Учебный год 22-23 / Егоров А.В._К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью

--------------------------------

<*> Сохновский А.Ф. Правовое регулирование торгового посредничества в советском гражданском обороте: Дис. Саратов, 1972. С. 45.

Рассмотрим теперь, какое из этих пониманий посредника в большей степени отвечает смыслу нормы пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах.

Фактическое посредничество, состоящее в сведении сторон будущей сделки, вполне соответствует данной норме: если в двусторонней сделке, предположим договоре займа, участвует акционерное общество, выступающее заимодавцем, и какое-то третье лицо (контрагент), а при заключении этой сделки посреднические услуги по сведению заимодавца и заемщика оказывает лицо, признаваемое аффилированным члену совета директоров заимодавца, налицо будет сделка с заинтересованностью.

Теперь надо оценить возможность распространения нормы пункта 1 статьи 81 указанного Закона на юридического посредника. Поскольку в доктрине не выработаны общие правила для посредничества в виде оказания юридических услуг, рассмотрим по отдельности четыре разновидности договоров, наиболее часто признаваемых посредническими: поручение, комиссию, агентирование и доверительное управление имуществом.

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется действовать от имени и за счет другой стороны (доверителя). Для выступления в обороте поверенный наделяется доверенностью, необходимой для подтверждения собственных полномочий перед третьими лицами, поскольку действовать от имени доверителя, порождая права и обязанности непосредственно для него, поверенный вправе только как представитель последнего. Договор поручения безоговорочно признается в отечественной литературе как основание для возникновения добровольного представительства. Следовательно, поверенный в подавляющем большинстве случаев действует как представитель доверителя, не являясь стороной данной сделки. Стороной, понимаемой как субъект прав и обязанностей по сделке.

Значит, проявляясь в сделке в качестве представителя, поверенный не может участвовать в ней же в каком-то ином качестве, сохраняя свой статус представителя. Ни в качестве стороны, ни в качестве выгодоприобретателя, ни в качестве посредника. Иначе нарушались бы правила логической классификации, проведенной в тексте Закона, а также стоящий за этими правилами (или над ними!) здравый смысл.

Правда, возможна ситуация, когда поверенный заключает сделку для доверителя, не имея на то полномочий, но в этом случае он становится стороной данной сделки в силу пункта 1 статьи 183 ГК РФ (сделка признается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица). При последующем одобрении сделки со стороны представляемого (доверителя) статус поверенного меняется со статуса стороны в сделке на статус представителя. Таким образом, исключается ситуация, когда поверенный будет действовать не как сторона или не как представитель (третьего варианта, при котором самостоятельная категория "посредник" может иметь значение для договора поручения, не дано). Раз так, то признавать его одновременно стороной и посредником либо одновременно представителем и посредником бессмысленно, о чем мы уже вели речь выше, рассматривая посредничество в экономическом смысле.

Те же соображения применимы к договору агентирования, если в нем установлено выступление агента от имени принципала, то есть заключен договор агентирования по модели договора поручения (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Что касается договора комиссии, а равно договора агентирования по модели договора комиссии, то комиссионер (агент) заключает сделку во исполнение поручения комитента (принципала) от своего имени и, следовательно, сам приобретает права и обязанности по данной сделке. Это означает, что такой комиссионер или агент будет стороной заключенной им сделки.

По договору доверительного управления имуществом доверительный управляющий заключает сделки, необходимые для целей управления вверенным ему имуществом, от своего собственного имени (п. 3 ст. 1012 ГК РФ). Из этого по общим правилам о представительстве можно сделать вывод, что, не выступая от чужого имени, доверительный управляющий не отвечает признакам представителя, а является с формальной точки зрения стороной такой сделки.

Здесь следует сделать оговорку о том, что конструкция отечественного доверительного управления имуществом своеобразна и неоднозначен ответ на вопрос, является ли, собственно, доверительный управляющий стороной сделки, как носитель субъективных прав и обязанностей из нее. Ведь в силу пункта 2 статьи 1020 ГК РФ приобретенные им права без какой-либо дополнительной сделки включаются в состав переданного в доверительное управление имущества, которое, в свою очередь, принадлежит учредителю управления. То есть, по сути, стороной становится учредитель управления, а доверительный управляющий есть своеобразный "представитель" не названного им лица ("агент нераскрытого принципала", если проводить аналогию с англо-американским правом), который обязан заявить третьему лицу о своего рода "представительском" характере своих действий. Заявление это происходит путем добавления букв "Д.У." согласно пункту 3 статьи 1012 ГК РФ.

Но в любом случае, как бы ни решался вопрос с доверительным управляющим - а решать его нужно в рамках одного, а то и нескольких самостоятельных исследований, - можно констатировать, что за ним будет признан характер либо стороны, либо представителя в сделке. Никакого третьего варианта, для которого можно было бы использовать термин "посредник", у доверительного управляющего не остается.

На этом основании мы получаем возможность утверждать, что ни один из "юридических" посредников, действующих от своего имени, не обладает никакими дополнительными признаками, помимо тех, которые характеризуют его как сторону по сделке. Следовательно, не остается аргументов, чтобы защищать ту точку зрения, что законодатель в пункте 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах имел в виду посредника в столь широком смысле слова.

Законодатель принял для своих целей только одно из значений термина "посредничество", которое встречается в юридической доктрине, а именно такое посредничество, которое мы склонны называть фактическим. Из этого, на наш взгляд, нельзя сделать вывод, что, по мнению законодателя, такое значение являлось наиболее верным. Сделанный выбор свидетельствует лишь о его большей пригодности к использованию в конкретной ситуации для достижения тех целей, которые преследовал законодатель, поставив посредника в один ряд со стороной сделки или представителем в сделке и противопоставив его этим фигурам. Конечно, лучше было бы использовать в Законе оборот "фактический посредник" или подобный ему, чтобы не возникало путаницы. Однако поскольку существование посредничества как единой категории, которое мы пытались обосновать в одной из своих статей <*>, с делением этой категории на два подвида - фактическое и юридическое посредничество, никак нельзя признать общепризнанным, то законодателю вполне "простительна" известная терминологическая неоднозначность.

--------------------------------

<*> См.: Егоров А.В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист. 2002. N 1. С. 23 - 29.

При этом можно все-таки отметить, что построение правовой нормы пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах не отличается высокой степенью юридической проработки и в несколько ином смысле. Природа фактического посредничества свидетельствует о том, что вся деятельность фактического посредника происходит до момента заключения сделки, которая совершается между двумя ее сторонами без участия посредника. Поэтому более корректен был бы оборот действующего Закона "является посредником при заключении сделки" вместо существующего "является посредником в сделке". Фактическое посредничество и сделка никогда не существуют одновременно, посредничество заканчивается "за секунду" до встречных волеизъявлений сторон, означающих заключение сделки. Поскольку сделки как таковой еще нет, посредником в сделке выступить нельзя.

Но в любом случае действующий Закон оперирует гораздо более удачным термином, чем его прежняя редакция: "участвуют в сделке в качестве посредника".

Фактический посредник в сделке никогда не участвует, он ее готовит и всячески способствует ее заключению между сторонами. Участие же в сделке означает изъявление воли в ней.

Ввиду сделанного вывода о фактическом характере посредничества по смыслу статьи 81 указанного Закона мы можем утверждать, что общие черты фактического посредничества сохраняют свое действие для сделок с заинтересованностью. В их числе следующие:

о фигуре посредника не может идти речь при совершении односторонней сделки (например, при выдаче банковской гарантии), так как посредничать можно только при двусторонней сделке (например, при заключении соглашения с банком о порядке и условиях выдачи той же самой банковской гарантии), в которой клиент посредника изъявляет собственную волю;

фактическим посредником нельзя признать лицо, на которое возложено исполнение обязательств по заключенной сделке (например, банк, производящий платеж) или которому переадресовано исполнение, так как посредничество происходит только на стадии заключения сделки;

о посредничестве нельзя говорить, когда посреднические функции будет исполнять лицо, состоящее в трудовых отношениях с контрагентом общества, так как посредничество осуществляется на основе обязательственного отношения между двумя сторонами - посредником и его клиентом (распорядителем чужого дела и хозяином этого дела соответственно) - и предполагает самостоятельность посредника при осуществлении своих функций;

не имеет значения, будет ли фактический посредник действовать на возмездной или безвозмездной основе, осуществлять посредничество профессионально или впервые, так как содержание посредничества как категории науки определяется по предметному характеру деятельности, носит универсальный характер и не имеет строгой привязки к предпринимательскому обороту.

Нам остается еще решить, в чем заключалась идея законодателя, установившего специальный порядок заключения сделок, которые происходят при участии фактического посредника. На первый взгляд - это удивительное регулирование, ведь посредник не приобретает никаких прав из заключенной сделки, не получает выгод по этой сделке, не предрешает ее заключение (стороны вольны не заключать такую сделку или заключить ее на условиях, отличающихся от тех, за которые выступает посредник) и вообще находится вне этой сделки.

Представляется, что обосновать логику законодателя в данном случае можно на базе тех целей, для которых была включена норма о сделках с заинтересованностью в акционерное законодательство. Такой целью выступила превенция причинения убытков обществу в результате заключения невыгодных сделок с участием лиц, входящих в органы управления данным обществом, или их доверенных лиц <*>. Учитывая отечественный и зарубежный опыт, показывающий случаи многочисленных злоупотреблений, законодатель справедливо опасался, что наличие интереса определенных лиц на стороне контрагента акционерного общества, заключающего сделку, способно привести к нарушению интересов самого общества и опосредованно всех его участников. Чтобы воспрепятствовать столь негативному для общества развитию событий, сделки с заинтересованностью были поставлены под особый контроль и получили особый порядок их совершения (с участием совета директоров или общего собрания акционеров).

--------------------------------

<*> В отношении которых существует самостоятельная презумпция, что таковыми являются родители, супруг, дети, братья и прочие родственники, перечисленные в Законе, а также аффилированные юридические лица.

Смоделировав ряд случаев, в которых участие заинтересованного лица в качестве фактического посредника при заключении сделки акционерного общества способно причинить обществу убытки, мы получим необходимое оправдание для позиции законодателя.

Полагаем, что подобное моделирование никак нельзя признать сверхсложной или невыполнимой задачей. Но здесь, по-видимому, следует различать ситуации двоякого рода: а) когда посредник действует в интересах будущего контрагента акционерного общества; б) когда посредник действует в интересах самого акционерного общества. Случаи выступления посредника в интересах обеих сторон, остающиеся до настоящего времени не урегулированными в российском гражданском законодательстве, могут, на наш взгляд, отдельно не рассматриваться, поскольку они будут сочетать в себе моменты, отмеченные для вышеупомянутых двух случаев одностороннего посредничества в заключении сделки с заинтересованностью.

Итак, обратимся к уже приводившемуся ранее примеру с договором займа, заключаемым при посредничестве заинтересованного лица. Предположим, посредник действует в интересах будущего контрагента акционерного общества (заимодавца), то есть в интересах заемщика. Действия посредника при такой модели данного договора состоят в предложении обществу кандидатуры потенциального заемщика, убеждении компетентного органа общества в надежности предложенной кандидатуры, коммерческих переговорах по условиям предоставления займа (сроке, процентной ставке и проч.) и аналогичном воздействии на формирование воли акционерного общества в сделке займа. Имеет ли это значение с точки зрения предупреждения нарушения интересов общества? Мы считаем, безусловно имеет. Ввиду легкости "вхождения" лица, презумируемого заинтересованным в займе (посредника), в органы управления акционерного общества - заимодавца вероятность положительного эффекта от предпринимаемых им действий выше, нежели от действий иного, независимого лица.

Будущий контрагент (заемщик) получает возможность поручить такому посреднику подготовку сделки займа на более выгодных для себя условиях по сравнению с общепринятыми и рассчитывать на положительный эффект. При этом интересы самого заимодавца страдают. Тем более они страдают, если посредник вступает в неформальный сговор с заемщиком, формально не признаваемым заинтересованным лицом, и этот сговор направлен на получение выгод в ущерб интересам заимодавца.

Лицо, принимающее решение о выдаче акционерным обществом займа, может согласиться на совершение сделки с заемщиком, за которого "хлопочет" посредник (реальная фигура, стоящая за посредником, как правило, понятна и распознаваема), желая оказать любезность соответствующему лицу, по признаку связи с которым устанавливается заинтересованность (члену совета директоров и т.п.), рассчитывая на взаимность со стороны последнего и руководствуясь прочими мотивами, которые нельзя заранее предугадать. Воля этого лица формируется не только с учетом экономических и связанных с ними аспектов совершаемой сделки, но и под влиянием иных - личных интересов, от которых законодатель полностью не может оградить акционерное общество, но в качестве препятствия для которых он выстраивает особый порядок совершения сделки с заинтересованностью.

Теперь что касается посредничества "в обратную сторону". Когда посредник находится в обязательственных отношениях с акционерным обществом, подыскивает контрагента во исполнение своей обязанности и согласовывает с ним условия сделки в интересах общества, которое лишь совершает волеизъявление по этой заранее подготовленной сделке, опасность нарушения интересов общества также присутствует. Безусловно, общество в состоянии контролировать буквальное содержание тех условий в будущей сделке, которые были разработаны с помощью посредника, но выбор контрагента и определение его надежности остаются в сфере контроля последнего. Более того, предложив какое-либо лицо, посредник в не меньшей степени способен влиять на образование воли акционерного общества по вступлению в договорные отношения, и поэтому все высказанные выше соображения сохраняют свою силу для такой модели фактического посредничества.

Следовательно, мы можем выделить главную мысль, почему посредник признается заинтересованным лицом, - он способен воздействовать на формирование воли акционерного общества независимо от того, в чьих интересах он выступает при заключении сделки. Из того обстоятельства, что Закон не содержит конкретизации, в чьих интересах должно посредничать заинтересованное в сделке лицо, чтобы признаваться таковым, должен следовать единственно правильный вывод - в интересах либо контрагента общества, либо самого общества. Иной подход, признающий, например, действие указанной нормы в случае посредничества в интересах третьего лица (контрагента), но отрицающий ее действие в случае посредничества в интересах самого общества, или наоборот, противоречит букве закона и не является правильным по существу.

В этой же связи неполучение фактическим посредником прямых выгод по сделке, при заключении которой он посредничает, не может являться определяющим критерием, создающим сомнение в обоснованности решения законодателя, признавшего посредника заинтересованным в совершении сделки лицом.

Подтверждение тому, что значение имеет именно воздействие на волю органа акционерного общества, мы находим в примере с представителем в сделке с заинтересованностью: когда представитель является заинтересованным лицом и он действует от имени лица, не имеющего какого-либо интереса в данной сделке, представитель не приобретает никаких прав или выгод по такой сделке, но тем не менее сделки с его участием подлежат специальному одобрению компетентным органом управления акционерного общества. Происходит это потому, что представитель, во-первых, воздействует на волю другой стороны и, во-вторых, способен действовать по сговору с формально не заинтересованным лицом (представляемым).

В заключение отметим еще один аспект. Если при заключении сделки участвовал посредник и заинтересованными лицами являются как сторона по этой сделке (ее контролирует один член совета директоров), так и сам посредник (а его контролирует тот же или какой-то другой член совета директоров), то одобрение заключения данной сделки с конкретным лицом является окончательным. Это одобрение восполняет отсутствие какого-либо решения в отношении посредника, например, если о заинтересованности последнего в момент выдачи согласия ничего не было известно. Перспектива оспаривания сделки в данном случае должна быть сведена к нулю - если сама сделка, заключению которой способствовал посредник, была одобрена, никаких негативных последствий заинтересованность посредника повлечь не может, что называется, по определению. Излишний формализм в данном вопросе был бы неуместен.