Учебный год 22-23 / КНИГИ2б1 / Степанов Д.И. - статьи / ДИС - Сравнительно–правовой анализ новых положений законодательства о банкротстве, касающихся зачета встречных требований

Сравнительно–правовой анализ новых положений законодательства о банкротстве, касающихся зачета встречных требований.

Казалось бы, о проблеме зачета в процедурах банкротства в последнее время сказано много¹.

До введения законодательного ограничения зачета в процедурах банкротства по данному вопросу уже сформировалась определенная судебная арбитражная практика, отраженная в п. 14 Обора практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований². Президиумом Высшего Арбитражного Суда сделан категорический вывод о недопустимости зачета как способа прекращения обязательств с момента возбуждения производства по делу о признании одного из встречных кредиторов банкротом.

В п.8 ст.142 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г.³ предусмотрено, что зачет требования, а также погашение требования предоставлением отступного в процессе производства по делу о признании должника банкротом допускаются только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Судебная арбитражная практика, выработанная в отношении зачета и нашедшая поддержку у законодателя, по сути, уникальна среди положений законодательств других стран, а также норм русского гражданского права. Для того, чтобы определить, правильным ли путем шагает наше законодательство и судебная практика, проблема зачета в банкротстве требует дальнейшего исследования.

I. При проведении процедур несостоятельности, как и в обычной хозяйственной деятельности, возможна ситуация, когда некоторое лицо, будучи обязанным по денежному требованию перед должником, одновременно является конкурсным кредитором последнего. В виду характерной особенности денег как государственно-принудительного средства платежа, определяемого родовыми признаками, зачет используется наиболее часто именно в денежных обязательствах⁴. М. И. Брагинский отмечает, что «зачет является способом прекращения обязательств, который приобретает в настоящее время большое экономическое значение, поскольку широкое его использование позволяет сократить денежную массу, необходимую для нормального оборота, содействовать ликвидации задолженности во взаимоотношениях между его участниками»⁵.

В литературе высказываются мнения о том, что зачет может носить и договорный характер, например, когда в договор, из которого вытекает обязательство, включено условие о допустимости прекращения обязательства зачетом только с согласия другой стороны⁶. Представляется, что в доктрине русского гражданского права обоснованно считалось: «если стороны входят между собой в соглашение, по которому взаимно погашаются требования, то такое соглашение подходит под общее понятие отменительного договора и, поэтому не нуждается в особом постановлении закона»⁷.

По общему правилу ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно волеизъявления одной стороны, что позволяет, в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ, относить зачет к односторонним сделкам⁸.

В ст.95 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г.⁹ предусматривалось, что для целей данного закона погашенными требованиями кредиторов считаются удовлетворенные требования, требования, по которым достигнуто соглашение об отступном или о новации обязательства, либо о прекращении обязательств иным образом, а также иные требования, которые в соответствии с Законом «О несостоятельности (банкротстве)» признаются погашенными¹⁰.

Несколько в измененном виде данная норма сохранена в п. 8 ст. 142 Закона о банкротстве 2002 г.:

«Погашенными требованиями кредиторов считаются удовлетворенные требования, а также те требования, в связи с которыми достигнуто соглашение об отступном, или конкурсным управляющим заявлено о зачете требований, или имеются иные основания для прекращения обязательств».

Из сопоставления приведенных норм о погашении требований и главы 26 ГК РФ следует несовпадение оснований прекращения обязательств, приведенных в гл.26 ГК, и оснований, по которым считаются прекращенными (погашенными) обязательства для целей регулирования процедур несостоятельности.

Содержание понятий «погашение» и «удовлетворение» требований (п. 8 ст. 142 Закона о банкротстве) по отношению к исполнению обязательств (ст. 408 ГК РФ) представляется неравнозначным. Как отмечает М.В. Телюкина, «погашение требования может совпадать по времени с исполнением требования, либо осуществляться позднее исполнения. Если же требование удовлетворено не полностью, а частично, то погашенным оно считается после завершения всех расчетов и утверждения арбитражным судом отчета конкурсного управляющего»¹¹.

Содержание главы 26 ГК РФ показывает качественное отличие исполнения (ст. 408) и зачета (ст. ст. 410 - 412) как оснований прекращения обязательств. В свою очередь в Законе о банкротстве понятия «удовлетворение», «исполнение» и «погашение» используются как равнозначные¹². Термин удовлетворение требований, используемый законодателем в ст. 95 Закона о банкротстве, соответствует исполнению как основанию прекращения обязательств, предусмотренному ст. 408 ГК РФ.

II. Установление определенных ограничений на проведение зачета в процедурах несостоятельности (банкротства) соответствует традиции отечественного законодательства и прослеживается в законодательстве зарубежных стран.

В период, когда законодательство о несостоятельности не содержало прямого запрета использования зачета, В.В. Витрянским было высказано мнение, что зачет как способ прекращения обязательств в отношениях, связанных с банкротством должника, является недопустимым¹³. Свои выводы В.В. Витрянский основывает на том, что по смыслу ст. 95 Закона о банкротстве 1998 г. заявление о зачете встречного однородного требования равнозначно удовлетворению указанного требования¹⁴.

Согласно положению п.4 ст.11 Закона о банкротстве 1998 г. с момента принятия арбитражным судом к производству заявления о признании должника банкротом кредиторы лишались права на обращение к должнику с целью удовлетворения своих требований в индивидуальном порядке. Из буквального смысла ст.95 Закона о банкротстве 1998 г. следовало, что, наряду с удовлетворенными, погашенными признаются требования, по которым достигнуто соответствующее соглашение (об отступном, новации и др., выделено мной - Е.Р.). В то же время зачет по смыслу ст. 410 ГК РФ является односторонней сделкой¹⁵.

Как было показано в начале, возникновению ограничений для зачета при возбуждении производства по делу о признании несостоятельным одного из встречных кредиторов мы обязаны отнюдь не законодателю, а судебной арбитражной практике, в которой ряд норм законодательства о несостоятельности был первоначально истолкован необоснованно расширительно.

Так Президиум ВАС РФ¹⁶ по одному из рассмотренных дел поддержал вывод суда первой инстанции о недопустимости зачета в период процедуры банкротства, введенной в отношении кредитной организации, поскольку после принятия заявления о признании кредитной организации банкротом требование к ней может быть предъявлено только в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». Здесь также зачет был приравнен к исполнению обязательства. Следует отметить, что стадия предъявления кредитором требования об исполнении выделяется у исполнения как способа прекращения обязательства, но отсутствует при зачете.

Примечательный вывод содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.03.00 №5951/99¹⁷: «В соответствии со статьей 95 Закона о банкротстве (здесь имеется ввиду Закон 1998 г. - Е.Р.) погашенными требованиями кредиторов считаются не только удовлетворенные требования, но и требования, по которым достигнуто соглашение об отступном или о новации обязательства либо о прекращении обязательств иным образом. Следовательно, заявление о зачете встречного однородного требования представляет собой действие кредитора, направленное на погашение его требования должником, в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, что противоречит пункту 1 статьи 57 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

В данном деле рассматривалась ситуация, когда зачет представлял собой одностороннюю сделку: требования банка по кредитному договору по заявлению должника были зачтены требованиями последнего к банку, находившемуся в конкурсном производстве, по вексельным обязательствам. Здесь следует обратиться к норме абз.1 п.1 ст. 57 Закона о банкротстве 1998 г., согласно которой по принятии заявления о признании должника банкротом имущественные требования к должнику могли быть предъявлены только с соблюдением порядка предъявления требований к должнику, установленного Законом о банкротстве. Предъявление имущественного требования в смысле п.1 ст.57 Закона 1998 г. находится по одну строну с востребованием исполнения кредитором в смысле, например, п. 2 ст. 314 ГК РФ. Предъявление требования, вытекающего из обязательства, и прекращение этого обязательства зачетом являются разными способами распоряжения кредитора своим гражданским правом, в выборе которых он свободен. Смысл ст. 410 ГК РФ состоит в том, что при зачете как односторонней сделке не происходит предъявления требований одним кредитором другому, последний лишь ставится перед фактом состоявшегося прекращения встречных обязательств (зачет считается совершенным с момента получения одним из встречных кредиторов уведомления другого о зачете). Критически анализируя рассмотренную судебную практику Президиума ВАС РФ, А.Б.Измайлов отмечает, что «зачет лишен характера требования, поскольку ему не противостоит какая-либо юридически значимая для его действительности обязанность должника (адресата заявления о зачете)»¹⁸.

При формировании своей правовой позиции Президиум ВАС РФ фактически исходил из отнесения зачета к способам удовлетворения требований кредитора во внешнем управлении, эквивалентных исполнению, тем самым, отступив от буквального смысла гл. 26 ГК РФ и ст. 95 Закона о банкротстве 1998 г., упоминавшей только о соглашениях, направленных на погашение требований. Позиция, высказанная Президиумом ВАС РФ в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.03.00 №5951/99, отражена в п.14 Обора практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований. Примечательно, что в п. 13 того же Обзора приводится разъяснение о том, что зачет является односторонней сделкой.

Е. Ю. Пустовалова полагает, что те требования, которые подлежат исполнению в обычном порядке в ходе производства по делу о несостоятельности (банкротстве) должника, могут быть прекращены зачетом¹⁹. Допуская прекращение зачетом только тех денежных обязательств должника, срок исполнения которых наступает в процедурах банкротства (т.е. текущих денежных обязательств), Е.Ю. Пустовалова фактически присоединяется к мнению В.В. Витрянского и позиции судебной арбитражной практики.

Схожих выводов придерживается Е.А.Колиниченко, полагающая, что запрет прекращения зачетом денежных обязательств, возникших до введения процедуры внешнего управления, вытекает из ст.11 и ст.57 Закона о банкротстве 1998 г.²⁰

А.В.Валуйский предлагает специально оговорить в российском законодательстве правовой режим зачета взаимных обязательств должника и его кредиторов, возникших до возбуждения дела о банкротстве и в ходе различных процедур банкротства²¹. По мнению данного автора зачет в процедурах банкротства должен осуществляться при соблюдении следующих дополнительных условий:

- встречные обязательства и сроки их исполнения возникли до возбуждения дела о банкротстве;

- обязательства и сроки их исполнения возникли в ходе одной и той же процедуры банкротства;

- проведение зачета не влечет злоупотребления правом;

- зачет совершен между незаинтересованными и независимыми лицами.

Придерживаясь систематического прочтения положений ст.ст.11,63,69 Закона о банкротстве 1998 г. (в котором еще не было прямого запрета на зачет в процедурах банкротства), ВА.Белов пришел к выводу, что «заявление о зачете встречного требования должника встречными требованиями (в том числе вексельными) может быть подано кредитором по встречным требованиям (векселедержателем) вплоть до возбуждения конкурсного производства»²². Данная позиция, в частности, основывается на выводе, который нельзя поддержать, о том, что «после признания должника банкротом общие правила ГК о способах прекращения обязательств не применяются, ибо, в силу специальных норм Закона о банкротстве все обязательства банкрота могут быть прекращены только одним способом - исполнением, причем только из средств полученных в ходе конкурсного производства»²³.

М.В.Телюкина по результатам анализа того же Закона о банкротстве 1998 г. предлагает исходить из того, что «в настоящее время при отсутствии четкого регулирования можно сделать вывод о том, что зачет на стадии внешнего управления (как и на стадии наблюдения) не противоречит закону, а значит, допустим»²⁴.

Критика ученых, которой подвергалась лишь судебная арбитражная практика, ограничившая зачет, в настоящее время должна быть адресована законодательной ветви власти.

В соответствии с п.1 ст.63 Закона о банкротстве 2002 г., с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п.4 ст.134 Закона 2002 г. очередность удовлетворения требований кредиторов. Аналогичная норма содержится в п.1 ст.81 Закона, относящейся к процедуре финансового оздоровления. Таким образом, законодатель прибегнул к практически полному запрещению зачета в процедурах банкротства.

Исходя из буквального смысла п.1 ст.120 Закона о банкротстве 2002 г. после вынесения арбитражным судом определения о переходе к расчетам с кредиторами во внешнем управлении расчет со всеми кредиторами осуществляется в соответствии с реестром требований кредиторов. Таким образом, следуя позиции законодателя и судебной арбитражной практики, которые отождествляют зачет в банкротстве с выплатой долга²⁵, зачетом могут быть прекращены только те денежные обязательства, которые включены в реестр требований кредиторов.

Обязательство, требование по которому не заявлено для включения в реестр требований кредиторов, как бы не существует для целей правового регулирования процедур банкротства. Каждое денежное обязательство должника, прежде чем прекратиться при проведении процедуры банкротства, должно быть признано надлежащим (установленным) для целей осуществления конкурсного процесса. Реализовать право, вытекающее из долга, в том числе совершить зачет, кредитор, должник или арбитражный управляющий могут только после приобретения лицом, являющимся одной из сторон в обязательстве, статуса конкурсного кредитора²⁶.

III. Чем можно объяснить пренебрежение законодателя и судебной практики интересами отдельного конкурсного кредитора перед нуждами должника или остального сообщества кредиторов?

Чтобы уяснить природу рассматриваемого ограничения зачета в банкротстве нужно иметь в виду общую идею нашего конкурсного процесса, до настоящего времени прослеживаемую в отечественном законодательстве.

Формулируя основы идеи, Г.Ф.Шершеневич выделил предупреждение преимуществ на стороне первого кредитора, приступившего к взысканию, для чего необходимо установить известный порядок возможно более равного и справедливого распределения имущества должника между всеми его кредиторами²⁷. Важность установления специального порядка объясняется тем, что зачастую расстройство дел наступает без вины должника, по стечению несчастных обстоятельств, и специальный порядок удовлетворения кредиторов, освобождающий от бремени долгов, дает возможность продолжать деятельность частного хозяйства²⁸.

Рассматривая, к примеру, процедуру внешнего управления, нужно отметить, что, денежные средства, полученные (или взысканные) должником от конкурсного кредитора (которому отказано в зачете) по всей вероятности, будут направлены на пополнение оборотных средств в процессе хозяйственной деятельности должника, осуществляемой по плану внешнего управления (ст. 82 Закона о банкротстве 1998 г., ст.106 Закона о банкротстве 2002 г.). Такие средства не могут быть немедленно направлены на удовлетворение требований всех кредиторов, за исключением первых двух групп очередности, поскольку до окончания процедуры действует общий режим моратория на удовлетворение требований кредиторов (ст.95 Закона 2002 г.). Аналогичная ситуация складывается в процедуре финансового оздоровления, расчеты с кредиторами в которой осуществляются согласно графику погашения задолженности (п.5 ст.77 Закона о банкротстве 2002 г.).

Представляется, что проблема правомерности зачета в иных, за исключением конкурсного производства, процедурах банкротства и законодательной политики в данном вопросе выходит за рамки «чистых» задач конкурсного процесса. Конкурсный кредитор, которому отказывают в проведении зачета, вынужден в период внешнего управления финансировать должника за счет выплаты ему своего долга, приостанавливая нормальное прохождение денежных потоков через собственное предприятие. Допустимо ли пренебрегать интересами нормального функционирования предприятия, принадлежащего конкурсному кредитору, во имя цели финансового оздоровления фактически несостоятельного должника, достижение которой в большинстве случаев вообще оказывается невозможным?

Многие западные специалисты поддерживают доктрину, согласно которой на законодательство о банкротстве не может быть возложена задача по защите неопределенного массового интереса, исходящего от общества в целом, защита общества в целом важна только когда обществу трудно заменить чем-либо несостоятельную фирму²⁹. Социальная справедливость требует только такой системы банкротства, которая наиболее эффективно максимизировала бы возмещение, получаемое кредиторами³⁰. Такая позиция перекликается с точкой зрения, высказанной С.А. Хохловым: «Следует подчеркнуть, что защите подлежат имеющие права, а не те, кто их нарушил. С этой точки зрения должник вообще не должен защищаться правом. Можно говорить лишь об отсрочке исполнения, учете имущественного положения должника и о других способах смягчения для него последствий недолжного исполнения, применямых в исключительных случаях и обусловленных особыми социальными обстоятельствами»³¹.

В известном эссе американского ученого Дугласа Бэйрда «Неоспоримые аксиомы банкротства»³² рассматриваются вопросы о том, насколько банкротство может восприниматься как открытая или закрытая система; в какой степени при построении норм регулирования банкротства необходимо учитывать интересы компаний, которые не находятся в состоянии банкротства; как законодательство о банкротстве влияет на поведение инвесторов и предпринимателей, когда компания находится в хорошем финансовом состоянии; насколько суд, при формировании конкурсного права, может фокусировать своё внимание исключительно на интересах сторон по делу о банкротстве³³. Дуглас Бэйрд проводит своё исследование через обзор двух основополагающих точек зрения, сложившихся на законодательство о несостоятельности в американской юриспруденции, сторонники которых, условно именуются традиционалистами и процессуалистами.

Сторонники традиции - ученые, практики и судьи, - начинают построение своей аргументации с осознания особой роли, которую призвано играть законодательство о банкротстве в правовой системе³⁴. Безусловно, принимая во внимание интересы кредиторов и других лиц, законодательство о банкротстве и его процедура имеют слабое воздействие их поведение и принятие ими решений о вступлении в договорные отношения с должником. Отсюда следует тезис о самодостаточности банкротства как сферы правового регулирования. Широкая социальная база традиционалистов (среди которых много судей) помогает им формировать прецедентное право и играть активную роль в законодательной реформе³⁵.

Идейные оппоненты традиционалистов - практически целиком люди из академического круга³⁶. Процессуалисты сосредотачивают свои исследования на процедуре и придерживаются мнения, что приемлемое законодательство о банкротстве должно учитывать, как оно «вписывается» в остальную правовую систему и динамичную рыночную экономику. Эффект, который правила о банкротстве оказывают на поведение всех участников имущественного оборота, заслуживает пристального внимания. Учитывая влияние, оказываемое на оборот в целом, следует прийти к выводу об условной «ценности» каких-то особых правил, применяемых исключительно к банкротству. Соответственно, если интересы социальной политики стоят того, чтобы быть учтенным в банкротстве, их следует учитывать при регулировании любой другой стороны имущественных отношений. Несовпадение принципов, на которых строится правовое регулирование имущественного оборота, способно принести скорее вред, чем пользу, даже тем, чью защиту пытаются обеспечить такими принципами³⁷. Профессор Бэйрд, принадлежащий к числу процессуалистов, отмечает, что традиционная школа в своем анализе часто руководствуется скорее интуицией, чем трезвым расчетом. Справедливости ради данный автор отмечает, что интуицией подкрепляются также доводы процессуалистов об эффективности и важности роли рыночных механизмов. В своем эссе Д.Бэйрд неоднократно подчеркивает, что традиционалистам так и не удается аргументировано объяснить, почему законодательство о банкротстве (чего нет в других областях права) должно наделять судью правом защиты частных лиц от неблагоприятного воздействия рыночных сил в пределах сознательного поведения таких лиц.

Таким образом, американские ученые предостерегают от регулирования несостоятельности на основе собственных принципов, пригодных для использования только в процедурах банкротства, поскольку это сразу сделает его малопривлекательным для рыночной экономики.

С общетеоретических позиций необходимо еще раз критически оценить необходимость использования в российском законодательстве о несостоятельности таких терминов, как, например, «погашение» обязательств, не вписывающихся в систему регулирования обязательств, предусмотренную Гражданским кодексом (в главе 26 ГК РФ предусмотрены основания прекращения обязательств). Проблема негативного влияния ограничений на зачет в процедурах банкротства на построение должником договорных отношений со своими контрагентами будет рассмотрена далее.

Законодательство США придерживается гибкого подхода к решению проблемы зачета в банкротстве. По общему правилу начало процедуры банкротства никак не отражается на правах кредитора прекратить зачетом (setoff) встречные взаимные требования кредитора и должника, возникшие до возбуждения производства по делу (11 U.S.C. §553(а)). Из этого есть ряд исключений. Зачет является недопустимым, в частности, в случаях:

- если требование к должнику было передано кредитору третьим лицом после возбуждения дела о банкротстве (11 U.S.C. §553(а)(2));

- если требование к должнику было передано кредитору третьим лицом в течение 90 дней, предшествовавших дате возбуждения дела, и должник, при этом, уже являлся несостоятельным (11 U.S.C. §553(а)(2);

- если задолженность кредитора перед должником возникла в течение 90 дней, предшествовавших дате возбуждения дела и должник при этом уже являлся несостоятельным, а кредитор принял на себя обязательство перед должником с целью получения права на зачет (11 U.S.C. §553(а)(3)). Для целей применения §553 установлена презумпция несостоятельности должника в срок 90 и менее дней, предшествующих дате подачи заявления о возбуждении процедуры банкротства (т.н. «период подозрительности»).

Законодательством Германии предусмотрено, что если на момент возбуждения производства по делу о несостоятельности кредитор имел право на осуществление зачета в силу закона или соглашения, такое право не затрагивается конкурсным производством (§ 94 Положения о несостоятельности от 05.10.94³⁸). Аналогия с законодательством США обнаруживается и в установленных законодательством Германии исключениях из допустимости зачета, который невозможен в случаях:

- если конкурсный кредитор стал должником конкурсной массы после возбуждения производства по делу о несостоятельности;

- конкурсный кредитор приобрел свое требование от другого кредитора только после возбуждения производство по делу о несостоятельности;

- конкурсный кредитор получил возможность зачета в результате оспоримой сделки;

- кредитор, чье требование должно быть исполнено за счет свободного имущества должника, имеет задолженность перед конкурсной массой (т.е. текущий долг – Е.Р.).

В §95 (1) Положения о несостоятельности предусмотрено, что зачет исключается, если требование, в отношении которого он должен быть произведен, является безусловным и срок его исполнения наступил до того, как мог быть произведен зачет. То обстоятельство, требования выражены в различной валюте или расчетных единицах, не исключает зачета, при условии, что они могут быть свободно конвертированы в месте платежа по требованию, против которого они должны быть зачтены. Перерасчет производится по курсу, действующему в этом месте в момент получения заявления о зачете (§ 95 (2) Положения о несостоятельности).

Здесь следует обратить внимание на Постановление Президиума ВАС РФ от 10.10.00 № 3326/00 где была рассмотрена правомерность проведения зачета в период процедуры внешнего управления, проводимой в соответствии с нормами ранее действовавшего Закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» 1992 г.³⁹ Действия по прекращению обязательств по договору купли-продажи рыболовного судна, принадлежавшего находившемуся во внешнем управлении должнику, путем зачета встречного требования кредитора к такому должнику были признаны незаконными. При этом Президиумом ВАС РФ отмечено, что такие действия нарушают п.3 ст.12 Закона о несостоятельности 1992 г., предусматривавший введение моратория на удовлетворение требований кредиторов на период внешнего управления имуществом должника. Между тем, в данном деле Президиум ВАС РФ фактически вывел норму о запрете зачета конкурсного требования против текущей задолженности кредитора во внешнем управлении, что перекликается с позициями русского гражданского права, американского и германского законодательства.

IV. Г.Ф.Шершеневич, возражая против допускавшейся в русском гражданском праве возможности полного зачета в конкурсном производстве, и исследуя отстаиваемую в науке необходимость такого зачета, отмечал, что «дозволение должнику несостоятельного противопоставить его требование к последнему было бы равносильно установлению в его пользу, на основании случайного обязательства, преимущества, которого не имеют все другие кредиторы»⁴⁰. По мнению Г.Ф. Шершеневича зачет как освобождение должника от необходимости исполнить требуемое действие является средством удовлетворения кредитора, потому что он должен был бы отдать и потом получить⁴¹.