Учебный год 22-23 / КНИГИ2б1 / Степанов Д.И. - статьи / ДИС - Конкуренция в области правового регулирования

Вслед за экспрессивным Брэттоном начался доклад Ларри Рибштейна, который контрастировал с прежним оратором не только по существу, но и по форме своего доклада.¹⁰ Проф. Рибштейн избрал амплуа спокойного мудреца, аскетично взирающего на выпады сторонников большего регулирования, он построил свое размеренное выступление как размышления о последствиях возможного роста вмешательства государства в экономику. Доклад Рибштейна был структурирован как критика отдельных положений Sarbanes – Oxley Act (2002), принятого в США в ответ на кризис, вызванный крушением Enron.

Чтобы упредить возможные упреки в следовании постулатам чикагской школы права, Рибштейн призвал отказаться от упрощенного понимания дерегулирования и создать более тонкую модель вмешательства государства в регулирование рынков. Проф. Рибштейн отметил, что дальнейшее усиление ответственности менеджеров за корпоративные мошенничества и введение дополнительных процедур надзора со стороны государства не дадут какого-либо положительного эффекта, поскольку с усилением ответственности отнюдь не усиливается исполнение законов, а усиление надзорной функции государства требует введение надзора также за надзирающими органами и так до бесконечности.

По мысли Рибштейна, рынок должен сам решать, в состоянии ли корпорации успешно развиваться или нет, именно свободный рынок востребует к жизни механизмы, которые сделают возможным эффективный контроль за деятельностью менеджеров и исключит ситуации, при которых биржевые котировки акций не будут соответствовать их реальной стоимости.

В качестве ответной регулятивной реакции на кризис, вызванный крахом Enron, необходимо отметить возрождение интереса к концепции надзирающего совета директоров, которая получила практическое выражение в закреплении требования, согласно которому более половины членов совета директоров публичных корпораций должны являться независимыми директорами. Sarbanes – Oxley Act предусматривает также обязательное заверение директорами и высшими бухгалтерскими работниками компании данных, представляемых в годовых и квартальных отчетах; юристы, представляющие эмитентов перед SEC либо готовящие их документы для представления в SEC, обязаны сообщать обо всех случаях корпоративного мошенничества, ставших известных им; корпорация обязана публично раскрывать сведения о внутренней структуре контроля и проч. Указанным актом вводится ряд ограничений на деятельность аудиторских фирм (обязательная ротация партнеров, смена аудитора не реже одного раза в пять лет).

Однако детальный разбор указанных, а также иных регулятивных мер, проведенный Рибштейном, позволяет прийти к заключению, что они вряд ли смогут предотвратить появление аналогичных кризисов, а новые правила регулирования во многом представляют собой лишь ответные меры, которые призваны обеспечить немедленный эффект, но не рассчитаны на какую-либо долгосрочную перспективу.

Конечно, подобные выводы погрузили аудиторию в раздумье и былое веселое настроение, созданное выступление Брэттона, сменилось спокойствием. В такой обстановке проф. Саймонс [William Simons, Leiden University Faculty of Law], руководивший данной секцией, подвел итог обсуждения. Вильям Саймонс отметил, что данный кризис пошатнул веру прочих правопорядков в незыблемость западного корпоративного права и системы законодательства о регулировании рынков капиталов. Однако несмотря ни на что подобный опыт будет также интересен странам Восточной Европы и России. Более того, эмитентам из указанных стран, размещающим свои ценные бумаги или производные инструменты на американских рынках, придется следовать требованиям, вводимым американским законодателем, тем самым регулятивный эффект от рассматриваемого кризиса будет иметь последствия не только для США. Кроме того, проф. Саймонс обратил внимание на необходимость скорейшего развития в странах СНГ и России правового регулирования опционов, производных инструментов, а также компенсационных пакетов менеджерам компаний.

В секции, посвященной конкуренции в области правового регулирования несостоятельности, был представлен интереснейший доклад Дэвида Скилла [David A. Skill, Jr., University of Pennsylvania Law School], основанный на работе, выполненной совместно с Джоном Армоуром и Брайном Чиффинсом [Brian R. Chiffins, Faculty of Law, University of Cambridge]. Проф. Скилл является создателем так называемой эволюционной теории связи корпоративного права и банкротства,¹¹ существо которой в двух словах сводится к тому, что банкротное право в части корпоративного банкротства неизменно следует за тем, какого рода корпоративное право существует в данном правопорядке.

Исследование, представленное Скиллом на конференции, было призвано подтвердить теорию, развитую на основе лишь американской правоприменительной практики. Однако проект, осуществленный совместно с английскими учеными, занимающимися изучением сходных проблем, показал верность основных положений теории проф. Скилла.

В зарубежной науке корпоративного права принято подразделять все корпоративные правопорядки на системы концентрированной и дисперсной (распыленной) корпоративной собственности. Для дисперсной системы корпоративной собственности и корпоративных финансов в качестве общей черты типичной для большей части корпораций отдельного государства характерно то что вторичный рынок корпоративных эмиссионных ценных бумаг ориентирован на распределение акций и облигаций среди как можно большего числа собственников соответственно такая система имеет чрезвычайно развитую инфрастуктуру фондового рынка за что ее нередко именуют как рыночную модель. Напротив, концентрированная система корпоративных финансов выделяется тем, что основная часть эмитентов имеет ряд крупных акционеров определяющих судьбу корпорации при этом воля миноритарных акционеров учитывается постольку поскольку это прямо не противоречит интересам мажоритарных собственников акций.

Наложение подобных категорий на корпоративное банкротство позволило Скиллу выделить также дисперсные и концентрированные системы корпоративных долгов и классифицировать системы законодательства о несостоятельности также на две группы. При этом обнаружилась интереснейшая особенность: там где имеется распыленная система корпоративной собственности, банкротство осуществляется по правилам, ориентированным на распыленный рынок корпоративных долгов, напротив, в концентрированных системах корпоративной собственности банкротство вне зависимости от того, распылен рынок обязательств или он является концентрированным, будет строится по модели концентрированной системы. Подтверждением подобного вывода являются результаты исследования процессов несостоятельности, осуществляемых в Англии, где рынок корпоративной собственности традиционно считается распыленным. Однако в отличие от США, где и корпоративная собственность, и обязательства распылены среди множества держателей, рынок долговых обязательств в Великобритании является концентрированным, поскольку основными кредиторами основной части корпорации в случае их несостоятельности выступают синдикаты банков, права требования которых консолидируются. Однако даже в таком случае процесс банкротства строится по модели, близкой к распыленной системе долговых обязательств.

В практическом выражении данная теория имеет существеннейшее значение, в том числе для реформы отечественного законодательства о несостоятельности. Из нее следует, что только при распыленной системе корпоративной собственности возможно создание банкротного законодательства, более ориентированного на защиту интересов должника, в то время как в концентрированных системах (корпоративной собственности и/или корпоративных долгов) законодательство о несостоятельности должно быть более прокредиторским. Соответственно, в подобных системах сохранение прежних менеджеров или допущение возможности для прежних собственников компании блокировать реорганизационные процедуры в банкротстве является неэффективным. Подобное решение будет приводить лишь к невозможности реорганизовать компанию, в связи с чем банкротство будет необходимо заканчиваться конкурсным производством.

Указанный вывод особенно актуален в России, где в проекте нового закона о банкротстве предусматривается возможность прежних акционеров блокировать любую процедуру реорганизации несостоятельного корпоративного должника, поскольку лишь с согласия акционеров будет возможно осуществление таких механизмов во внешнем управлении и процедуре финансового оздоровления. Данное опасение было подтверждено проф. Скиллом в беседе с автором настоящей публикации.

Наконец, основная программа конференции завершилась работой секции налогового права, где были представлены доклады Sylvester Eijffinger, Tilburg University, Peter Essers and Eric Kemmeren, Tilburg University, Michael Lang, Wirtschaftsuniversität Vienna, посвященные конкуренции налоговых режимов в рамках Европейского Союза и преимуществ, которые ранее предлагались Нидерландами, но которые в настоящее время утрачиваются в связи с процессами унификации законодательства.

Закрывала конференцию торжественная процедура инаугурации проф. Клауса Хопта на почетный пост Юридического факультета Тилбургского университета имени Антона Филипа [Anton Philips Chair], который он будет занимать в течение следующего академического года. На данном посту проф. Хопт сменил Лушиана Бебчука, занимавшего его в прошлом году.

В присутствии ректора Университета, его почетных профессоров и ученых, руководивших работой отдельных секции на конференции, проф. Хопт произнес свою инаугурационную речь, в которой наметил основные направления европейской реформы корпоративного права и регулирования рынков ценных бумаг.

Основополагающим моментом для предстоящей крупномасштабной реформы корпоративного права Европы должно стать стремление к повышению уровня корпоративного управления. Учитывая, что достичь этого исправлением только корпоративного права невозможного, необходимо также предпринять усилия по реформе рынков капиталов. Таким образом, можно вести речь о двух отделах реформы корпоративного управления: внутреннего и внешнего.

В области внутреннего корпоративного управления следует обеспечить возможность акционеров влиять на решение двух принципиальных для деятельности корпорации вопросов: согласие на поглощение компании, когда соответствующее предложение сделано приобретателем, а также на установление вознаграждения директорам путем предоставления опционов на покупку акций компании. Кроме того, следует обеспечить максимально возможное участие акционера в собраниях акционеров, в том числе участие в голосовании с использованием различных технических средств связи.

Необходимо обеспечить повсеместно в Европе возможность компании выбирать, какую структуру совета директоров она желает избрать: одно- или двухуровневую. В этом смысле немецкий опыт, согласно которому в крупных корпорациях обязательно наличие двухуровнего совета директоров, является анахронизмом, не отвечающим реалиям сегодняшнего времени. Напротив, в государствах, где традиционно создается лишь одноуровневый совет директоров, также должна быть обеспечена возможность привлечения работников к управлению компанией.

Компании, акции которых прошли листинг, должны в обязательном порядке иметь специально созданную в рамках совета директоров аудиторскую комиссию, ответственную за выбор внешнего аудитора компании, определение его вознаграждения и надзора за его деятельностью. При этом, по меньшей мере большинство членов подобной комиссии должны составлять члены, не связанные с аудитором и не зависящие от результатов деятельности компании. Поскольку контроль требует компетентных и независимых контролеров, компания обязана раскрывать информацию, кто из контролирующих лиц обладает необходимыми навыками и знаниями, каковы критерии оценки подобных знаний. Также компания обязана раскрывать состав независимых директоров и обеспечивать надзорную функцию таких директоров.

В области внешнего построения эффективного корпоративного управления следует обеспечить создание эффективной системы раскрытия информации, при этом ближайшими кандидатами в этом направлении являются данные о политике корпоративного управления, внедренных или развиваемых способах защиты от поглощения, компенсациях менеджерам, противостояние отдельных групп директоров внутри совета директоров и независимость директоров.

В качестве основного способа реагирования регулирующих органов на сигналы о нарушениях пруденциальных норм следует предусмотреть процедуры специальных расследований, пресечения недобросовестной торговли и личной ответственности директоров и аудиторов за причиненный ущерб. При этом аудиторы должны быть наделены правом финансового контроля в отношении компаний, прошедших листинг. Необходимо создание специального контрольного органа, призванного обеспечить надзор за аудиторской деятельностью.

В области регулирования организованных рынков следует развивать механизм ответственности с использованием института проспекта (эмиссии). На уровне вторичных рынков ключевую проблему составляет обеспечение стабильности финансовых посредников, профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также рейтинговых агентств. В области нормирования рынка корпоративного контроля необходимо ускорение работ по созданию 13 Директивы, посвященной предложениям о поглощении компаний.

На этом конференция завершила свою работу. Безусловно, данный научный форум является одним из наиболее ярких событий научной жизни Европы в уходящем году. С нетерпением будем ожидать аналогичную конференцию в следующем году.

Д.И. Степанов

магистр частного права

эксперт Восточно-Европейского Центра правовых исследований

stepanov@ceels.ru

 Автор выражает огромную благодарность Восточно-Европейскому Центру правовых исследований за предоставленную возможность принять участие в конференции. С материалами конференции можно ознакомится в библиотеке Российской школы частного права.

1 For more information: www.antonphilipsfund.org

2 Fof more information: http://www.tilburguniversity.nl/faculties/frw/research/ [16.09.02].

3 International Legal Conference “Convergence and Diversity in Corporate Governance Regimes and Capital Markets”, organized by Tilburg University in Eindhoven, The Netherlands, November 4 - 5, 1999; International Legal Conference “Close Corporation and Partnership Law Reform in Europe and the United States”, Tilburg University, Tilburg, the Netherlands, May 17-18, 2001.

4 Зарождение концепции конкуренции в области правового регулирования принято ассоциировать с именем Чарльза Тибо, предложившего в 1956 г. общую модель конкуренции в области публичных благ – see, Charles M. Tiebout, A Pure Theory of Local Expenditures, 64 J. Pol. Econ. 416 (1956).

5 Подобный подход базируется на так называемой коасинской теореме, хотя ее создатель, Рональд Коас, не является сторонником полного дерегулирования рынков и экономики – cf. Ronald Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. L. & Econ. 1-44 (1960), reprinted in: Ronald Coase, The Firm, the Market, and the Law (Chicago: Univ. of Chicago Press., 1988) Simon Johnson and Andrei Shleifer, Coase v. the Coasians, MIT and Harvard University NBER Working Paper No. W7447 (1999).

6 Oren Bar-Gill, Michal Barzuza and Lucian Bebchuk, The Market for Corporate Control, Harvard Law and Economics Discussion Paper No. 377 (2002), available at: http://papers.ssrn.com/abstract_id=275452 [10.09.02].

7 Centros v. Erhvers – og Selskabsstyrelsen [1999] ECR-I 1459.

8 See, Council Regulation (EC) No 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE) OJ L 294, 10.11.2001, p.1; Council Directive 2001/86/EC of 8 October 2001 supplementing the Statute for a European company with regard to involvement of employees OJ L 294, 10.11.2001, p.22.

9 William W. Bratton, Enron and the Dark Side of Shareholder Value, 76 Tulane L. Rev 1275 (2002), also available at: http://papers.ssrn.com/abstract_id=301475 [10.09.02].

10 Larry E. Ribstein, Market v. Regulatory Responses to Corporate Fraud, 28 J. Corp. L. 1 (2002), also available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=332681 16.09.02.

11 David A. Skill, Jr., An Evolutionary Theory of Corporate Law and Corporate Bankruptcy, 51 Vand. L. Rev. 1326 (1998).

19