Глава VIII. Краткий исторический очерк постановлений о внебрачных детях до издания действующих западноевропейских кодексов

_ 19. 1. Греция

_ 20. 2. Рим

_ 21. 3. Каноническое право

_ 22. 4. Законы варваров и древнегерманское право

_ 23. 5. Французское обычное право

II. Положение внебрачных детей по действующим западноевропейским

гражданским кодексам

_ 24. Предварительные замечания

Хотя с тех пор, как существует брак, существует и понятие о внебрачном рождении и проводится в юридическом быту различие между законными и внебрачными детьми, однако же в Древнее время, когда половые связи не имели прочности и постоянства, когда существовало многобрачие, когда заключение брака не подчинялось определенному порядку, а расторжимость его была легкая, частая и слабо регулировалась, различия между законными и незаконными детьми или совсем не существовало, или же оно было незначительное.

Такое явление мы наблюдаем у древних восточных народов (у египтян, китайцев, персов и евреев)*(51).

Наоборот, когда полигамия сменяется моногамией, заключение браков упорядочивается и они делаются устойчивее; когда слагается прочная семья, когда в основу ее кладутся патриархальные начала, тогда устанавливается, в той или другой мере, и различие между брачными и внебрачными детьми.

_ 19. 1. Греция

В древнем аттическом праве положение незаконных детей не было благоприятно, и этим они обязаны были религиозным идеям, под влиянием которых созданы были юридические нормы, касавшиеся этих детей. Только брак и усыновление признавались источниками семьи. Дети внебрачные и не усыновленные были чужды семье и домашнему культу. Мало того, они -оскорбление религии и пятно для семьи, а следовательно, и для государства как совокупности семей.

Впрочем, в древнейшее, героическое время положение незаконнорожденного было далеко не так печально, как впоследствии: незаконное рождение не считалось бесчестным; незаконные дети были признаваемы семьей и имели право на наследство после своего отца при отсутствии законных детей и даже на небольшую долю и при наличии последних. Только с запрещением конкубината законами Солона начался неблагоприятный поворот в судьбе незаконных детей. Они были исключены из числа родственников отца, из состава фратрии, из участия в домашнем культе и лишены наследственных прав после своего родителя (по мнению некоторых - при наличности законных детей, а по мнению проф. Боше (Beauchet), автора капитального сочинения по истории права Афинской республики, - безусловно). Путем завещания отец мог им передать только незначительную сумму (1.000 или 500 драхм), впрочем, больше в виде алиментов, чем отказа, - запрещение, которое обходили путем непосредственного, прижизненного вручения дара дитяти. Но родители должны были давать содержание незаконным детям, а последние, в свою очередь, связаны были алиментарной обязанностью по отношению к своей матери.

Незаконные дети обязаны были оказывать сыновнее почтение своим родителям, хотя и не состояли под властью последних, ибо для этого требовалась общность домашнего культа, на что незаконные дети права не имели. Кажется, над ними назначалась взамен родительской власти законная опека.

Незаконнорожденность связана была не только с рождением вне брака, но и с рождением от иностранки. Впрочем, как полагает Боше, незаконные дети от граждан лишены были гражданских прав, но не политических - мнение, оспариваемое другими учеными.

Разыскание родителей было дозволено: матери, - бесспорно, отца - под сомнением.

Сомнительно также, существовало ли узаконение. Боше не допускает существования его, но указывает на обход этого запрета, что касается детей от иностранок, - посредством натурализации незаконных детей и усыновления потом своим отцом, хотя и сомневается в законности этой процедуры.

Положение незаконных детей в Спарте, по-видимому, было такое же, как и в Афинах: они исключены были из семьи, из участия в домашнем культе и в правах наследования*(52).

_ 20. 2. Рим

О положении незаконных детей в древнейшую эпоху римской истории мы не имеем никаких положительных данных. Впоследствии различались следующие виды этих детей: vulgo concepti, т. е. такие, "которые не могут назвать отца, или хотя и могут, но такого, какого им иметь не дозволяется" (I. 23. D. 1, 5), иначе, происшедшие от женщин распутных, торгующих собой (I. 41, 43. D. 23, 2); spurii, происшедшие от женщин непрофессионально развратных*(53). Позже стали различать adulterini, происшедшие от прелюбодеяния, и incestuose, происшедшие от кровосмешения. В источниках и эти виды детей называются spurii (Gaii 1, 64; Ulp. 5, 7). Но в особенности выделялись из числа внебрачных детей так называемые естественные дети - liberi naturales - дети, происшедшие от конкубин (tit. С. 5, 27. 1. 3. С. 5, 35).

Когда сложилась агнатическая семья, в ней не оказалось места для незаконных детей, так как в эту семью можно было войти только через законный брак. Незаконные дети не имели отца (_ 4 Inst. III, 6. 1, 19 D. 1, 5) и, таким образом, не попадали под отеческую власть - источник их семейных прав и обязанностей. Но "по закону природы" они зачислялись за матерью*(54), и она обязана была давать им пропитание*(55).

Незаконных детей в Римском государстве было немало; не говорим о детях рабов (которые рассматривались как приплод от рабыни), их было немало от связей свободных с рабынями и вольноотпущенными. Можно думать, что закон вначале не отличался, так сказать, принципиальною строгостью по отношению к незаконным детям. По крайней мере, источники показывают, что в некоторых случаях, когда речь шла вообще о детях, в завещательных распоряжениях разумелись и внебрачные дети (1. 17, _ 4. D. 36, 1).

Далее не видно, чтобы они пользовались общественным презрением. Напротив, незаконность происхождения не препятствовала занятию высоких общественных должностей (1. 3. _ 2. D. 50, 2).

Существенное ограничение в правах испытывали незаконные дети в области наследования, так как в древнейшем римском праве оно было построено на агнатической связи, а не на кровном родстве. Но известно, что впоследствии, мало-помалу, родство по крови стало служить источником наследственных прав. Тогда и незаконные дети получили эти право по отношению к своим матерям. По преторскому эдикту эти дети и мать наследовали друг другу в третьем классе (Unde cognati, 1. 1, __ 1, 2, 1. 4, 1. 8 D. 38, 8). По Sc. Orphitianum (изданному Марком Аврелием) дети призываются к наследованию предпочтительно перед всеми агнатами, причем сделано специальное упоминание о допущении к наследованию и незаконных (Inst. de Sc. Orphit. III, 4). Еще раньше, по Sc. Rerrullianum, были расширены наследственные права матери после детей: она наследовала им, если после них не осталось ни детей, ни отца, ни единокровных братьев. С сестрами она наследовала совместно (Inst. de Sc. Tertull. III, 3).

Что касается незаконного отца, так как de jure незаконные дети его не имели, то и наследовать после него не могли. Исключение было сделано только относительно детей от конкубины.

Под конец республики нравы римлян расшатались. Внебрачные связи стали заурядными. В особенности немало было таких связей между свободнорожденными и вольноотпущенными. Ко времени Августа конкубинат так укоренился, что пришлось его регулировать законом, полупризнав его юридическую силу, и вместе с тем настояла надобность определить положение детей, происходящих от этой полулегальной связи. За этими детьми укрепилось название детей "естественных", и таким образом наряду с spurii и vulgo quaesitit появились liberi naturales.

Все внимание законодателей в вопросе о незаконных детях было сосредоточено на этих последних, и их юридическое положение отразилось даже на правах внебрачных детей и в Новом мире, с рецепцией римского права.

В чем же заключалась особенность их юридического положения?

Во-первых, дети от конкубины имели право на алименты от обоих родителей (Nov. 89, c. 12, __ 4, 6 и с. 13).

Во-вторых, им предоставлены были определенные наследственные права, а именно: после своего отца, оставившего кроме них и законное потомство, они получали вместе с матерью 1/12 отцовского имущества; мать же их, без них, т. е. при неимении детей (и при неимении законной супруги) - 1/24 (Nov. 89, c. 12). При неоставлении отцом законного потомства, а равно и законной жены незаконные дети получают 1/6 часть наследства с правом матери их, если она осталась, на долю, равную детской (Nov. 18, c. 5, Nom. 89, c. 12). Такое же право наследования имел и отец относительно детского имущества (Nov. 89, c. 13).

Благодеяние закона по отношению к детям конкубины пошло еще дальше: для них созданы были способы выхода из состояния незаконности посредством так называемого узаконения, а именно: через последующий брак их родителей. Впервые этот способ узаконения стал применяться при Константине (1. 4. С. 5, 27), а с Юстиниана он сделался постоянным способом узаконения (Nov. 89, c. 8 pr.).

Сверх того, естественные дети узаконивались посредством записи в члены курии или муниципального совета (Nov. 89 c. 2) и через рескрипт государя - на тот случай, когда узаконение через последующий брак было невозможно (Nov. 74, c. 2, Nov. 89, c. 8, 10).