Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг

© Д.И. Степанов 2001 г.

Все права защищены.

Опубликовано в журнале «Хозяйство и право»

2002 №3 с.64-80, №4 с.73-85, №5 с.78-97.

Abstract

В последние время институту ценных бумаг, в том числе эмиссионных ценных бумаг уделяется значительное внимание в юридической литературе. В предлагаемой статье автор останавливается на трех группах вопросов, с которыми связано наибольшее число дискуссий. Во-первых, это проблема определения правовой природы ценных бумаг вообще и бездокументарных ценных бумаг в особенности. В неразрывной связи с определением правовой сущности бездокументарных ценных бумаг стоит проблема влияния, которое оказал институт бездокументарных ценных бумаг (ценных бумаг, учитываемых записью на счете) на общее понятие ценной бумаги. Особенно ярко проявилось такое влияние на примере эмиссионных ценных бумаг, как именных, так и предъявительских. Во-вторых, это проблема передачи прав по ценным бумагам, учитываемых записью на счете. Наконец, третью группу проблем составляют вопросы защиты прав владельца эмиссионных ценных бумаг.

Соответственно, каждый из разделов статьи посвящен указанной группе вопросов: в первом разделе проводится анализ понятия бездокументарной ценной бумаги и его взаимовлияния на общее понятие ценной бумаги, во втором – особенности передачи прав на именные эмиссионные ценные бумаги и в третьей рассматриваются практические вопросы защиты прав владельцев именных эмиссионных ценных бумаг и в частности бездокументарных ценных бумаг.

В статье впервые в отечественной доктрине частного права формулируется понятие эмиссионной ценной бумаги как идеальной оболочки для имущественных прав, передаваемых с использованием института ценных бумаг. При этом указывается на подобное понимание ценной бумаги как общее для всех эмиссионных ценных бумаг. Введение идеальной оболочки для имущественных прав позволяет не только передавать подобные права без их специального обособления, но и устанавливать в отношении подобных прав режим, свойственный вещным правам.

При подобном понимании сущности ценных бумаг становится очевидным, что система трансферта, по которой передаются права на ценные бумаги, учитываемые записью в книгах обязанного лица, есть не более, чем аналог вручения (traditio), но для целей передачи прав по таким ценным бумагам. Соответственно, общие положения о порядке передачи титула на имущество, материальные вещи, применяются к порядку передачи прав по эмиссионным ценным бумагам, если это не противоречит особенностям учета прав на них. Напротив, правила, регламентирующие порядок уступки права требования (цессия), не подлежат применению к именным эмиссионным ценным бумагам, а потому норма п.2 ст. 146 ГК РФ является досадным недоразумением.

Исходя из особенностей учета прав на эмиссионные ценные бумаги, автор приходит к выводу о недопустимости применения в отношении подобных ценных бумаг виндикационного иска. Между тем, подобное средство защиты получило широкое распространение на практике, что не может не вызывать сожаления. В статье предлагается закрепить на уровне позитивного права новое средство защиты владельца эмиссионной ценной бумаги, которое предлагается именовать как «квази-виндикация» - иск, в действительности, не имеющий ничего общего с виндикацией, приближающийся скорее к кондикционному иску.

Автор приходит к заключению, что выработать единое понятие ценной бумаги в ближайшем будущем невозможно, а потому дуализм в правопонимании ценных бумаг в скором времени неустраним. Однако при рассмотрении эволюции правовой мысли происходит сдвиг акцентов: превалирующее значение приобретает бездокументарная концепция, соответственно, классическая документарная концепция понимания ценных бумаг отходит на второй план.

JEL Classification: G30, K22

Вопросы теории и практики эмиссионных ценных бумаг

© 2001г. Д.И. Степанов¹

Все права защищены.

Опубликовано в журнале «Хозяйство и право»

2002 №3 с.64-80, №4 с.73-85, №5 с.78-97.

Введение 2

I. Бездокументарные ценные бумаги и общее понятие ценных бумаг. 3

II. Проблемы передачи прав на именные эмиссионные ценные бумаги. 26

III. Защита прав владельцев именных ценных бумаг. 44

Заключение. 71

Введение

Большое внимание, которое уделяется цивилистической доктриной в последние годы институту ценных бумаг и эмиссионных ценных бумаг в особенности, связано в немалой степени с появлением и развитием бездокументарных ценных бумаг. Не найдется, вероятно, ни одной публикации, посвященной общим вопросам института ценных бумаг, в которой бы в той или иной степени не затрагивался вопрос об определении правовой природы ценных бумаг вообще и бездокументарных ценных бумаг в особенности. В неразрывной связи с определением правовой сущности бездокументарных ценных бумаг стоит проблема влияния, которое оказал институт бездокументарных ценных бумаг на общее понятие ценной бумаги. Особенно ярко проявилось такое влияние на примере эмиссионных ценных бумаг, как именных, так и предъявительских.

Влияние бездокументарных эмиссионных ценных бумаг, отразившееся на общем понятии ценных бумаг, не оставило в стороне институт передачи прав на именные ценные бумаги, в котором для отечественной коммерциалистики обнаружилось критическое противоречие, первоначально размежевавшее именные ценные бумаги на две группы, что привело впоследствии к постановке вопроса о делении уже всех ценных бумаг, а не только эмиссионных, на две неравновесные группы. Наконец, третью группу проблем, возникшую в связи с введением в отечественный оборот бездокументарных ценных бумаг, составляют вопросы защиты прав владельца именных эмиссионных ценных бумаг, выпущенных как в бездокументарной, так и документарной форме.

Бурные дискуссии по поводу определения правовой природы бездокументарных ценных бумаг, имевшие место несколько лет назад, к настоящему времени сошли на нет, а потому сейчас можно подвести некоторые итоги этих дискуссий и наметить новые направления поисков. Кроме того, настало время не только констатировать проблемы, порожденные введением бездокументарных ценных бумаг, а пытаться найти их решения. Исходя из таких методологических посылок далее освещаются три группы вопросов в той последовательности, как это указано выше: в первой проводится анализ понятия бездокументарной ценной бумаги и его взаимовлияния² на общее понятие ценной бумаги, во второй – передачи прав на именные эмиссионные ценные бумаги и в третьей рассматриваются практические вопросы защиты прав владельцев именных эмиссионных ценных бумаг и в частности бездокументарных ценных бумаг.

I. Бездокументарные ценные бумаги и общее понятие ценных бумаг.

Проблема определения сущности ценных бумаг относится к одной из наиболее сложных в цивилистической доктрине, причем это характерно не только для отечественной правовой системы, но свойственно и зарубежным правопорядкам. Однако в российском правопорядке особую остроту данный вопрос приобрел во многом благодаря отсутствию детально разработанных правовых норм, посвященных ценным бумагам, а также несогласованности положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее: ГК РФ, Кодекс) и специального законодательства.

Понимание ценных бумаг, заложенное в ГК РФ, базируется на традиционном понятии ценной бумаги, разработанном в рамках немецкой коммерциалистики конца XIX века, при этом оно вовсе не учитывает запросов сегодняшнего времени. Однако практика обращения ценных бумаг не могла мириться с таким положением вещей, и через законодательство и подзаконные акты, посвященные эмиссионным (инвестиционным) ценным бумагам в нашей стране началось бурное развитие параллельного понимания ценных бумаг, отдаленно связанного с ГК РФ. Начавшая обнаруживаться в скором времени двойственность как в правовом регулировании, так и в понимании основополагающих моментов не могла не проявиться в доктрине и на практике. Анализ высказываний отдельных авторов и судебно-арбитражной практики свидетельствует о наличии некого недопонимания основополагающих принципов, заложенных в основание рассматриваемого правового института. Лишь совсем недавно стали появляться работы монографического характера, а также публикации в периодической печати, в которых с действительно научных позиций анализируются вопросы выпуска и обращения ценных бумаг, при этом делаются выводы, соизмеримые с практическими потребностями оборота, а не основанные на мертвой букве закона.³

Указанный выше параллелизм понимания ценных бумаг был изначально предопределен легальной дефиницией ценной бумаги, закрепленной ст. 142 ГК РФ: ценной бумагой признается документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление и передача которых возможны только при его предъявлении. Таким образом, в основание понятия ценной бумаги было положено понимание ценной бумаги, базирующееся на разновидностях ценных бумаг, получивших распространение в прошлом и позапрошлом веке, которые включают предъявительские и ордерные ценные бумаги (либо именные ценные бумаги, передаваемые посредством учинения индоссамента), то есть те, что немыслимы без бумажного носителя.

Вместе с тем, сознавая, что оборот ценных бумаг не исчерпывается указанными разновидностями ценных бумаг, при разработке ГК РФ в качестве отступления от общего правила (общего подхода, что ценная бумага суть документ)⁴ была закреплена норма о возможности выпуска бездокументарных ценных бумаг. Характер такого отступления именно как исключительного случая, допускаемого, вероятно, в редких случаях, проявился не только в том, что правовое регулирование ценных бумаг, содержащееся в гл. 8 ГК РФ, ориентировано на ценные бумаги в их традиционном понимании, но также в том, как это исключение было закреплено в ГК РФ: содержание ст. 149, озаглавленной как «бездокументарные ценные бумаги», не вполне отвечает такому заголовку, а нормы, содержащиеся в ней, имеют более общее значение для всех ценных бумаг, права на которые передаются путем учинения специальных записей в реестре; в то же время не покрывает всего института бездокументарных ценных бумаг и п.2 ст. 142 ГК РФ. Подобная неопределенность привела на уровне доктрине к тому, что в подтверждение существования и правового закрепления бездокументарных ценных бумаг одними авторами приводится ст. 149 ГК РФ, другими – п.2 ст. 142, а третьими - обе указанные нормы.

Вместе с тем, неопределенность на уровне позитивно-правового регулирования ценных бумаг, подвигла доктрину частного права к поиску единого понятия ценной бумаги и примирению правовой действительности с нормами ГК РФ. Однако доктрина в данном вопросе пошла по тому же пути, что и законодатель при принятии ГК РФ: она обратилась к поиску и конструированию единого понятия ценной бумаги, равно применимого к различным видам ценных бумаг. Следствием этого явилось то, что в науке частного права произошло размежевание ученых на два лагеря, наиболее яркие представители которых являют собой пример диаметрально противоположных взглядов на понятие ценной бумаги. Соответственно, доктрина задалась целью установления в качестве основной той или иной концепции понимания ценных бумаг: документарной или бездокументарной.

Движение юридической мысли в области отечественной теории ценных бумаг в настоящее время достигло такого предела, при котором ставятся под сомнение основополагающие признаки ценной бумаги, ранее признававшиеся очевидными. Все большее распространение бездокументарных ценных бумаг ставит в затруднительное положение исследователей, традиционно считавших ценную бумагу именно бумагой, особым документом. В то же время отрицание наличия у общего понятия ценной бумаги такого ее атрибута как документ приводит представителей бездокументарной концепции к невозможности объяснить многие практически вопросы обращения предъявительских и ордерных ценных бумаг.

В сравнительно-правовом плане различаются два принципиально отличных подхода к природе ценных бумаг: от понимания их как права (совокупности прав) до понятия ценной бумаги как объекта прав (вещи или иного движимого имущества). Концептуальной идеей для ГК РФ является закрепление ценных бумаг как вещей, что обнаруживается при лексическом толковании ст. 128 Кодекса. Вместе с тем, тенденция дематериализации ценных бумаг (о чем речь ниже) вошла в столкновение с признанием ценной бумаги как вещи sui generis, что привело к развитию ряда принципиально отличных друг от друга теорий. Точки зрения, высказанные на сей счет, можно условно подразделить на две диаметрально противоположные группы, на документарную и бездокументарную концепцию понимания ценной бумаги.

Представители документарной концепции, исходя исключительно или преимущественно из норм ГК РФ, а особенно из двух моментов (ценная бумага есть вещь – ст. 128 ГК РФ и ценная бумага – это документ – п.1 ст. 142 ГК РФ), приходят к категорическому заключению, что документированная ценная бумага есть вещь, относящаяся к движимым вещам, в то же время ценные бумаги в бездокументарной форме суть ни что иное как способ фиксации прав, к ним применимы лишь категории обязательственного права,⁵ а потому они не могут признаваться вещами в отечественном гражданском праве.⁶ Характерным признаком подобного правопонимания является оценочный элемент, негативное отношение к «так называемым бездокументарным ценным бумагам»: от отдельных сдержанных выпадов⁷ до полного неприятия таких бумаг.⁸

Однако, говоря вслед за ст. 149 ГК РФ о способе фиксации прав, сторонники документарной концепции не вводят содержательного элемента, не дают предметного основания для разграничения документарных и бездокументарных ценных бумаг, поскольку документарные ценные бумаги в известном смысле есть также способ фиксации прав.⁹ Как следует из лексического толкования п.1 ст. 149 ГК РФ, не совсем удачная редакция которого порождает так много споров, фиксация прав, закрепляемых ценной бумагой, в специальном реестре возможна как в отношении документарных именных и ордерных ценных бумаг, так и бездокументарных ценных бумаг, то есть в реестре фиксируются права по ценной бумаге вне зависимости от формы ее выпуска, как иногда ошибочно полагают. Кроме того, как уже указывалось выше, содержание ст. 149 ГК РФ намного шире собственно института бездокументарных ценных бумаг, поскольку совершенно невообразимым образом включает в число бездокументарных ценных бумаг ордерные бумаги, а также допускает существование не только бумажных, но и компьютеризированных реестров владельцев ценных бумаг.¹⁰ Непоследовательность и отсутствие четкого понимания феномена бездокументарных ценных бумаг привели к тому, что в п.1 ст. 149 ГК РФ была включена запись о фиксации прав по ценной бумаге, к которой лишь могут применяться правила о ценных бумагах, если иное не вытекает из особенностей фиксации. Это, в свою очередь, позволило отдельным ученым вести речь о том, что бездокументарные ценные бумаги не есть ценные бумаги, а лишь способ фиксации прав. Таким образом, был сделан круг в логических рассуждениях.

К аналогичному заключению приводит применение п.2 ст. 142 ГК РФ, если его рассматривать в качестве обоснования допустимости бездокументарных ценных бумаг: в случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре. Если для осуществления и передачи прав по бумаге достаточно наличия записи в реестре, то свойство презентации ценной бумаги в данном случае утрачивается. В отношении каких ценных бумаг свойство презентации не будет иметь значения – ответ очевиден: тех, в отношении которых осуществление прав по бумаге или передаче прав из нее не требуется вручения ценной бумаги или учинения записи на самой ценной бумаге, а таковыми могут являться лишь бездокументарные ценные бумаги, а также документированные ценные, права на которые удостоверяются в реестре,¹¹ причем запись в реестре имеет приоритет над фактической презентацией бумаги (следует оговориться, что отечественному законодательству последний случай не известен, однако такой вариант не исключается в принципе). Если для осуществления прав по документированной ценной бумаге будет недостаточно записи в реестре (о чем идет речь в п.2 ст. 142 ГК РФ), а будет требоваться презентация сертификата ценной бумаги, то даже в этом случае реестр будет выполнять функцию фиксации прав на бумагу (соответственно, из бумаги), дополняющую фиксацию прав сертификатом. Таким образом, в реестре могут фиксироваться права как на документарную, так и бездокументарную ценную бумагу, а потому определение бездокументарной ценной бумаги как способа фиксации прав по ценной бумаге не объясняет сущности феномена.

Сторонники документарной концепции переносят из позитивного права (ГК РФ) дуализм в определении сущности ценной бумаги в цивилистическую доктрину, причем дуализм этот заключается в признании ценными бумагами лишь документарных ценных бумаг, к которым применимо традиционное понимание ценной бумаги, а бездокументарные ценные бумаги фактически выводятся за рамки института ценных бумаг. Однако, даже выводя бездокументарные ценные бумаги за рамки института ценных бумаг, представители данной концепции допускают существование бездокументарных ценных бумаг как способ фиксации прав по заранее (мысленно) внешне положенным ценным бумагам.¹²

Во многом именно подобная раздвоенность на уровне идеи подвигает представителей бездокументарной концепции к конструированию единого понимания ценной бумаги, для чего на уровне доктрины развивается учение о так называемых бестелесных вещах. Обращаясь к римскому праву, а в нынешних условиях к правовой действительности стран англо-американского права,¹³ сторонники этой концепции предлагают понимать ценные бумаги как res incorporales,¹⁴ вещи, лишенные материального субстрата.¹⁵

Очевидным достоинством этой концепции является стремление если не законодательно, то на уровне доктрины построить монистическое понимание сущности ценных бумаг, дать универсальное объяснение и определение ценных бумаг, которое бы не ограничивалось указанием признаков лишь некоторых видов ценных бумаг. При этом ценная бумага понимается не как права или совокупность прав, а как вещь особого рода, лишенная материального субстрата. Эта концепция абстрагируется от бумаги как материального субстрата, отводя ей лишь функциональное, но не существенное значение; бумага (документ) стоит за самим феноменом ценной бумаги, она является чем-то внешним по отношению к существу ценной бумаги.¹⁶ Эта чрезвычайно интересная и оригинальная концепция, к сожалению, не верифицируется в нынешнем правопорядке России, особенно она входит в противоречие с действующим позитивным правом, не допускающим бестелесных вещей. К тому же, последователи бездокументарной концепции, чрезвычайно увлекшись анализом главным образом именных ценных бумаг, игнорируют ценные бумаги на предъявителя, которые не мыслимы как бездокументарные.

Промежуточную позицию между приведенными выше теориями занимают ряд точек зрения, высказанных в юридической литературе. Так, В.Б. Чуваковым предлагалось понимание ценной бумаги как тесной связи телесной вещи, документа, и воплощенного в нем права как бестелесной вещи.¹⁷ Несмотря на то, что данная теория не получила дальнейшего развития в литературе, следует отметить, что эта концепция является в известном смысле разновидностью теории бестелесных вещей, однако подобно документарной концепции ценных бумаг вводит дуализм, но уже в иной плоскости, при этом оставляя без внимания бездокументарные ценные бумаги.

Л.Г. Ефимова предлагает специфическое понимание бездокументарных ценных бумаг как фикции соответствующих документарных ценных бумаг.¹⁸ Однако, такая позиция, как представляется, не удовлетворяет даже целям уяснения сущности рассматриваемого института, тем более не имеет выхода на практику. Под фикцией в теории права понимают особый юридико-технический прием, с помощью которого сознательно созданное мнимое, вымышленное положение объявляется существующим и приобретает обязательный характер в силу отражения его в законе; фикция закрепляет надуманный, противоречащий действительности факт (курсив мой – Д.С.), не имеющий под собой реальной основы.¹⁹ Несмотря на то, что фикции, в отличие от презумпций, не используются в процессе доказывания, соответственно, не могут быть опровергнуты в процессе такого доказывания,²⁰ фикции закрепляют тот или иной факт, определенное обстоятельство, на основании которого впоследствии делаются известные юридические выводы. Это, а также отсутствие в законе положения, в силу которого бездокументарные ценные бумаги фингируются в качестве документарных, делает несостоятельной позицию Л. Ефимовой по рассматриваемому вопросу.

Можно встретить чрезвычайно оригинальные публикации, в которых предпринимается попытка описать ценную бумагу в новых для традиционного гражданского права терминах. Так, Л. Добрынина предлагает понимать под бездокументарной ценной бумагой зафиксированную особым образом информацию о правах, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой.²¹ Несостоятельность такого подхода была уже раскрыта применительно к безналичным денежным средствам. Бездокументарные ценные бумаги не могут рассматриваться как особые объекты гражданских прав, выраженные в виде информационных ресурсов, поскольку, как указывалось в литературе, информация в качестве объекта гражданского права представляет собой интерес и может быть таковым лишь в том случае, если информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам, если к ней нет доступа на законном основании и обладатель принимает меры к охране ее конфиденциальности.²² Очевидно, что существующий порядок учета прав на бездокументарные ценные бумаги сводит на нет понимание таких ценных бумаг как информационных ресурсов, поскольку деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг предполагает известный элемент публичности. Вместе с тем, раскрытие информации о количестве, виде ценных бумаг, учитываемых на счете определенного лица не уничтожает ценность таких ценных бумаг, кроме того, сам владелец зачастую не предпринимает каких-либо усилий к охране информации о принадлежащих ему ценных бумагах, нисколько не опасаясь наступления для себя убытков.

В литературе высказывалось мнение, согласно которому в Российской Федерации в теории и в позитивном праве (законодательстве) возобладала документарная концепция ценных бумаг.²³ Однако, как представляется, подобное утверждение является верным лишь отчасти и не отражает системно сложившийся правопорядок. Действительно, ГК РФ закрепляя в п.1 ст. 142 определение ценной бумаги указывает, что ценная бумага представляет собой документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. При этом п.1 ст. 149 ГК РФ лишь допускает возможность фиксации прав, закрепляемых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в бездокументарной форме, в специальном реестре.

Таким образом, в Кодексе de jure в качестве главенствующей закрепляется документарная концепция ценных бумаг. Очевидно, что и теория, основывающаяся исключительно на анализе и комментировании Кодекса, с необходимостью должна принять подобное понимание природы ценных бумаг. В данном случае мы имеем пример несоблюдения предостережения, высказанного римским юристом Яволеном: omnis defenitio in jure civile perculosa est [всякие определения в праве опасны]. Несомненно, на очень рискованный шаг решились разработчики Кодекса, давая легальную дефиницию понятия, по поводу которого доктрина развитых правопорядков так и не пришла к однозначному пониманию.

Современная дискуссия по поводу определения концепции понимания ценных бумаг является во многом продолжением дискуссии по конструированию единого понятия ценной бумаги, равно применимого к бумагам с различным способом передачи прав на бумагу. Не вдаваясь в детальный анализ вопроса об определении классификационного основания, следует напомнить, что традиционно принято подразделять все ценные бумаги на именные,²⁴ ордерные и предъявительские. При этом в рамках данной классификации существенно различаются способы передачи прав на бумагу и возможность установления субъекта прав на бумагу и прав по бумаге.

Еще в двадцатых годах ХХ столетия профессор М.М. Агарков писал²⁵ о сложностях выработки единого понятия ценной бумаги, одинаково применимого к бумагам с различным способом легитимации субъекта и передачи прав на бумагу. Анализ зарубежных доктринальных изысканий и законодательных построений в области ценных бумаг, проведенный М.М. Агарковым, показывал, что лишь право Германии и Швейцарии придерживалось единого понятия ценной бумаги, в то время как французское право, а тем более страны англо-американского права, изначально исходили из плюрализма или, по крайней мере, дуализма в понимании ценных бумаг. В нынешних условиях, принимая во внимание продолжающуюся научную дискуссию по рассматриваемой проблеме, можно констатировать, что выработать удовлетворительное определение единого понятия ценной бумаги не представляется возможным.

При анализе законодательства и иных нормативных правовых актов, посвященных ценным бумагам, становиться очевидным, что классическое понимание ценных бумаг как документа ограничивается Кодексом.

Так, Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»²⁶ (далее: Закон) исходит из совершенно отличных методологических посылок, выдвигая на первый план бездокументарную концепцию ценных бумаг.²⁷ Несмотря на, что Закон ограничивается определением правого режима эмиссионных ценных бумаг, в нем сделана прогрессивная попытка построения четкой категориальной системы и оригинально решены многие процедурные вопросы. Указанный Закон исходит из разделения всех инвестиционных ценных бумаг на виды; при этом традиционное деление бумаг на предъявительские, ордерные и именные не столь значимо, поскольку способ легитимации управомоченного лица составляет один из элементов формы ценной бумаги. Закон в ст. 29 различает ценные бумаги по форме на: именные документарные, именные бездокументарные и предъявительские документарные. Таким образом, понятие формы ценной бумаги по смыслу этого Закона сконструировано при помощи соединения способа легитимации субъекта прав на бумагу и наличия либо отсутствия документа.

В Законе довольно последовательно проводится различение прав на бумагу и прав по бумаге как в отношении документированной ценной бумаги, так и бездокументарной (ст. ст. 18, 28, 29). В силу ст. 28 Закона право на бездокументарную ценную бумагу закрепляется записями на лицевых счетах у держателя реестра (при учете прав в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг) либо записями по счетам депо в депозитарии (при учете прав на ценные бумаги в депозитарии). Права по бездокументарной эмиссионной ценной бумаге согласно ст. 18 Закона удостоверяются зарегистрированным решением о выпуске ценных бумаг. Права на документарные ценные бумаги согласно ст. 28 Закона могут быть закреплены сертификатами, если они не переданы на хранение в депозитарий, либо сертификатами и записями по счетам депо, если такая передача произведена. При этом права из документарной ценной бумаги удостоверяются в совокупности зарегистрированным решением о выпуске ценных бумаг и сертификатами (ст. 18). Кроме того, в Законе последовательно и детально раскрыт порядок перехода прав на бумаги, а также порядок осуществления прав из бумаги, как документарной, так и бездокументарной (ст. 29).

Зачастую приверженцы традиционного подхода к определению сущности ценных бумаг говорят, что в Законе речь идет исключительно о бездокументарных ценных бумагах. Считают, что предусмотренные законом документарные ценные бумаги, поскольку они допускают учет нескольких ценных бумаг в одном сертификате, являются также бездокументарными.²⁸ Такое понимание основано на идее, что любая ценная бумага базируется на принципе «один документ - одна ценная бумага». Однако здесь опять-таки возникает вопрос о том, чтό понимать под ценной бумагой: объект гражданского права, в котором права облекаются в бумажную форму, или ценной бумагой следует считать некий идеальный имущественный актив, тогда документарные и бездокументарные ценные бумаги будут признаваться лишь разновидностями единого понятия ценной бумаги.

В случае, когда допускается выпуск нескольких однородных ценных бумаг, любой правопорядок в целях облегчения оборота приходит к осознанию возможности закрепления в одном сертификате нескольких ценных бумаг,²⁹ что и было сделано в ст. 18 Закона: одним сертификатом могут быть удостоверены несколько ценных бумаг,³⁰ при этом одна ценная бумага может быть удостоверена лишь одним сертификатом (а не несколькими). Фетишизация документа, бумаги, должна с необходимостью приводить сторонников документарной концепции к выводам, что с утратой бумаги исчезает раз и навсегда закрепленное ею право, один документ может закреплять лишь одну ценную бумагу и прочим абсурдным, с политико-правовой точки зрения, идеям. Однако любой юрист, хотя бы однажды сталкивавшийся с процессами размещения и обращения ценных бумаг вряд ли сможет понять такую неразумность.

Исходя из лексического анализа определения ценной бумаги, закрепленного в ст. 2 Закона, можно прийти к заключению, что названный Закон вне зависимости от формы выпуска понимает ценную бумагу как объект прав, а не право или совокупность прав, поскольку ценная бумага лишь закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав. Закон избегает определения, какая разновидность прав может устанавливаться в отношении ценных бумаг. Такие права определимы при помощи ГК РФ, который, исходя из смысла ст. 128, квалифицирует их как вещные. Поскольку в силу ст. 128 ГК РФ любые ценные бумаги отнесены к вещам, то даже отступление от понимания ценных бумаг, заложенного в ГК РФ, которое совершилось благодаря указанному Закону и последовавшим за ним подзаконным актам, не выводит все прочие ценные бумаги из разряда вещей, а, следовательно, из-под категории вещных прав.

Зачастую представители документарной концепции ценных бумаг отрицают вещный характер прав на бездокументарные ценные бумаги ссылкой на неприменимость вещных средств правовой защиты, главным образом виндикационного иска, при нарушении прав владельца ценной бумаги.³¹ Однако следует иметь в виду, что виндикационный иск берет свое начало в архаичном праве, а институт ценных бумаг является сравнительно новым явлением, поэтому вполне возможно, что виндикация не применима к вновь возникающим объектам. Кроме того, виндикация ценных бумаг на предъявителя у добросовестного приобретателя в силу п. 3 ст. 302 ГК РФ прямо запрещена, а виндицировать ордерную или именную ценную бумагу у лица, если не учинена передаточная надпись или не совершен трансферт в установленном порядке, как будет показано ниже, просто бессмысленно. Неприменимость в случае с бездокументарными ценными бумагами виндикационного иска для защиты нарушенных прав является одним из примеров, когда к таким ценным бумагам не применяются правила, установленные для всех ценных бумаг в силу особенностей фиксации прав (п.1 ст. 149 ГК РФ). Как известно, исключение не опровергает правила, а лишь доказывает его a contrario.

Вещный характер права на документарную ценную бумагу не вызывает возражений в настоящее время, однако в отношении бездокументарных ценных бумаг представители документарной концепции говорят лишь о правах обязательственного характера.³² При этом забывается, что обязательственные права есть отношения собственности в динамике, а не в статике, а потому отрицание вещных прав на бездокументарные ценные бумаги должно с необходимостью приводить к отрицанию в принципе отношения присвоенности, владения бездокументарной ценной бумагой. Кроме того, несмотря на указание ст. 128 ГК РФ (ценные бумаги вне зависимости от формы есть вещи) упорно не допускается даже в мыслях установление вещных прав на права.

Бездокументарная концепция понимания ценных бумаг, рассматриваемая на уровне позитивного права, не исчерпывается указанным проявлением в приведенном Законе. Еще более значительно она проявляется в огромном массиве нормативных правовых актов, издаваемых Федеральной комиссий по рынку ценных бумаг России (ФКЦБ России) в целях урегулирования процессов размещения и обращения ценных бумаг. Несмотря на то, что все эти нормативные акты определяют правовой режим лишь части размещаемых на территории России ценных бумаг, а именно эмиссионных (инвестиционных), значение их в деле формирования правопонимания ценных бумаг чрезвычайно велико. Именно в этой сфере отечественной юриспруденции наблюдается стремительное развитие правовой мысли, что особенно проявляется в создании большего числа новых правовых конструкций.

Наконец, на уровне фактического правопорядка также наблюдается превалирование бездокументарного подхода. Это проявляется прежде всего в увеличении числа правоотношений, возникающих по поводу эмиссионных ценных бумаг, особенно акций в бездокументарной форме. Достаточно обратиться к системе раскрытия информации об эмитентах, поддерживаемой ФКЦБ России,³³ чтобы убедиться, что бóльшая часть размещенных эмиссионных ценных бумаг относятся к бездокументарным. Там, где есть именные бумаги, появляется возможность для учета прав на них в реестре (книгах обязанного лица), а потому открывается путь для бездокументарных ценных бумаг.

При рассмотрении бездокументарных ценных бумаг на уровне фактического правопорядка нельзя не упомянуть, что правовой режим таких бумаг позволяет совершать недобросовестные действия, поскольку здесь невозможно вручение вещи, traditio, как это имеет место в случае с документарными ценными бумагами и другими вещами. В гражданском праве можно встретить много правовых конструкций, позволяющих недобросовестным участникам оборота совершать неправомерные действия, однако очень редко исследователи доходят до отрицания соответствующего правового института на уровне идеи, вместе с тем, с бездокументарными ценными бумагами это именно так. Известно, что право как нормативная система характеризуется известным консерватизмом, однако если степень такого консерватизма чрезвычайно велика, право перестает быть эффективным. Гражданское право обслуживает, в конечном счете, потребности гражданского оборота, а он, хотят того или нет, востребовал к жизни бездокументарные ценные бумаги, следовательно, цивилистика не должна противиться бездокументарным ценным бумагам, а всемерно их развивать.

Еще на заре прошлого столетия известный русский цивилист И.А. Покровский при определении основных тенденций развития гражданского права выдвинул тезис о все большем овеществлении прав, особенно обязательственных прав.³⁴ В качестве внешнего проявления такой тенденции выступает использование вещно-правовых конструкций в отношении прав, а не вещей в традиционном их понимании. Таким образом, континентальные правовые системы³⁵ еще с конца XIX в. взяли курс на постепенное установление вещных прав на права. Гражданским оборот также ответил встречным движением: права стали рассматриваться объектами двухсторонних сделок, оборотоспособными сами по себе, в доктрине возникла проблема возможности установления прав на права.

Доктринальные предсказания проявляются в современном гражданском законодательстве. Дарение, которое традиционно имело своим предметом вещи или иные материальные блага, в ныне действующем ГК РФ (п.1 ст. 572) возможно как дарение прав, также примечательно, что ГК РФ в числе объектов гражданских прав в ст. 128 называет имущественные права. Неслучайно, уже авторитетнейшие цивилисты, правда, предельно осторожно заговорили об установлении прав на права в отечественном правопорядке.³⁶ Таким образом, законодатель на уровне общих положений сделал первый робкий шаг по признанию прав на права, тем самым допуская оборотоспособность прав без какого-либо субстрата вне рамок обязательственного права. Однако непоследовательность и незавершенность такой позиции привела к той неразберихе, которая имеется на сегодняшний день.³⁷

В настоящее время мы являемся свидетелями наиболее яркого проявления отмеченной тенденции в институте ценных бумаг. Ценные бумаги, возникнув как единство материального (документ) и нематериального (субъективные права) элемента,³⁸ тяготятся своим субстратом. Документом ценные бумаги были лишь потому, что иначе права не могли так удобно и безопасно обращаться. Однако в эру, когда права выходят в оборот только как права, без материальной оболочки, формальный, документарный момент утрачивает свое значение.

Здесь необходимо очень тонкое понимание рассматриваемого явления. Существование бездокументарных ценных бумаг не является само по себе проявлением того, что допускается оборот прав и установление вещно-правовых конструкций по отношению к ним. Факт существования бездокументарных ценных бумаг есть одно из следствий признания прав оборотоспособными, иначе они бы просто не вписывались в правовую традицию, то есть бездокументарные ценные бумаги могут получить признание правом лишь при определенном уровне развития правовой системы. Однако бездокументарные ценные бумаги не являются правом (совокупностью прав), как иногда ошибочно полагают. Лишившись материальной оболочки (собственно бумаги), у бездокументарной ценной бумаги остается идеальная оболочка, то, что мыслится как ценная бумага. Если допустить, что бездокументарная ценная бумага есть совокупность³⁹ прав (иногда об этом говорят даже представители бездокументарной концепции⁴⁰), то из этого вытекает один существенный практический вывод, а именно: при передаче такой ценной бумаги к приобретателю должны перейти права в том же объеме, в котором они наличествовали у отчуждателя, причем речь идет не о передаче по цессии (которая в таком случае не применима), а о передаче как имущества, вещи. Кроме того, чтобы установить вещно-правовой титул на такую совокупность прав, каждый раз пришлось бы ее ограничивать, делать предметной. Вместе с тем, однажды определив набор прав, собственник бездокументарной ценной бумаги (особенно это характерно для акций) не мог бы осуществлять в будущем многие субъективные права, о возможности существования которых ни отчуждатель, ни приобретатель не подозревали в момент совершения сделки.

Однако и это не все. Наличие идеальной оболочки, проявляющееся в отнесении законом бездокументарной ценной бумаги к ценным бумагам, отнюдь не исчерпывает правовой природы рассматриваемого института. Идеальная оболочка есть всего лишь внешнее проявление структуры взаимоувязанных прав, содержащихся в бездокументарной ценной бумаге. Те или иные права приобретают свойства ценной бумаги и выходят в оборот лишь в случае конструирования определенной целостности, системы. Права, способные к единению и обращению в виде нового объекта, образуют целое, не сводимое к простой сумме его составляющих. Будучи поименованной в законе как ценная бумага, у целостности прав проявляется идеальная оболочка как наружное, внешнее отражение внутренней структуры. Именно в этом моменте совершается отход от прав (совокупности прав), составляющих внутренне содержание ценной бумаги, и происходит рождение нового феномена, бездокументарной ценной бумаги. Таким образом, наличие идеальной оболочки, как выразились бы философы самости или чтойности ценной бумаги, которая присутствует, в том числе и в бездокументарной ценной бумаге, позволяет устанавливать вещные права на такую ценную бумагу и передавать ее безо всяких опасений, что к приобретателю не перейдут какие-либо права, даже пребывающие в свернутом состоянии.

Развиваемое здесь понимание бездокументарных ценных бумаг как особого объекта гражданских прав, мыслимого как идеальная оболочка для прав, заключенных в ценной бумаге, распространимо также на все другие эмиссионные ценные бумаги, а именно, на документарные именные и документарные предъявительские. Причем основанием для подобного подхода служит не предусмотренная названным Законом (ст. 18) возможность удостоверения одним сертификатом нескольких или всех ценных бумаг одного выпуска, а сама природа эмиссионных ценных бумаг, точнее, природа прав, закрепляемых такими ценными бумагами. Для эмиссионных (инвестиционных) ценных бумаг характерно то, что они закрепляют совокупность прав, которые обособляются по одинаковой мере (масштабу, объему) и имеют одинаковые сроки и порядок осуществления таких прав по отношению к обязанному по ценной бумаге лицу (эмитенту). Таким образом, отдельная эмиссионная ценная бумага по своей природе не является уникальной ценной бумагой, а, напротив, представляет собой одну из множества одинаковых (в рамках одного выпуска) ценных бумаг. В этом эмиссионная ценная бумага кардинально отличается от прочих ценных бумаг (наиболее типичные примеры: векселя, чеки, закладные), которые хотя и могут выпускаться в оборот одновременно как ряд одинаковых ценных бумаг, но все же исторически были ориентированы на то, что каждая ценная бумага представляет собой единичный, уникальный финансовый инструмент.

Соответственно, если эмиссионная ценная бумага есть лишь некоторая часть от общей совокупности ценных бумаг одного выпуска, то в категориях традиционной доктрины ценных бумаг на весь объем выпуска (точнее, на все права, закрепляемые выпуском ценных бумаг) должна была бы выпускаться одна ценная бумага. Однако смысл инвестиционных ценных бумаг, их востребованность к жизни была обусловлена именно тем, что права, заключаемые в рамках одного выпуска ценных бумаг, для привлечения максимально возможного числа инвесторов дробились на множество отдельных лотов, которые получали свое закрепление в отдельной эмиссионной (инвестиционной) ценной бумаге. При этом объем прав, предоставляемых владельцу таких ценных бумаг, всегда определяется как некая часть от общего комплекса прав, предоставляемых одним выпуском ценных бумаг, часть же эта может выражаться в виде известной денежной суммы⁴¹ или дроби (для отечественного правопорядка последний случай не известен).

Права, заключенные в одной эмиссионной ценной бумаге, не могут быть произвольно разделены таким образом, что в оборот будет выпущено одно или несколько прав, заключенных в ценной бумаге. Однако de lege ferenda ничто не мешает выпустить в оборот часть прав, заключенных в эмиссионной ценной бумаге, если они будут составлять пропорциональную часть от всех прав, заключенных в такой ценной бумаге.⁴² Правильность подобной идеи подтверждается в настоящее время российским законодателем, вводящим институт дробных акций.⁴³ В этой связи возможность закрепления одним сертификатом нескольких или всех ценных бумаг одного выпуска есть лишь логическое завершение понимания эмиссионных ценных бумаг как особого вида ценных бумаг, при этом в данном случае отпадает необходимость придерживаться принципа «одна ценная бумага – один документ».⁴⁴

Следовательно, именные документарные и предъявительские документарные ценные бумаги, о которых идет речь в Законе, есть также не более, чем идеальные оболочки, счетные единицы, на которые разбивается комплекс прав, заключаемых в эти ценные бумаги в рамках одного выпуска. Таким образом, противопоставление документарных (сертифицированных, документированных) и бездокументарных ценных бумаг применительно к эмиссионным ценным бумагам не имеет какого-либо значения, так как в основе их лежит понимание ценной бумаги, базирующееся на разделении на известное конечное число некой совокупности имущественных и неимущественных прав. В таком случае отождествление ценной бумаги и документа для эмиссионных ценных бумаг также утрачивает значение.

Вместе с тем, понимание ценной бумаги, свойственное для эмиссионных ценных бумаг как некой идеальной оболочки для пропорционально обособленных в отдельный объект прав, является чуждым для традиционной концепции понимания ценной бумаги, заложенной в п.1 ст. 142 ГК РФ. Здесь отечественный правопорядок сталкивается с дуализмом системы ценных бумаг: в России происходит параллельное развитие двух подсистем ценных бумаг – одной, базирующейся на традиционном понимании ценных бумаг, которая включает в себя традиционные предъявительские, ордерные, именные ценные бумаги, передаваемые по системе индоссамента, а также обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги), права на которые передаются в порядке цессии; и другой, ориентированной на эмиссионные ценные бумаги. Для последних, кроме отмеченной тенденции дематериализации ценных бумаг, в отечественном праве характерно также то, что они являются именными ценными бумагами, права на которые передаются по системе трансферта, либо такие ценные бумаги потенциально ориентированы на превращение их в именные ценные бумаги (подчинение порядка передачи прав на них модели именных ценных бумаг путем передачи предъявительских ценных бумаг на хранение депозитарию).⁴⁵ Таким образом, дуализм системы ценных бумаг является одним из характерных признаков современного гражданского права России.

Ситуацию с употреблением сегодня термина «ценная бумага» Е.А. Суханов чрезвычайно удачно сравнивает⁴⁶ с «интеллектуальной собственностью»: любому юристу понятно, что о собственности в общеупотребительном смысле здесь нет и речи, но как дань традиции сохраняется привычное словоупотребление. Аналогично и с ценными бумагами: отсутствие бумаги становиться скорее правилом, чем исключением, тем не менее, объект права продолжают именовать ценной бумагой.

Процесс исторического изменения содержания понятия характерен для многих общественных наук. Очень обстоятельно это гносеологическое явление было изучено Карлом Манхеймом, который ввел в научный оборот категорию социологии знания,⁴⁷ предполагающую рассмотрение каждого понятия в конкретно-историческом контексте.

Понятие, смысловое содержание любого явления подвижно, развитие явления приводит к изменению объема и содержания понятия, наполнению его новыми признаками и устранению отживших. Феномен ценной бумаги является сравнительно новым для частного права, он не известен римскому праву, зачатки его мы находим лишь в Средневековье.⁴⁸ Реальное развитие он получает лишь в XVIII-XIX в.в., а доктринальное обоснование – на рубеже XIX-XX в.в. Следовательно, сложно говорить о правовой традиции, глубоком укоренении этого института, как его понимали немецкие цивилисты. Раз меняется явление, трансформируется и его понятие, а потому юристам необходимо вести поиск нового понятия.

Ценная бумага изначально была юридико-техническим инструментом, вводилась в оборот в утилитаристских целях, чтобы облегчить и легализовать обращение заключенных в ней прав. Кроме того, предъявительские ценные бумаги в истории права явились инструментом по превращению обязательств из чисто личных, каковыми они были первоначально в римском праве, в обязательства с легко изменяемым субъектным составом.⁴⁹ Существенным в ценной бумаге всегда была ее функция, а не что-то иное. В этом смысле ныне наблюдаемая ситуация есть логическое завершение развития института ценных бумаг, когда функция ценных бумаг в рамках эмиссионных ценных бумаг реализуется максимально.

Появление бездокументарных ценных бумаг принято относить к шестидесятым годам ХХ столетия, именно тогда появляются предвестники таких ценных бумаг в США, благодаря торговле депонированными ценными бумагами.⁵⁰ При переработке и внесении поправок в 1978 г. в ЕТК вводится институт бездокументарных (несертифицированных) ценных бумаг,⁵¹ однако по признанию разработчиков тех поправок, внесенные изменения по существу оказались крайне незначительными, поправки приняли форму добавления параллельных (к существовавшим правилам) положений, посвященных бездокументарным ценным бумагам.⁵²

Среди континентальных (гражданских) правопорядков⁵³ на уровне законодательства бездокументарные ценные бумаги первой закрепила правовая система Франции, поскольку именно во Франции законом о финансах 1982 года был предусмотрен принцип дематериализации ценных бумаг.⁵⁴ Несмотря на то, что он касался лишь отдельных видов инвестиционных ценных бумаг,⁵⁵ это явилось знаковым событием для нынешнего процесса развития института ценных бумаг в целом.

Как следствие тенденции дематериализации⁵⁶ ценных бумаг в доктрине происходит расшатывание классического определения ценной бумаги, утрачивается в качестве одного из главных признаков для большой группы ценных бумаг свойство презентации⁵⁷. Понятно, если нет документа, то и нечего предъявлять для осуществления прав. Если ценная бумага традиционно понималась как документ, предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем субъективного права,⁵⁸ то при устранении из понятия ценной бумаги указания на документ и свойства презентации остается одно субъективное право, которое в таком случае формально ничем не отличается от иных субъективных прав. Единственным моментом, который позволяет отграничить простую совокупность имущественных прав от ценной бумаги в таком случае будет являться указание на наличие идеальной оболочки, при этом права, в отношении которых устанавливается такая идеальная оболочка, не требуют своего определения (обособления) для существования ценной бумаги.

Бурное развитие оборота эмиссионных ценных бумаг, затрагивающие правопорядок на различных его уровнях, в том числе на уровне доктрины, позитивного права и практики, способствует расшатыванию классического понятия ценной бумаги. Однако проведение детального анализа, сопровождаемого разграничением отдельным понятий и выявлением смысловых оттенков, показывает, что эмиссионные ценные бумаги лишь способствуют сохранению, консервированию традиционного понимания ценных бумаг, призванного вести совместное существование с эмиссионными ценными бумагами. Закономерным последствием подобной ситуации выступает то, что практика вынуждена заниматься наложением традиционного понятия ценной бумаги на бездокументарные ценные бумаги с тем, чтобы выявлять каждый раз, какие положение, относящиеся к традиционным ценным бумагам,⁵⁹ применимы в отношении бездокументарных ценных бумаг, а какие – нет.⁶⁰ Особенно ярко это проявляется в случае с передачей прав на именные ценные бумаги и защитой прав владельца эмиссионных ценных бумаг.