II. Проблемы передачи прав на именные эмиссионные ценные бумаги.

Неопределенность в понимании правовой природы бездокументарных ценных бумаг, как, впрочем, и всех эмиссионных ценных бумаг, имела бы, возможно лишь научное значение, однако подобная неопределенность, как любые недостатки в доктрине, негативно отразилась на практике обращения эмиссионных ценных бумаг. Особенно много вопросов возникло в связи передачей прав на именные ценные бумаги (прав по именным ценным бумагам).

Несмотря на продолжающиеся дискуссии, являются ли бездокументарные ценные бумаги (эмиссионные ценные бумаги и даже ценные бумаги вообще) вещами, положение, в силу которого ценные бумаги относятся к движимому имуществу,⁶¹ не оспаривается пожалуй никем.

Концептуальным моментом для отечественного гражданского права является правило о том, при отчуждении прав на имущество на основании договора вещное право на конкретное имущество, вещь, не переходит на основании одного лишь договора: договор как сделка порождает лишь обязательственное правоотношение между сторонами, участвующими в нем, в силу которого одна сторона вправе требовать от другой совершения действий, направленных на передачу имущества и прав на него.⁶² Соответственно, для передачи владения требуется фактическая передача вещи, traditio,⁶³ на что указывает ст. 223 ГК РФ. Таким образом переход прав на имущество передаваемое от одного лица к другому на основании договора по российскому праву распадается на два этапа первый из которых является по своей природе обязательственно-правовым отношением а второй направлен на передачу титула.

Вместе с тем, несмотря на то, что отечественная система частного права придерживается системы traditio в вопросе передачи владения при отчуждении имущества на основании договора, traditio не является единственным способом, позволяющим осуществить собственнику правомочие распоряжения объектом вещного права, кроме нее существуют ряд других способов передачи прав на объект, передаваемый по договору от одной стороны к другой.⁶⁴ При этом собственно traditio ориентирована на передачу лишь материальных вещей, причем исключительно движимых, в отношении недвижимого имущества на смену traditio, понимаемой как физическое вручение предмета от одного лица другому, приходит символическая традиция [traditio vera, traditio symbolica, traditio per symbolum]. Принимая во внимание, что по договору купли-продажи и дарения могут передаваться также имущественные права (п.4 ст. 454, п.1 ст. 572 ГК РФ), а на основании договоров, направленных на отчуждение имущества, кроме того, могут передаваться права на ценные бумаги, возникает вопрос, каким образом могут передаваться права на такие объекты и применима ли к ним модель traditio.

Очевидно, при передаче предъявительских ценных бумаг единственным способом передачи владения выступает traditio,⁶⁵ на что прямо указывает п.1 ст. 146 ГК РФ. Однако в отношении ценных бумаг других типов и имущественных прав вопрос о передаче владения не решается столь же просто. При этом нельзя сказать как то что модель traditio не применяется к ним вовсе или применяется с некоторыми исключениями так и то что способы передачи прав на такое имущество являются совершенно уникальными нисколько не связанными с traditio.

Представляется, что аналогом traditio при передачи имущественных прав по договору купли-продажи (по другим договорам) является цессия (ст. 382 ГК РФ).⁶⁶ В отношении ордерных ценных бумаг такую функцию выполняет институт передаточной надписи – индоссамента⁶⁷ (п.3 ст. 146 ГК РФ), отличающийся от цессии не только техникой его совершения, но и различными правовыми последствиями, особенно в части ответственности за действительность и осуществимость передаваемого права (п.3 ст. 146 и ст. 390 ГК РФ). Несмотря на существенное отличие от traditio указанных способов передачи прав на имущество проявляющихся как в техники их исполнения так и порождаемых правовых последствий они схожи с traditio в одном существенном моменте: все они выполняют одну и ту же функцию – служить «подкладкой» под сделку в деле переноса титула на имущество. Иными словами вне зависимости от сделки порождающей обязательственно-правовое отношение направленное на передачу имущества от одного лица к другому а также вида передаваемого имущества (который в свою очередь определяет уже способ передачи прав на имущество) все указанные выше способы передачи прав на имущественные объекты (traditio, cessio индоссамент и т.п.) являются схожими в самой своей сути.

Таким образом, можно вести речь о том, что в любом случае, когда имеет место переход имущества от одного лица к другому на основании гражданско-правовой сделки, в которой участвуют как минимум две стороны, всегда можно выделить основание для перехода прав на имущество [causa, causa traditionis etc.] и действие, или акт, благодаря которому происходит фактическая передача прав на такое имущество [transfer, traditio, cessio etc.].⁶⁸ При подобном понимании процесса перехода прав на имущество на основании гражданско-правовой сделки можно прийти к заключению, что traditio отнюдь не является единственным способом или моделью передачи владения (либо прав на имущество), а действующее гражданское право России допускает множество способов передачи владения (прав на имущество), если такая передача вытекает из обязательственного правоотношения при этом выбор того или иного способа передачи предопределяется спецификой передаваемого имущества то есть тем какое имущество подлежит передаче.

Кроме того, что отечественная система гражданского права в качестве общего правила⁶⁹ не признает консенсуального перехода владения [solo consensu], то есть перехода титула лишь на основании одного соглашения, договора российский правопорядок характеризуется каузальной, в противовес абстрактной, системой перехода прав при отчуждении имущества на основании договора.⁷⁰ Следовательно, действительность любого способа передачи имущества, а не только traditio, напрямую зависит от каузы такой передачи: при недействительности каузы недействительна и передача имущества, а, следовательно, приобретатель не получил прав на имущество, переданное ему.⁷¹ В этом прочие способы передачи прав на имущество, за исключением индоссамента при передаче прав на ордерные ценные бумаги, также сближаются с traditio что указывает на их сходство.

Как уже отмечалось выше, ГК РФ в отношении предъявительских и ордерных ценных бумаг прямо указывает, какими способами должны передаваться права на такие ценные бумаги, в связи с чем по поводу передачи таких ценных бумаг каких-либо споров не возникает. Однако в отношении именных ценных бумаг в ГК РФ была включена норма, которую нельзя признать ничем иным, как досадной оплошностью, обусловленной недостаточным развитием отечественной теории ценных бумаг во время, непосредственно предшествовавшее разработке Кодекса.

В соответствии с п.2 ст. 146 ГК РФ права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии).⁷² Мало того, что указанная норма породила множество проблем, формулировка второго предложения п.2 ст. 146 ГК РФ поставила вопрос, а допускается ли делькредере первоначального кредитора за должника перед новым кредитором по ценным бумагам, передаваемым в таком порядке, или нет.⁷³

При включении в Кодекс нормы п.2 ст. 146 ГК РФ не было принято во внимание, что необходимо различать именные ценные бумаги и обыкновенные именные ценные бумаги,⁷⁴ или ректа-бумаги, причем в порядке цессии права по ценной бумаге могут передаваться лишь в отношении ценных бумаг последнего вида.⁷⁵ Собственно именные ценные бумаги (не обыкновенные именные ценные бумаги, или ректа-бумаги) не подлежат передаче по правилам об уступке права требования, поскольку это не согласуется ни с природой таких ценных бумаг,⁷⁶ ни с особенностью прав, заключенных в таких ценных бумагах. Особенно ярко это проявляется в случае с эмиссионными ценными бумагами: распространение на порядок передачи прав по ним режима цессии⁷⁷ способно свести на нет функционирование любого не только организованного, но даже неорганизованного рынка инвестиционных инструментов.

До сих пор и доктрина, и правоприменительная практика предпочитают не обращать внимания на критическое противоречие п.2 ст. 146 ГК РФ и положений названного Закона о порядке передачи прав по именным ценным бумагам. Между тем, если исходить из п.2 ст. 3 ГК РФ, то при решении вопроса, какому нормативному акту отдать предпочтение, приоритет следует отдать Кодексу, соответственно, при строго формалистском подходе отечественный рынок эмиссионных именных ценных бумаг ставится под сомнение. При этом высшие судебные инстанции могут, безусловно, дать официальное толкование п.2 ст. 146 ГК РФ в том смысле, что он распространяется лишь на обыкновенные именные ценные бумаги, но очевидно, что такое толкование будет выходить за рамки буквального содержания п.2 ст. 146 ГК РФ. Таким образом, в данном случае возможен лишь один выход – внесение законодателем соответствующих изменений в ст. 146 ГК РФ а до тех пор хотя бы в доктрине следует разграничивать сферу действия п.2 ст. 146 ГК РФ и правил Закона об именных ценных бумагах.

Для того, чтобы проводить разграничение между обыкновенными именными ценными бумагами (ректа-бумагами) и именными ценными бумагами, необходимо иметь четкое представление, когда могут возникать обыкновенные именные ценные бумаги, а именно: при наличии соответствующих указаний закона, когда в отношении ценной бумаги отдельного вида предусматривается, что права по такой бумаге могут передаваться только в порядке цессии; такой порядок может следовать из природы ценной бумаги. Возможно также возникновение ректа–бумаг из ордерных ценных бумаг, когда совершен индоссамент, содержащий оговорку не приказу или иное равнозначное выражение, исключающее дальнейшую передачу прав по бумаге на основании индоссамента. Соответственно, во всех иных случаях именные ценные бумаги не должны охватываться понятием обыкновенной именной ценной бумаги, а права по такой бумаге не могут передаваться в порядке, установленном для уступки права требования (цессии).⁷⁸

Поскольку цессия не применима для передачи прав по именным ценным бумагам, возникает вопрос, каким образом должны передаваться права по именным ценным бумагам. В рамках прямого владения ценными бумагами⁷⁹ в сравнительно-правовом плане различается два способа передачи прав по именным ценным бумагам: система трансферта и система индоссамента. Несмотря на то, что при нормировании передачи прав по именным ценным бумагам отдельные государства придерживаются как одного критерия, отдавая приоритет или трансферту (Франция), или индоссаменту (Германия), так и сочетают обе системы передачи прав (ЕТК), в российском праве ценных бумаг в соответствии с установившейся правовой традицией возобладала система трансферта.⁸⁰

Для системы индоссамента⁸¹ при передаче прав по именной ценной бумаге характерно то, что права по такой бумаге передаются путем совершения праводателем специальной передаточной надписи – индоссамента, следовательно, переход прав по такой бумаге невозможен без совершения прежним владельцем ценной бумаги (праводателем) активных действий, направленных на переход прав на именную ценную бумагу к правоприобретателю. Индоссамент может быть совершен как на ценной бумаге (сертификате ценной бумаги⁸²), так и на отдельном документе, при этом он должен свидетельствовать о безусловном намерении лица передать права по именной ценной бумаге другому лицу, а потому индоссамент должен быть безусловным. Лицо, указанное в именной ценной бумаге, будет легитимироваться как законный владелец такой ценной бумаги, а потому для системы индоссамента характерно то, что перевод прав на именные ценные бумаги совершается в книгах обязанного лица на основании заявления приобретателя, сопровождающегося предъявлением именных ценных бумаг.

Для системы трансферта передачи прав по именным ценным бумагам, напротив, типично отсутствие совершения каких-либо надписей о передаче ценной бумаги другому лицу. Владелец ценной бумаги в таком случае легитимируется путем указания на конкретного правообладателя в книгах обязанного лица (эмитента ценных бумаг или уполномоченного им на ведение таких книг лица). При этом перевод прав на ценные бумаги совершается на основании заявления отчуждателя ценной бумаги. Очевидно, что несмотря на то, что права на все именные эмиссионные ценные бумаги в отечественном правопорядке учитываются по системе трансферта, ГК РФ вовсе не известен такой способ легитимации владельца, а потому de lege lata ни один владелец именной эмиссионной ценной бумаги не может считаться надлежащим образом легитимированным, поскольку согласно подп.2 п.1 ст. 145 ГК РФ по именной ценной бумаге признается легитимированным лишь лицо, названное в ценной бумаге.⁸³ Очевидно, что способ легитимации предусмотренный подп.2 п.1 ст. 145 ГК РФ не может быть реализован как в отношении бездокументарных ценных бумаг, так и в отношении документарных именных ценных бумаг, если одним сертификатом удостоверяются права на более, чем одну ценную бумагу (сюда же примыкают именные документарные ценные бумаги от получения сертификатов которых отказался владелец).

Система трансферта в большей степени имеет дело с идеальным моментом в ценной бумаге, а не материальным (бумажным носителем). Для такой системы важен не факт реального движения ценной бумаги либо учинения на ней (точнее на ее бумажной форме) передаточной надписи, а имеет значение распоряжение, акт лица, передающего ценную бумагу, недвусмысленно указывающий на веление о переходе ценной бумаги к другому лицу. Иными словами, происходит абстрагирование от собственно ценной бумаги (документарной или бездокументарной), наиболее значимым становиться система по учету прав на бумаги, регистр, в отечественной терминологии – реестр владельцев ценных бумаг или депозитарий.

При системе трансферта книги обязанного лица, в которых учитываются права на именные ценные бумаги, в большей или меньшей степени приобретают свойство публичной достоверности: от признания за записью в подобных книгах правоустанавливающего значения, без которой одна передача ценных бумаг не признается достаточным основанием для перехода прав на ценные бумаги, до закрепления за подобной записью приоритета надо всеми иными доказательствами легитимации по ценной бумаге, когда запись имеет абстрактный характер и ее действительность не ставится в зависимость от действительности основания для совершения такой записи.

Для действующего в настоящее время специального законодательства об эмиссионных ценных бумагах книги обязанного лица, в которых совершается запись о переходе прав на бумаги, выполняют функцию публичной достоверности лишь в ограниченном объеме, что объясняется каузальностью передачи прав на ценные бумаги по системе трансферта: при передаче документарных (недепонированных) именных ценных бумаг трансферт является необходимым юридическим фактом в сложном юридико-фактическом составе наряду с передачей сертификатов, без которого приобретатель не может считаться легитимированным владельцем ценных бумаг, а при передаче бездокументарных именных ценных бумаг (депонированных, или обездвиженных, документарных предъявительских и именных документарных ценных бумаг а также именных документарных ценных бумаг от получения сертификатов которых отказался владелец) трансферт выступает единственным и достаточным способом передачи владения ценными бумагами, при этом действительность трансферта в обоих случаях зависит от действительности каузы, послужившей основанием для совершения трансферта, а потому факт состоявшегося совершения записи в книгах обязанного лица не может служить самостоятельным основанием для возражений против притязаний третьих лиц на ценную бумагу при недействительности каузы, лежащей в основе совершения трансферта.

Для передачи прав по документарной именной ценной бумаге, если ее сертификаты не депонированы (от их получения не отказался владелец), требуется как фактическая передача сертификатов ценных бумаг, так и совершение трансферта по книгам (ст. 29 Закона), при этом действующее законодательство о рынке ценных бумаг и судебно-арбитражная практика исходят из того, что при отсутствии одного из указанных юридических фактов права по ценной бумаге не могут считаться перешедшими к приобретателю. Однако с политико-правовой точки зрения в данном случае можно было бы предложить исходить из того, что при отсутствии или дефектности одного из указанных элементов юридико-фактического состава следует отдавать приоритет тому или иному элементу.

Учитывая, что в настоящей работе развивается понимание эмиссионной ценной бумаги как некой идеальной оболочки, обособляющей в единое целое известную совокупность прав, а для отечественного правопорядка характерно превалирование системы трансферта при передаче именных ценных бумаг (а также обездвиженных предъявительских ценных бумаг), следует, очевидно, исходить из того, что при наличии спора о принадлежности ценных бумаг должен отдаваться приоритет совершению трансферта над фактической презентацией (передачей) сертификатов именных ценных бумаг:⁸⁴ легитимированным владельцем ценных бумаг, пока кауза для совершения трансферта не признана недействительной, должно признаваться то лицо, в пользу которого был совершен трансферт (учинена запись в книгах обязанного лица),⁸⁵ а не то лицо, которое владеет сертификатами именных ценных бумаг.⁸⁶ Более того, отсутствие у лица, обозначенного в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг (в системе депозитарного учета), сертификатов именных ценных бумаг не может порочить факт владения им ценными бумагами.⁸⁷ При этом в законодательном порядке необходимо предусмотреть процедуру выдачи эмитентом или по его поручению лицом, ответственным за ведение книг по совершению трансферта сертификатов именных ценных бумаг новому владельцу и признания (объявления) недействительными ранее выданных сертификатов, а в подзаконных актах – порядок отражения в системе ведения реестра факта отказа от получения владельцем ценных бумаг или номинальным держателем сертификатов документарных ценных бумаг. Указанным юридико-техническим решением в нашей стране была бы создана логичная и завершенная система легитимации прав по именным ценным бумагам а также передачи прав по ним.

Общие вопросы легитимации владельцев именных ценных бумаг а также передачи прав по ним имеют свое логическое продолжение в более частных проблемах передачи прав на имущество. Несмотря на всю очевидность, в практике не перестает возникать вопрос, с какого момента следует считать перешедшими права по ценной бумаге и может ли такой момент определяться соглашением сторон, участвующих в сделке по передаче ценной бумаги. В соответствии с п.1 ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако по смыслу п.1 ст.224 ГК РФ п.1 ст. 233 ориентирован лишь на передачу вещей, совершаемую в виде traditio, следовательно, указанная норма может применяться лишь в отношении предъявительских ценных бумаг.⁸⁸ Таким образом, к именным ценным бумагам правила п.1 ст. 223 ГК РФ могут применяться лишь в порядке аналогии: право собственности у приобретателя именной ценной бумаги по договору возникает с момента совершения трансферта, если иное не предусмотрено законом или договором. В ст. 29 Закона как раз и предусматривается иное, допуская для именных ценных бумаг лишь по одному варианту (соответственно для документарных и бездокументарных) определения момента перехода права собственности на ценные бумаги.

Однако возникает вопрос, а может ли по аналогии применяться отсылка к иному, предусмотренному соглашением сторон (договором)? В данном случае необходимо исходить из п.1 ст. 6 ГК РФ, предусматривающего, что аналогия закона допустима лишь постольку, поскольку она не противоречит существу регулируемых отношений: применительно к рассматриваемой проблеме возможность установления договором по аналогии с п.1 ст. 223 ГК РФ момента возникновения права собственности на именные эмиссионные ценные бумаги у приобретателя по договору, отличного от предусмотренного в ст. 29 Закона, недопустимо как противоречащее природе системы трансферта. Совершение записи в системе реестра владельцев ценных бумаг (по счетам в депозитарии) легитимирует владельца ценных бумаг, если же допустить, что договором будет устанавливаться иной момент возникновения права собственности на именную ценную бумагу (обездвиженную предъявительскую ценную бумагу), то значимость системы трансферта будет сведена на нет.

В отличие от определения момента перехода права собственности на ценные бумаги, который урегулирован императивно в ст. 29 Закона, вопросы перехода рисков случайного повреждения или случайной гибели ценных бумаг решаются диспозитивно по общим правилам ГК РФ. Несмотря на то, что в отношении ценных бумаг, особенно бездокументарных, можно лишь с известной условностью говорить о риске случайного повреждения или случайной гибели ценной бумаги, поскольку такие риски не связаны собственно с ценной бумагой, а лишь с исполнением по ценной бумаге или с учетом прав на нее, стороны вправе перераспределять такие риски по своему соглашению.

В силу ст. 211 ГК РФ риск случайного повреждения или случайной гибели имущества несет его собственник,⁸⁹ если иное не предусмотрено законом или договором. Поскольку специальным законодательством о ценных бумагах не установлено иного, общим правилом, которое может быть изменено соглашением сторон, является норма, что риск случайного повреждения или случайной гибели именной ценной бумаги (обездвиженной путем передачи в депозитарий предъявительской ценной бумаги) переходит к приобретателю ценной бумаги с момента перехода прав на ценную бумагу, то есть с момента совершения трансферта. Соглашением сторон может предусматриваться любые иные варианты перехода указанных рисков (в любой момент времени начиная с момента заключения соглашения до передачи прав на ценные бумаги или прекращения договора), при этом стороны могут предусмотреть дифференцированные правила перехода риска случайного повреждения и риска случайной гибели ценной бумаги.

В связи с рассмотрением того, какие вопросы, связанные с совершением трансферта, вправе определять стороны договорного обязательства, направленного на передачу именных ценных бумаг, находится вопрос допустимости перехода по соглашению сторон правомочия на дачу инструкции о совершении трансферта. По общему правилу, характерному именно для системы трансферта, заявление о совершении трансферта направляется обязанному по ценной бумаге лицу (уполномоченному им на ведение книг лицу) лицом, которое производит отчуждение ценной бумаги. Однако приобретатель именной ценной бумаги по договору, опасаясь того, что продавец не передаст своевременно прав по ценной бумаге, может настоять на включении в договор об отчуждении ценных бумаг положения о том, что заявление о совершении трансферта направляется не лицом, производящим отчуждение ценной бумаги, а ее приобретателем. Возникает вопрос о действительности и правомерности подобной договорной практики как противоречащей сущности трансферта.

Трансферт ценных бумаг совершается на основании заявления, которое получило стандартизированную форму: передаточного распоряжения в случае учета прав на ценные бумаги в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг⁹⁰ и поручения при учете прав на ценные бумаги в депозитарии.⁹¹ В настоящее время вопрос о том, кто может направлять заявление о совершении трансферта, решается лишь на уровне подзаконных актов и не урегулирован как-либо в законодательстве. При этом система трансферта проводится наиболее последовательно лишь при совершении операций с ценными бумагами в депозитарии, поскольку поручение на перевод прав на ценные бумаги в депозитарии может быть направлено исключительно лицом, которому принадлежат ценные бумаги.⁹² Напротив, при учете прав на ценные бумаги в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг передаточное распоряжение может быть направлено как владельцем ценных бумаг, так и лицом, на лицевой счет которого должны быть зачислены ценные бумаги, или иным уполномоченным представителем одного из этих лиц.⁹³

Представляется, что данный вопрос должен быть решен в законодательном порядке, причем единообразно, вне зависимости от того, каким образом производится учет прав на ценные бумаги. При этом следует предусмотреть в качестве общего правила норму, согласно которой заявление на совершение трансферта направляется владельцем ценных бумаг, если иное не предусмотрено договором, на основании которого производится отчуждение ценных бумаг от одного лица к другому⁹⁴ кроме того трансферт может быть совершен на основании решения суда. Единственным исключением из этого правила является приобретение ценных бумаг при их размещении: в таком случае эмитент не вправе по соглашению с приобретателем передавать ему право на направление заявления о совершении трансферта, иначе в оборот могут поступить неоплаченные при размещении ценные бумаги.

Введение же общего запрета на передачу по соглашению сторон приобретателю ценных бумаг права направления заявление на совершение трансферта⁹⁵ на практике может обернуться серьезными проблемами для множества институциональных инвесторов, права которых будут нарушаться, а они будут вынуждены каждый раз обращаться в суд с иском о понуждении совершения регистрации на счет приобретателя ценных бумаг.⁹⁶ Неэффективность такого способа защиты и трудная исполнимость подобных судебных решений широко известна, следовательно, необходимо предусмотреть те правовые построения, которые в наибольшей степени отвечают интересам инвесторов.

Таким образом, трансферт наряду с традицией цессией индоссаментом применяемым в отношении ордерных ценных бумаг а также передачей прав по индоссаменту в отношении именных ценных бумаг является особым способом передачи прав на именные ценные бумаги, при этом востребованность к жизни подобного специфичного способа передачи прав была предопределена особенностями именных ценных бумаг, которые, будучи вещами, обладают уникальными чертами, не позволяющими распространить на них в полной мере все правоположения, относящиеся к вещам в традиционном их понимании. При этом тот факт, что передача прав по именным ценным бумагам (не только бездокументарным и документарным именным, но также и обездвиженным в депозитарии предъявительским) невозможна без наличия обязательственно-правовых отношений между владельцем ценной бумаги и лицом, ответственным за совершение трансферта, вовсе не свидетельствует о том, что именные ценные бумаги не относятся к вещам, а в отношении них не могут устанавливаться вещные права.

Потребность в особом способе учета и передачи прав на ценные бумаги с помощью специальных книг в которых отражается принадлежность ценных бумаг определенному лицу также обусловлена тем, при таком способе учета (регистрации) прав становится возможным поддержание связи между владельцем ценных бумаг и обязанным по ней лицом (эмитентом). Кроме того процедура учета прав на ценные бумаги в особых книгах придает праву закрепленному таким образом свойство публичной достоверности. В данном случае возможно проведение параллелей с государственной регистрацией прав на недвижимое имущество где совершение записей в публичных книгах свидетельствует о принадлежности права на имущество определенному лицу.⁹⁷

Юридическая конструкция, при которой ценные бумаги учитываются в реестре (регистре, особых книгах, депозитарии) действительно имеет по общему правилу (если реестр не ведет сам эмитент) в основе своей договор. Это особый смешанный организационный⁹⁸ договор на оказание услуг фактического и юридического характера, договор на ведение реестра владельцев ценных бумаг или депозитный договор, который может сочетать в себе элементы договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), агентирования (гл. 52 ГК РФ) и хранения (гл. 47 ГК РФ). Договор на ведение реестра и депозитарный договор с точки зрения их соотнесенности с известными поименованными двусторонними договорами несколько напоминают договор depositum irregulare,⁹⁹ хранение с обезличением (ст. 890 ГК РФ). Понятно, что параллели здесь очень условны, однако схожесть основополагающей идеи очевидна.

Процесс ведения реестра владельцев ценных бумаг являет собой типичный пример проявления другой тенденции развития частного права, его публицизации¹⁰⁰. Очевидно, отношения по поводу обращения ценных бумаг составляют сферу регулирования частного, гражданского права. Вместе с тем, организационные вопросы, то есть организация, постановка системы ведения реестра владельцев ценных бумаг, а также порядок совершения операций в такой системе определяются жесткими императивными нормами, составляют преимущественно сферу публично-правового регулирования.

Специфика эмиссионных ценных бумаг, особенно именных ценных бумаг, выпущенных как в документарной, так и бездокументарной форме, предопределенная сущностью таких объектов гражданских прав, проявляется не только в способах передачи прав на ценные бумаги, но также и способах защита прав владельцев подобных ценных бумаг. Несмотря на то, что эмиссионные ценные бумаги являются вещами, процесс поиска исключений, то есть общих правил, относящихся к вещам в традиционном их понимании, но не применимых к именным ценным бумагам, не ограничивается лишь передачей прав на такие ценные бумаги, а должен быть продолжен применительно к защите прав их законного владельца.