемого средства защиты являлось бы то, что соответствующее требование в расщепленном виде должно предъявляться одновременно как минимум к двум лицам: лицу, владеющему в настоящее время ценной бумагой и легитимированному в книгах обязанного лица, и эмитенту (уполномоченному им регистратору или депозитарию). При этом собственно требование о возврате имущества адресовалось бы первому из указанных лиц, в то время как второе лицо было бы призвано выступить посредником в деле возвращения владения ценных бумаг к первоначальному собственнику.

В этом случае бремя доказывания подлежало бы распределению следующим образом: истец должен доказать незаконность лишения его владения ценными бумагами и/или отсутствие оснований для совершения трансферта по ценным бумагам ранее ему принадлежащим, а также доказать недобросовестность приобретателя (за исключением случаев если имущество приобреталось безвозмездно где доказательства данного обстоятельства не требуется), эмитент (регистратор, депозитарий) – подтвердить факт легитимности владельца до списания ценных бумаг с его лицевого счета (счета депо), а также свою добросовестность при совершении первого и последнего трансферта (трансферта, в результате которого собственник лишился владения и трансферта, в результате совершения которого права по ценным бумагам перешли к нынешнему владельцу ценных бумаг), а лицо, владеющее ценной бумагой на момент рассмотрения дела, может, но не обязано противопоставить возражения истцу о своей добросовестности при приобретении ценной бумаги. Учитывая, что в данном случае подлежали бы применению все ограничения, установленные для виндикации (ст. 302 ГК РФ), то подобный иск мог быть удовлетворен лишь при условии, что собственник ценных бумаг лишился их владения неправомерно, а нынешний их владелец не отвечает требованиям п.1 и п.2 ст. 302 ГК РФ.

В практическом выражении создание такого абсолютно-правового¹⁴⁹ средства судебной защиты приводит к тем же последствиям, что распространение режима виндикации на бездокументарные ценные бумаги, однако при этом, если оно и не является совершенным в юридико-техническом смысле, то более адекватно отражает специфику отношений и не противоречит базовым идеям и внутренним законам гражданского права.

В завершение настоящего раздела следует подчеркнуть еще раз основную мысль, которая проводилась на протяжении всего исследования: придерживаясь понимания ценных бумаг, в том числе бездокументарных, а также всех эмиссионных ценных бумаг, как вещей, нельзя забывать, что это вещи sui generis, а потому к ним неприменимы все категории вещного права, что находит свое отражение не только в порядке передачи прав на такие объекты гражданских прав, но также и средствах защиты права собственности на такие объекты. Соответственно, ни одно средство защиты прав собственника именных ценных бумаг не может считаться адекватным правовым инструментом, если оно оставляет без внимания механизм совершения трансферта по таким ценным бумагам.